臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1092號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 高郁舒選任辯護人 張永昌律師（法律扶助）
陳煜昇律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴緝字第10號中華民國101 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9944號、第12757 號、第15976 號、第16031 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及其應執行刑部分撤銷。
高郁舒持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年肆月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只；驗前淨重肆點陸捌公克，驗前純質淨重叁點捌柒公克；驗餘淨重肆點陸捌公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只；驗前淨重叁拾柒點壹柒公克，驗前純質淨重叁拾肆點壹玖公克，驗餘淨重叁拾陸點玖陸公克）均沒收銷燬之；第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只；驗前淨重玖拾玖點貳柒公克，驗前純質淨重玖拾伍點貳玖公克，驗餘淨重玖拾玖點零玖公克）沒收。
事 實
一、高郁舒明知海洛因、甲基安非他命及愷他命，依序為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級、第三級毒品，不得持有，其中第二級、第三級毒品，尤其不得持有達純質淨重20公克以上，竟於民國99年3 月14日晚間10時許，以其所有並配掛門號0000000000號之行動電話，與其男友即綽號「強仔」之不詳姓名成年男子所持，配掛門號0000000000號之行動電話聯繫，相約至高雄市○○區○○路與博愛路口附近某處見面，旋基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，收受由「強仔」交付保管之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重4.68公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前純質淨重約34.19 公克）及第三級毒品愷他命1 包（驗前純質淨重約95.29 公克）而持有之。嗣高郁舒於99年3 月15日凌晨1 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，在高雄市○○區○○路、明華路口，因違規停車且形跡可疑而為警攔檢，於警方發覺前，經高郁舒自願開啟其隨身手提袋受檢，並取出所持有之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命各1 包，向警員自首犯罪並接受裁判，經扣得上開毒品及Samsung Anycall 廠牌之行動電話1 支（配掛門號：0000000000號SIM卡1 片）、黑色、紅黑色之Sony Ericsson 廠牌行動電話各
1 支（依序配掛門號：0000000000號SIM 卡1 片、0000000000號SIM 卡1 片）（同時經查獲、起訴之施用第二級毒品部分未據上訴，已經原審判決確定）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月19日調科壹字第09923008730 號鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第9944號案卷〔下稱偵卷㈠〕第28頁）、內政部警政署刑事警察局99年4 月2日刑鑑字第0990043948號鑑定書（偵卷㈠第32頁、第33頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局及內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署就「毒品種類、成份之鑑定」項目所概括選任之鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署以92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函暨附件「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」所明揭，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第40頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分
一、本件被告高郁舒於前揭時地持有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據其在本院審理時自白不諱，並有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命各1 包扣案可稽，該等毒品分別經法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定、測重結果，依序為第一級毒品海洛因－驗前淨重4.68公克，純度82.67 ％，純質淨重3.87公克，驗餘淨重4.68公克（採樣耗用量小於0.01公克）；第二級毒品甲基安非他命－驗前毛重37.92 公克（包裝塑膠袋重0.75公克），驗前淨重37.17公克（37.92-0.75=37.17），取0.21公克鑑定用罄，驗餘淨重36.96 公克，純度約92％，驗前純質淨重34.19 公克；第三級毒品愷他命驗前毛重100.81公克（包裝塑膠袋重1.54公克），驗前淨重99.27 公克（100.81-1.54=99.27 ），取0.18公克鑑定用罄，驗餘淨重99.09 公克，純度約96％，驗前純質淨重約95.29 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月19日調科壹字第09923008730 號鑑定書（第一級毒品部分；偵卷㈠第28頁）、內政部警政署刑事警察局99年4 月
2 日刑鑑字第0990043948號鑑定書（第二級、第三級毒品部分；偵卷㈡第32頁、第33頁）各1 份在卷可參，是被告前開任意性自白應與事實相符，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命、愷他命依序為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所規定之第一級、第二級、第三級毒品，不得非法持有。核被告高郁舒所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上（下稱持有逾量第二級毒品）罪、第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上（下稱持有逾量第三級毒品）罪。公訴及上訴意旨就被告前開犯行，認為係犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第3 項之販賣第一級、第二級、第三級毒品罪，惟檢察官所舉證明，尚不足使本院就被告被訴販賣第一級、第二級、第三級毒品犯嫌達於有罪之心證，是該等犯罪即屬不能證明（詳後述），又販賣第一級、第二級、第三級毒品罪，與持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品及持有逾量第三級毒品罪間，各有實質上一罪之吸收關係，是就檢察官起訴被告販賣第一級、第二級、第三級毒品罪部分，改論以持有第一級、逾量第二級及逾量第三級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無庸變更起訴法條（最高法院96年度臺上字第7106號、97年度臺上字第6351號判決意旨參照）。又被告因違規停車，經員警認為形跡可疑而執行盤查，於尚未發覺其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行前，被告即自願性同意開啟所持手提袋受檢，並主動交付袋內第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命各1 包而坦承犯罪，並願接受裁判之事實，有高雄市政府警察局楠梓分局解送人犯報告書（偵卷㈠第1 頁）在卷可參，係在其犯罪未經發覺前，自動向該管公務員承認，而接受裁判，依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。被告自99年3 月14日晚間10時許，即前開取得扣案第一級毒品海洛因、逾量之第二級毒品甲基安非他命及逾量之第三級毒品愷他命之時起，以一行為而同時持有上開三種內容及數量之毒品，觸犯持有第一級毒品罪、持有逾量第二級毒品罪，及持有逾量第三級毒品三罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之持有逾量第二級毒品罪處斷。
三、原審因認被告高郁舒前揭犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：㈠原判決就證據能力論述部分，僅以「按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159 之5 定有明文。查本案檢察官、被告高郁舒及辯護人對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力」（見原判決第3頁第10行以下），依其文意雖以針對「其他」傳聞證據，卻未見以前文就案內任何個別具體傳聞證據先有論述，茲就其判決引用之法務部調查局濫用藥物實驗室99年4 月19日調科壹字第09923008730 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年4 月2 日刑鑑字第0990043948號鑑定書，既為臺灣高等法院檢察署依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，就毒品種類、成份鑑定所選任鑑定機關，即法務部調查局、內政部刑事警察局就該待鑑事項所為之鑑定報告或意見，即構成刑事訴訟法第159 條第1 項規定之「法律另有規定」情形，原則上已具有證據能力。原判決或有在前開「其他」部分之前先為論述之意而漏未為之，或因未依上開規定說明該等鑑定書究係如何具有證據能力之理由，即籠統以刑事訴訟法第159條之5 之補充性規定予以涵蓋、添足，適用法則尚有未當；㈡扣案配掛0000000000門號SIM 卡之Samsung Anycall 廠牌行動電話1 支，固為被告於前揭時地與綽號「強仔」之人聯絡見面使用之物，然與被告所犯前開持有毒品犯罪，尚無直接關係，原判決僅以其「係被告所有供其與『強仔』聯繫後而取得並持有上開毒品所用之物」，未據敘明其物與本件供犯罪所用或供犯罪預備有何直接關係，而援引刑法第38條第
1 項第2 款規定宣告沒收，亦有未合。檢察官上訴意旨以被告於警詢及偵查中均已自白販賣第一級、第二級、第三級毒品犯行，依其持有第三級毒品數量之高，客觀上亦顯非供自己施用等情為由，認為被告所為犯行係販賣第一級、第二級、第三級毒品，指摘原判決未依原檢察官起訴罪名，對被告論以毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項之販賣第一級、第二級、第三級毒品罪為不當，請求本院撤銷原判決，並依上開起訴書所指罪名為被告有罪之判決而提起上訴，雖無理由（詳後述），然原判決既有前開違誤，即已無可維持，應由本院將原判決此部分連同其應執行刑撤銷並另為適當之判決。
四、爰審酌被告高郁舒為00年0 月0 日出生、受有高職肄業教育程度、從事服務業之人，本件犯罪時年29歲，如日方昇，卻未能自重，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除經諭知緩刑並因期間屆滿未經撤銷，依法其刑之宣告失其效力者，不再列此評價外，尚有：㈠97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院98年度訴字第8 號判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月，層層上訴後，分別經本院98年度上訴字第1327號、最高法院99年度臺上字第1038號判決駁回上訴而確定；㈡98年間因過失致死案件，經臺灣屏東地方法院98年度交訴字第23號判處有期徒刑8 月確定；㈢98年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5245號判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；㈣99年間因犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院99年度審簡字第2653號判處有期徒刑3 月確定；㈤嗣為前開本件犯行後，復於100 年間犯肇事逃逸公共危險罪、行使偽造私文書罪，經臺灣屏東地方法院101 年度交訴字第20號判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，並與前開㈠、㈡、㈢、㈣所示之刑，合併經臺灣屏東地方法院101 年度聲字第973 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月，已於100 年11月1 日入監執行，依指揮書應執行至103 年
6 月5 日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，素行欠佳，並考量其前開因受託保管而持有毒品之犯罪動機，持有上開第一級毒品之數量，及持有第二級、第三級毒品逾量之情節，犯罪持有毒品之時間僅約3 小時即為警查獲，對於法益所生侵害及造成危險之程度，及其犯罪後於偵審中表現之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、沒收部分：㈠扣案第一級毒品海洛因（驗前淨重4.68公克；純度約82.67
％；驗前純質淨重3.87公克；驗餘淨重4.68公克，送驗耗用量小於0.01公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重37.17 公克；純度約92％；驗前純質淨重34.19 公克；驗餘淨重36.96 公克）各1 包，為查獲之毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為各該成分所沾黏，無法析離，此觀法務部調查局93年
3 月19日調科壹字第09300113060 號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，均不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品既已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。
㈡次按「愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防
制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定。」（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照），扣案第三級毒品愷他命（驗前淨重99.27 公克；純度約96％；驗前純質淨重95.29 公克；驗餘淨重99.09 公克）1 包，依前所述，既有違禁物之性質，依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯罪行為人與否，應為沒收之宣告。另依前引法務部調查局函文意旨，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，應與所盛裝、沾黏之第三級毒品併同沒收。至送驗耗損部分之毒品既已滅失，亦不另宣告沒收。
㈢又按刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪所用或供
犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當，最高法院著有51年臺非字第13號判例可資參照。扣案Samsung Anyc
all 廠牌行動電話1 支（配掛門號：0000000000號SIM 卡1片），除經被告於前揭時地獲交付並持有扣案毒品前，持供與「強仔」聯絡等，與持有毒品犯罪構成要件行為欠缺直接關聯之行為外，依現有事證，既與扣案之黑色、紅黑色SonyEricsson廠牌行動電話各1 支（依序配掛門號：0000000000號SIM 卡1 片、0000000000號SIM 卡1 片）等物，均不能證明於本件被告犯罪有直接關係，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告高郁舒明知海洛因、甲基安非他命及愷
他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級及第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級及第三級毒品以營利之犯意，於99年3 月14日晚間10時許，在高雄市○○區○○路與博愛路口附近某處，以2 萬3 千元、3 萬5 千元及3 萬元之代價，向綽號「阿三」之不詳姓名成年男子，販入第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重4.68公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前純質淨重約34.19 公克）及第三級毒品愷他命1 包（驗前純質淨重約95.29 公克），伺機對外販售等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816 號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6 條第2 項規定甚明。其旨在於藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂「補強證據」，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言（最高法院
100 年度臺上字第6181號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度臺上字第770 號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨及檢察官上訴意旨，認被告涉犯販賣第一級、第二
級及第三級毒品等各罪，無非以被告於警詢及偵查初訊中之自白、前開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命各1 包為其主要論據。訊據被告雖於為警逮捕當日即99年3 月15日之警詢及偵訊中，坦承係以營利之意圖，販入扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等節，惟嗣於其後之偵查程序、原審及本院審理過程中，均堅詞否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並始終否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行。辯稱：扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命各1 包是伊認識不久綽號「強仔」的男友拿給伊的，他就打電話給伊說先放著，因為伊與男友都在外面，也是在外面拿給伊，不知道他拿給伊要做什麼，只告訴伊先放著，等一下會來找伊。伊沒有要販賣的意思，也不知道「強仔」有無販賣之意。是警察跟伊說是否想賣，要伊隨便講1 個地方，後來的偵訊是依照警詢所述陳述等語（原審101 年度訴緝第10號案卷〔下稱原審卷㈡〕第55頁至第60頁）。經查：
⒈被告於99年3 月15日凌晨1 時許，駕駛車牌號碼0000-00 號
自用小客車，在高雄市○○區○○路與明華路口，為警攔檢後，當場在其隨身之手提袋內，扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命各1 包等情，已經論述如上。又配掛門號0000000000號行動電話為被告所持用，於前揭為警查獲前，確曾與被告所稱「強仔」之人持用之門號0000000000號行動電話聯繫4 次，並據被告於警詢時供承明確（警卷第5 頁），復有毒品案件嫌犯通聯紀錄表1份（警卷第12頁）在卷可參，是此部分事實，均堪認定。⒉被告於99年3 月15日接受警詢及偵查初訊中自承：伊是於99
年3 月14日晚間10時許，在高雄市○○區○○路與博愛路口，以第一級毒品海洛因2 萬3 千元之代價，第二級毒品甲基安非他命3 萬5 千元之代價，向綽號「阿三」之男子販入扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包，並擬不分裝而分別以2 萬7 千元、3 萬7 千元之代價，到不特定地點賣給不特定人等語，伊不知道「阿三」的年籍資料，都是他主動打未顯示號碼的電話找伊的，伊是因為車禍撞死人需要用錢才以此圖利等語（警卷第1 頁至第5 頁），並於原審及本院審理中，對警詢及偵查中自白之任意性均不爭執，堪認其前開警詢及偵查初訊之自白均具任意性。
⒊被告上開自白就所稱販入毒品之時、地、價金等節，雖尚稱
明確，然其嗣後不僅在後續之偵查程序中，及原審與本院審理程序時，均否認先前自白之內容，縱其先前之自白是否與事實相符，仍須佐以補強證據之擔保，始足供事實認定之基礎，既如前述，綜觀本案全卷，就公訴意旨以被告涉犯販賣第一級、第二級及第三級毒品犯行之事證，除前開已經嗣後翻異之部分自白（第一級、第二級毒品）外，無非以扣案之
3 包毒品為據。然姑不論被告原有因施用第一級、第二級毒品而兩度經法院判刑確定之紀錄（詳前文㈠、㈢所示前案紀錄），於本件為警查獲同時，猶因近日內復施用第二級毒品而經採尿驗得甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年4 月6 日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（偵卷㈠第20頁），並已經原審判決有罪，未隨同前開部分提起上訴而確定，是以扣案第一級毒品海洛因驗前淨重4.68公克、驗餘淨重4.68公克；第二級毒品甲基安非他命驗前淨重37.17 公克、驗餘淨重36.96 公克之份量，是否當然可認為被告除供自己、或兼有關係密切之人一同施用外，必有為營利而販賣之主觀意圖及犯意，並堪當前開自白之佐證，已非無疑，遑論能據此排除前開被告於嗣後所辯，係因男友委託保管而持有之情形。另就扣案第三級毒品愷他命之數量，雖達驗前淨重99.27 公克、驗餘淨重99.09 公克之程度，苟如被告所述，其價值亦達數萬元之譜，然此部分持有之行為，除據被告辯稱為他人交付保管等語，且不曾有何自白外，既無其他如一般供分裝毒品以利出售使用之分裝袋、分裝杓子、電子磅秤等事證可資佐證，猶無從僅因被告持有第三級毒品之數量較大，並不能進一步自證其前開關於因受託而持有之辯詞，即認其持有上開第三級毒品，係因意圖營利而販入所得，遑論本件果如被告翻異前之自白意旨，其計畫係以全不分裝即賣給不特定人之方式為之，且販賣對象未定，茲參酌其前均未有販賣毒品之前案經驗，何有把握能順利巧遇適有需求且財力允許之買主，以遂行其一次到位之營利計畫，猶不顧扣案毒品之價格非低，並為政府大力掃蕩、查緝之違禁物品，竟未先妥為隱匿保存或酌量取出，反而在全無特定買家對象之情形下，仍成袋持以在市區街道出沒而為警一舉查獲，是其前開自白內容，亦非全無瑕疵，難以遽信。㈣綜上所述，被告雖一度於警詢及偵訊中自白販賣第一級、第
二級毒品犯行，然依其經查獲而扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命各1 包，及其使用之行動電話所證，亦僅止於持有上開毒品之客觀事實。此外，既查無其他任何事證可資補強被告前開自白之真實性，揆諸前開說明，自不得僅憑被告前開尚有瑕疵之自白為有罪判決之唯一證據，公訴及上訴意旨以被告有販賣第一級、第二級、第三級毒品犯行，即屬不能證明，然依其意旨，此部分事實與被告前開持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品及持有逾量第三級毒品部分，既各有全部與一部事實之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
叁、被告施用第二級毒品部分，業已判決確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 黃瓊芳附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。