臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第183號上 訴 人即 被 告 魏榮廷上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1283號中華民國100 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第2526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
魏榮廷施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、魏榮廷於民國88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於90年2 月22日戒治期滿執行完畢，翌日因另案移送他監執行；另於93年間因施用第一級毒品案件，經同院以93年訴字第1238號判處有期徒刑8月確定，於94年5 月21縮短刑期執行完畢，復因施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第100 號判處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經同院以95年度簡字第1749號判處有期徒刑6 月確定，前開2 案定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，經減刑後於96年7 月16日執行完畢。詎其猶不知悔改及戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，竟於100年1 月24日某時，在高雄市區內隱蔽處，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於100 年1 月27日經警通知至高雄市政府警察局三民第二分局採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程序，公訴人、被告魏榮廷均不爭執各該證據之證據能力，且至言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告魏榮廷矢口否認有何施用第一級毒品之行為，辯稱：我並無施用第一級毒品海洛因，我於100 年1 月25日下午2 時許在高雄長庚醫院10樓公廁上廁所時，旁邊正好有人在抽海洛因香菸，我在旁邊有聞到云云。惟查：
㈠被告魏榮廷於100 年1 月27日18時40分許警方採尿送驗，檢
驗結果呈嗎啡陽性反應，且濃度高達348ng/mL之事實，此部分業據被告坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄100 年2 月22日KH/2011/00000000濫用藥物檢驗報告、採尿時間為100 年1 月27日18時40分之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份可證（見警卷第14頁、第15頁），此部分事實已堪認定。
㈡被告魏榮廷雖辯稱：並無施用第一級毒品海洛因，我於100
年1 月25日下午2 時許在高雄長庚醫院10樓公廁上廁所時，旁邊正好有人在抽海洛因香菸，伊在旁邊有聞到云云。惟按一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者（行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函、93年7月30日管檢字第0930007004號函、本院97年度上訴字第2057號、100 年度上訴字第717 號判決意旨參照）。觀之被告上開檢驗報告，被告尿液中含嗎啡濃度達348ng/mL，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/mL，顯見被告魏榮廷係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙或蒸氣、粉末。況且，依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第13款規定「閾值：指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度。」；第15條第1 項第2 款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：
二、鴉片代謝物：300ng/mL。」；第18條第1 項第2 款之㈠：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。」；第19條規定：「第19條尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，其驗餘檢體應依第九條規定處理之。」，即係以所採尿液予以檢測，並以一定之標準值即閥值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，如未達嗎啡300ng/mL，即應判定為陰性。按此項閥值之制定，係為避免1.受檢驗人之因素：如受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應；或因施用如止痛劑等藥物，而該藥物滲雜微量海洛因物品（不論是合法或不合法），導致有嗎啡反應。2.採集人或檢驗人之因素：在採集尿液之人方面，因不小心，未事先清洗容器即予採集；在檢驗人方面，如檢驗人員因疏忽或不小心，未採取嚴格之作業程序，因反覆使用檢驗之器具，導致應檢驗之尿液混入他人殘餘之尿液。3.在儀器方面：按檢驗之科學儀器固然十分精密，但是否有於檢驗當中，因為未予以定時保養，或因其他尿液殘存、潑灑於儀器中，應清洗而未清洗導致判讀錯誤等因素，為求慎重起見，而有閥值之設，如未達該標準，即應視為陰性，等同於未施用，此為行政院衛生署所制定，自應依據上開濫用藥物尿液檢驗作業準則予以認定，且該項閥值係以檢驗時為準，而非依檢驗值推算施用時之結果予以認定，此為當然之解釋（臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第579 號判決意旨參照），可見依行政院衛生署所公佈濫用藥物尿液檢驗作業準則，嗎啡300ng/mL此項閥值之制定，已預先設定排除受檢驗人因與吸食毒品之人接觸，或同時處於密室中，因吸入二手煙之緣故，導致有嗎啡反應之情形，而本件被告尿液中含嗎啡濃度達348ng/mL，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/mL甚多，自無他人在吸食時聞到之可能。是本件被告應係自己於100 年1 月24日某時，在高雄市區隱蔽處，施用第一級毒品海洛因之事實，應可確認。況被告魏榮廷於檢察事務官詢問時辯稱：我有服用感冒藥云云，但經檢察官送驗其所提供之感冒藥，而查無含海洛因成份；被告魏榮廷另於檢察事務官詢問時辯稱：我在長庚醫院照顧母親時上廁所聞到旁人吸食海洛因菸云云，但經檢察事務官詢及被告其母親
100 年1 月21日已出院（偵卷第22頁），距採尿時間已6 日，何以驗尿會呈陽性反應乙節，被告卻回稱：「不知道」云云，可見被告魏榮廷上開辯詞，為事後圖卸之詞，並無足採。
㈢原審辯護人雖另為其辯稱：被告於100 年1 月27日18時40分
許警方採尿送驗，檢驗結果雖呈嗎啡陽性反應，但濃度僅達348ng/mL，應在誤差值內云云。惟採尿檢測嗎啡以300ng/mL之閥值作為判斷檢體為陽性或陰性之標準，該閥值制定為300ng/mL，而非一有檢測出嗎啡反應（即超過0ng/mL）即判斷為陽性，該300ng/mL閥值本身即已考慮誤差值範圍，而被告上開尿液檢驗結果高達348ng/mL，自無可能誤判為嗎啡陽性反應。
㈣按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）查被告於88年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治處分及撤銷停止戒治處分，於90年2 月22日戒治期滿執行完畢，翌日因另案移送他監執行；另於93年間因施用第一級毒品案件，經本院以93年訴字第1238號判處有期徒刑8 月確定，於94年5 月21日縮短刑期執行完畢，復因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第100 號判處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以95年度簡字第1749號判處有期徒刑6 月確定，前開2 案定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，經減刑後，於96年7 月16日執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，附卷可證。依前開說明，被告魏榮廷已不合於「初犯」或「5 年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，故應依刑罰論處。綜上所述，被告魏榮廷經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，又二手煙因劑量甚低微，不會檢出毒品嗎啡陽性反應，足見被告確有施用毒品情事，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款甚明。是核被告魏榮廷所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告魏榮廷持有第一級毒品後進而施用第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告魏榮廷有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47 條 第1 項規定加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查施用毒品於72小時內可驗出毒品反應，因時間經過毒性在體內愈趨微弱，被告魏榮廷應是於近3 天前之100 年1 月24日某時，在高雄市區內隱蔽處，施用第一級毒品海洛因1 次，原審認係48小時前之100 年
1 月25日下午2 時許，在高雄長庚醫院10樓某公廁內，施用第一級毒品海洛因1 次，尚有違誤，被告魏榮廷上訴否認施用毒品海洛因，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告魏榮廷前曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，又曾多次因施用毒品入監執行，卻復犯本案之施用一級毒品犯行，足見其欠缺戒除毒品之決心，且被告前科累累，素行不佳，本次查獲僅施用1 次等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項 ，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。