臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1099號上 訴 人即 被 告 周寬榮選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因肅清煙毒條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴緝字第49號中華民國101 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署79年度偵字第7725號、第9067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周寬榮綽號「黑糖」，於民國75年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑11月確定，於75年12月24日以羈押折抵徒刑期滿而執行完畢。
二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，為牟不法利益，竟與綽號「二齒」之蔡宗霖（通緝中），共同基於運輸毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，由蔡宗霖循友人介紹，於79年5 月9 日中午（原審判決記載為5 月初某日），在高雄市旗津區旗后海產店，與身兼高雄市00000000號股東及船長，而與渠等有前開共同犯意聯絡之人陳明夫（已經判決確定）接洽，約定以新臺幣（下同）20萬元之代價僱用該船，而由陳明夫與另一同樣身兼股東及船員，並與渠等均有前開共同犯意聯絡之人鄭永霖（已經判決確定）二人，負責駕駛上開漁船，載運蔡宗霖、周寬榮至大陸地區運輸海洛因回臺，並先於同年5 月10日中午某時，在高雄市前鎮國中前（原審判決記載為高雄中學附近）交付頭款9 萬5 千元予陳明夫，旋由陳明夫與鄭永霖於同年月12日上午9 時許，將上開漁船駛往澎湖縣目斗嶼附近某處海域，接泊另乘小艇前來會合之蔡宗霖、周寬榮登船，在未經主管機關許可之情形下，駛往位在大陸地區福建省之崇武港、廈門港等處，由蔡宗霖、周寬榮在廈門等地某處，以不詳方式取得（原審判決記載為購得）毒品海洛因2 包（合計毛重640 公克，淨重580 公克），陳明夫則另行採買中藥、酒類等貨物如附表所示，於同年6 月8 日下午3 時許，均以原船運送返航，蔡宗霖、周寬榮並於同年6 月9 日上午6 時許（原審判決記載為6 月8 日），在澎湖吉貝嶼（原審判決記載為目斗嶼）岸邊下船游泳上岸，另以不詳方式先行返臺準備接貨，嗣陳明夫、鄭永霖駕駛上開漁船，於同年6 月9 日晚間6 時許，航抵臺南安平西方8.5 海浬附近海域時，為財政部高雄關「福星」緝私艦發現形跡可疑，派員登船檢查，在船尾密窩內起出如附表所示貨物，嗣押解上開船貨返航高雄港時，陳明夫、鄭永霖二人因心虛而企圖以10萬元行求賄賂（亦經判決確定），為承辦警官拒絕並因而起疑，再經澈底搜索約2 小時後，終於該漁船底層機艙放置電瓶處下方木板間隔處，起出藏有前開毒品海洛因2 包之黑色霹靂包1 只而循線查悉上情。
三、案經臺灣高雄港務警察所（嗣已改制內政部警政署高雄港務警察局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人陳明夫、鄭永霖於警詢中之陳述：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又刑事訴訟法施行法第7 條之3 ，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定，該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內，故如法院於審理案件時，新法始修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，仍不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，應依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院101 年度臺上字第1763號判決參照）。
㈡證人即共同被告陳明夫、鄭永霖於79年接受警詢時所為，並
經本件檢察官引為證明被告犯罪事實之陳述，其製作時間雖於92年1 月14日修正刑事訴訟法關於證據能力作成規定之前，嗣全案於79年間經檢察官提起公訴並繫屬於原審法院後，上開關於證據能力之規定始經修正公布，並於92年9 月1 日實行，然依前開說明，仍應適用刑事訴訟法第159 條至第15
9 條之5 關於傳聞法則及其例外之規定，定其證據能力。卷附證人陳明夫、鄭永霖於警詢中之陳述，既經被告之辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
㈢又證人陳明夫、鄭永霖於原審以證人身分證述時，對渠警詢
中之陳述固均表示為實在，經審判長徵詢，並均同意引為審理中之證述（原審法院101 年度訴緝字第49號案卷〔下稱原審卷㈡〕第83頁正、反面、第86頁正、反面），惟按，訊問及詰問證人之詢答方式，不論是使證人為連續陳述之「敍述式」，抑或係由證人針對個別問題回答之「問答式」，訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問，不可空泛其詞，受訊問或詰問人亦應對該問題為具體的回答，不可籠統含糊，此觀刑事訴訟法第190 條「訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述」、第166 條之7 第1 項「詰問證人及證人之回答，均應就個別問題具體為之」等規定甚明。故於偵、審中訊問證人或審判中詰問證人，其訊問或詰問人如並未針對與主要待證事實有關之證人在警詢之陳述逐一訊問或詰問證人，而僅包裹式地泛問以：「警詢筆錄是否實在？」、「你在警察局詢問時所為陳述是否實在？」等語，即令證人答稱：「實在。」核其問與答均嫌空泛籠統，則此種概括式訊問或詰問之筆錄，實難謂有何意義可言，該證人於警詢之陳述殊無可能給予被告有質問或辯明真偽之機會，自難遽認已轉化為偵查或審判筆錄之供述內容，而得資引為被告犯罪判斷之依據（最高法院99年度臺上字第4875號判決參照），原審據此而認渠警詢中之陳述有證據能力，尚有誤會，附此敘明。
二、證人陳明夫、鄭永霖於偵查中及原審另案審理時所為陳述：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第
2 項分別定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度臺上字第6387號判決參照）。
㈡本件檢察官提出證人陳明夫、鄭永霖於偵查中及原審前案審
理時，以渠自己案件被告身分所為陳述，固據被告之辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，然依前述，該二人於偵查中以被告身分就自己案件所為陳述，既為檢察官調查證據職權之適法行使，無事證可認其有何顯不可信之情況，與渠二人於原審法院審理時，以被告身分就自己案件向法官所為陳述，均有證據能力。
三、鑑定報告部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附高雄市政府衛生局79年6 月15日煙毒物品、煙毒犯尿液鑑定書（警卷第58頁）、財政部高雄關79年7 月31日關緝字第1302號函及所附緝私報告表（明細）在卷可稽（偵卷㈡第61頁至第70頁）、79年10月9 日關緝字第1729號函（原審法院79年度訴字第1597號案卷〔下稱原審卷㈠〕第61頁至第63頁），係承辦之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託高雄市政府衛生局、財政部高雄關，分別就扣案白色粉末、塊狀物之成分進行鑑驗，及就扣案海洛因與附表所示貨物之完稅價格所為鑑定、核算之報告，雖屬鑑定人於法院外所為陳述之傳聞證據性質，然依前開說明，仍應認為有證據能力。
四、其他傳聞證據部分：又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
五、非傳聞證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及化學顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告、辯護人之答辯、辯護及上訴意旨：㈠上訴人即被告周寬榮（下稱被告）辯稱：
本件查獲置有海洛因之黑色霹靂包，是蔡宗霖的，與伊無關，伊都沒有摸到過；案發當時伊不是去走私藥酒和毒品，至於乘搭大益發號漁船出入境的確實目的，因時間太久，已經忘記；伊與蔡宗霖下船是一起離開，船開到岸邊附近，讓伊等游泳離開；為何要做游泳離開這種危險的事伊不知道，蔡宗霖找伊一起出去，回來就一起回去；本案其他人的作為均與伊無關，伊都不知道（本院卷第110 頁至第111 頁反面）云云。
㈡辯護人辯護及上訴意旨：
⒈關於證據能力者－
原審判決以：「證人陳明夫、鄭永霖於本院（原審）審理中同意將其於警詢、偵訊及前案審理中之證述，引用為（原審）審理中之證述」（原審卷㈡第83頁正、反面、第86頁正、反面）云云，即認無傳聞法則例外之情形，惟證人陳明夫、鄭永霖之同意並非等同被告同意，被告亦不同意渠二人上揭具傳聞證據性質陳述之證據能力（本院卷第35頁）。
⒉關於實體部分者－⑴目斗嶼僅為珊瑚礁，為無草木、淡水、居民、建物之無人島
，並無船班、不能住人，被告事實上並沒有上船（本院卷第61頁反面、第73頁、第112 頁）。
⑵證人陳明夫、鄭永霖於警詢及偵訊中，僅憑黑白影印、影像
不清之照片，以此單一照片之錯誤、誘導指認，即認被告為所稱參與偷渡之同綽號者「黑糖」，與事實是否相符，自不得作為證據；又證人鄭永霖於案發期間，與所稱綽號「黑糖」之男子僅相處短暫數日，且距今已逾20年，除被告相貌亦已自壯年至老年而有改變，證人鄭永霖之記憶力亦隨而老化、衰退，原審據此認定被告確有參與蔡宗霖共同僱用上開漁船運輸毒品，顯有誤會（本院卷第5 頁反面、第6 頁、第35頁、第36頁、第50頁）。
⑶證人陳明夫、鄭永霖於警詢及偵訊中，均指稱渠等在漁船上
係看到蔡宗霖攜帶前開裝有扣案毒品之霹靂腰包，尚無證據可認被告就蔡宗霖前往大陸地區運輸毒品之過程，已有相當之謀議規劃或認識（本院卷第6 頁）。
⑷霹靂包之體積不大，以皮帶繫於腰上，如為陳明夫、鄭永霖
所攜放，被告無從得悉二人之犯行，且電瓶下方為漁船最重要樞紐，除非船長親自藏放，斷無允許外人擅自移動電瓶，干冒失去漁船動力風險之理，證人陳明夫、鄭永霖前開陳述之動機可議，原審判決徒以二人卸責之詞而認定被告犯行，顯然適用法則不當且採證違法（本院卷第46頁反面至第48頁、第61頁、第62頁、第73頁、第112 頁）。
⑸縱令證人陳明夫、鄭永霖所言屬實，僅能證明蔡宗霖有運輸
毒品犯行，以扣案海洛因僅重640 公克，並置於霹靂包隨身攜帶，被告無從知悉，雖在同一船上，可能只是走私如附表所示其他貨物（本院卷第48頁反面）。
⒊關於科刑部分者－⑴運輸（第一級）毒品之行為，如經供出毒品來源，依毒品危
害防制條例第17條第1 項規定，尚可減輕或免除其刑，此為舊法肅清煙毒條例所無，就整體比較，顯以適用毒品危害防制條例較有利於行為人，原審依肅清煙毒條例論罪，顯然違反刑法第2 條第1 項但書規定（本院卷第50頁正、反面、第63頁）。
⑵縱認被告有共同運輸毒品犯行，其因年事已高，所運毒品數量亦非大量，原審量刑尚嫌過重（本院卷第36頁）。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告周寬榮之供述：
⒈訊據被告周寬榮於原審審理時，雖坦承其綽號為「黑糖」，
並認識綽號「二齒」之共同被告蔡宗霖，惟辯稱：伊在79年
7 月前沒去過大陸，也不認識證人陳明夫和鄭永霖云云，否認參與本件運輸毒品犯行。
⒉嗣於本院審理時，則翻異前詞，坦承於前揭時間與共同被告
蔡宗霖共乘「大益發」號漁船前往上開大陸地區，嗣並與蔡宗霖一同跳船游泳上岸，然辯稱：黑色霹靂包是蔡宗霖的，與伊無關，伊都沒有摸到過；蔡宗霖找伊一起出去，回來就一起回來；本案他人之作為均與伊無關，伊都不知道云云（本院卷第110 頁至第111 頁反面）。
⒊申言之，被告既坦承於前揭時地確曾隨同蔡宗霖搭乘上開漁
船往返大陸地區，前開辯護意旨仍執詞辯稱被告非證人所稱綽號「黑糖」之同行者，並指摘證人陳明夫、鄭永霖指認不實云云，即不足取。
㈡其他供述證據：
證人陳明夫、鄭永霖依序為「大益發」號漁船船長、船員，並均出資為該船股東，於前揭時地經蔡宗霖與陳明夫約定，以20萬元之代價，並先預付9 萬5 千元後，以上開方式運送被告周寬榮、同案被告蔡宗霖赴大陸地區取得扣案海洛因，陳明夫則另行採買中藥、酒類等貨物如附表所示，返航時，經被告周寬榮與蔡宗霖二人在吉貝嶼岸邊跳船游泳上岸後，該船於79年6 月9 日晚間6 時許，在臺南安平8.5 海浬處為福星緝私艦查獲，先後扣得如附表所示貨物，進而起出前開數量之海洛因等情，除據證人即「大益發」號漁船登記所有人莊聖圓於警詢中，就該船之出資、經營關係陳明在卷（警卷第35頁至第37頁）外，另有：
⒈證人陳明夫證稱：
⑴伊是大益發號漁船的船長，於前揭時地為警查獲時，船上有
伊與鄭永霖二人（79年度偵字第7725號案卷〔下稱偵卷㈠〕第38頁、第39頁）、「（該船股份）我十分之三、鄭永霖十分之一、莊聖圓沒有」（偵卷㈠第124 頁）。
⑵「（該船於79年）5 月12日上午從高雄港出發，載蔡宗霖及
周寬榮到大陸福建漳武，是蔡宗霖以20萬元僱我的」（偵卷㈠第39頁）、「蔡宗霖（於）79年5 月9 日、10日某一日中午，在旗津旗后海產店與我吃飯時提起的」（偵卷㈠第153頁）、「（9 萬5 千元）出港前在前鎮國中前交付給我」、「（為何說以20萬元僱你們？）已拿到9 萬5 千元」（偵卷㈠第154 頁）；茲就其上開所稱與蔡宗霖在旗津旗后海產店當面接洽之日期，雖證稱為79年5 月9 日（中午）或10日中午，而未予特定，然就所稱「10日中午」部分，既與其警詢中所稱二人達成協議後，於「10日中午」又接獲蔡宗霖來電等情（警卷第14頁）不合，自得據此排除（即以警詢中陳述彈劾之），具體限縮渠二人初次接洽並達成協議之時間為79年5 月9 日中午。
⑶「他們是坐小船到我的船旁上船的」（原審101 年度訴緝字
第49號案卷〔下稱原審卷㈡〕第80頁）、「（周寬榮、蔡宗霖）他們兩個人在大陸崇武港也有下船，又再去廈門港也有下船，這兩次上、下船「黑糖」（依其後續陳述，此所指應為蔡宗霖）與另一個人都在一起」（原審卷㈡第82頁反面）、「（扣案霹靂包）是在廈門上船時帶上來的」（原審卷㈡第83頁）、「（扣案中藥、酒類）是在大陸崇武買的，是我買的」、「（扣案其餘茶壺、玉器）那也是我買的」（原審卷㈡第80頁反面、第81頁反面）。
⑷「（回程）也是載他們到澎湖，我載他們到澎湖吉貝，離岸
邊比較近的時候，他們自己跳下去離開船的」（原審卷㈡第80頁反面）、「（查獲時，蔡宗霖、周寬榮）他們先上岸了」、「（離開大陸時蔡宗霖、周寬榮二人有無說那包是何物？）沒有，他們二人在澎湖之吉貝島下船，俟我們回港他們再來船上取貨」（偵卷㈠第154 頁）、「（東西）他們會來找我拿」（偵卷㈠第40頁、第41頁）、「（案發前是否以000000000 號呼叫器聯絡蔡宗霖）是的，被逮捕後警（方）亦呼叫過，他亦有回話」、「在刑事組確實有與其聯絡，他知（道）是刑警而切掉電話」（偵卷㈠第151 頁、第152 頁）、「我是向海關人員說給十萬元吃紅，看能否沒有事，不要扣我的船，海關人員拒絕」（偵卷㈠第40頁）。
⑸「（蔡宗霖有無背裝白色粉末之袋上廈門？）有的，是隨身
裝東西之袋」（偵卷㈠第124 頁、第125 頁）、「（海洛因）是在船上地面木板架上查獲」（偵卷㈠第154 頁）。
⒉證人鄭永霖證稱：
⑴「是船長去連繫的，我受僱於船長」、「5 月12日我與船長
駕船由高雄出海，然後在澎湖海面接駁蔡宗霖、周寬榮」（偵卷㈠第41頁）、「（該趟跑船）我個人大約拿五、六萬元」（原審卷第85頁）、「五、六萬元是船長跟我說的，但是我沒有實際拿到」（原審卷㈡第86頁）。
⑵「船確實停靠的地方我不記得，但崇武與廈門應該都有」（
原審卷㈡第84頁反面）、「（他們在崇武、廈門也一起上船、下船？）是的」（原審卷㈡第86頁）。
⑶「原因為我在船上看到被告與蔡宗霖兩人都有戴著霹靂腰包
，他們兩個人可能換來換去，但是我知道他們兩個人都有戴霹靂腰包」（原審卷㈡第85頁反面）、「他們只有一個黑色的霹靂腰包，兩人輪流背來背去」（本院卷第105 頁）、「（霹靂包在警詢）當時他問誰的，我就說個大概，說是蔡宗霖，其實他們二人一起拿的」、「他問個大概而已，我就這麼說，沒有別的用意」、「霹靂包是蔡宗霖帶比較多，但也有叫周寬榮拿過，我覺得這不是很重要，所以當時就沒有跟辦案人員說明清楚」（本院卷第106 頁正面、反面）。⑷「（行賄十萬元）是船長叫我向海關人員說，如果可以放行
，將來沒事，願給十萬元，但尚未拿出來」（偵卷㈠第42頁）、「（大益發號股份）有，我十分之一」（偵卷㈠第122頁）、「黑糖就是周寬榮、二齒是蔡宗霖」（偵卷㈠第123頁）。
⒊承辦司法警察官即福星號艦長敖曼偉就查獲經過所為書面陳述：
「本艦於79年6 月9 日1030時出海作例行巡弋，於1800時在安平西方8.5 浬處，截獲漁船『大益發』形跡可疑，經派員登船臨檢，在該漁船船尾密窩內抄出大批大陸藥酒、茶杯、茶壺、玉器等私貨，本艦隨即扣押該漁船返回高雄港，嗣經會同涉案漁船船長陳明夫在現場見證下，起出前述大陸物品後，當本人在艦長辦公室接聽電話時，涉案漁船船員鄭永霖進入艦長辦公室，欲（意）圖以十萬元行賄本人，希望本人不要將他們兩人移送法辦，本人當面予以嚴詞拒絕，並益加懷疑其動機，遂再度令艦上同仁再仔細搜查該漁船之各部位，經過二個多小時的仔細搜查，終於在該漁船機艙內，放置電瓶處之下方搜出兩包疑似毒品，一包為塊狀，一包為粉狀物（該兩包物品後經高雄市衛生局鑑定均為海洛因）於是本人再度令部屬重新對涉案漁船船長、船員製作筆錄，偵詢為何意圖行賄及該兩包毒品之來源，而涉案船長及船員均推說毒品來源不詳，涉案船員鄭永霖說是該漁船船長陳明夫要他向本人行賄的，該漁船船長亦承認是他要鄭永霖向本人行賄的，目的是不要將他們兩人移送法辦。經偵訊後，本艦隨即將該兩名涉案船員移送高雄港警所依法偵辦，私貨及海洛因、漁船等移送高雄關私貨倉庫依法處理」（偵卷㈡第58頁以下「財政部高雄關79年7 月26日關緝字第1262號函」附福星艦艦長制作之「緝獲大益發走私經過報告書」）。
㈢書、物證部分：
⒈前開經查獲之事實及內容，有高雄關扣押貨物收據及搜查筆
錄、機漁船進出港檢查表、船員姓名表、查獲現場及禁藥照片5 幀、高雄市漁業管理處79年6 月15日79高市漁管字第19
467 號函及所附大益發漁船漁船登記卡影本、財政部高雄關79年6 月21日關緝字第1048號函、高雄市政府衛生局79年
8 月24日79高市衛四字24093 號函、周寬榮入出境資訊連結作業（警卷第51頁、第52頁、第59頁至第63頁、偵卷㈠第67頁、第88頁、第89頁、79年度偵字第9067號案卷〔下稱偵卷㈡〕第58頁、原審卷㈠第31頁、第32頁、第61頁、第62頁、原審卷㈡第54頁）。
⒉扣案白色塊狀及白灰色粉末物品各1 包（合計淨重580 公克
），經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，有高雄市政府衛生局79年6 月15日煙毒物品、煙毒犯尿液鑑定書、行政院衛生署藥物食品檢驗局79年7 月2 日藥檢壹抽字第0366號檢驗成績書等附卷可查（警卷第58頁、偵卷㈠第159 頁）。
⒊扣案海洛因及附表所示中藥、酒類、玉器等物，經臺灣高雄
地方法院檢察署檢察官囑託財政部高雄關核定結果，其合計完稅價格為1,185,257 元，其中海洛因部分為1,124,764 元，其他即如附表所示貨物部分為60,493元，有財政部高雄關79年7 月31日關緝字第1302號函及所附緝私報告表（明細）在卷可稽（偵卷㈡第61頁至第70頁），嗣該局為因應法務部調查局就扣案海洛因純度作成檢驗，就該部分完稅價格重新核定結果，與其他如附表所示扣案物合計之完稅價格更正為941,526 元，有財政部高雄關79年10月9 日關緝字第1729號函（原審卷㈠第61頁至第63頁）附卷可參。
㈣認定事實之理由：
⒈證人陳明夫、鄭永霖不利於被告之證言堪可採信－
按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院101 年度臺上字第1558號判決參照）。被告周寬榮與同案被告蔡宗霖二人於前揭時地，由證人陳明夫、鄭永霖駕駛上開漁船運送前往大陸地區，於廈門下船後，帶回藏有扣案海洛因之黑色霹靂腰包，旋由被告周寬榮、同案被告蔡宗霖二人輪流保管、持有，嗣二人離船後，為警搜索該船而查獲，並起出上開海洛因之事實，業據證人陳明夫、鄭永霖自始指證不移，核二人與被告既無仇隙，其相關證述情節，除未因而得免於參與前開犯行之罪責，嗣渠等於原審及本院審理中，再經提解到庭證述時，復均已因同一事件而經判決確定並入監執行多年，猶可排除為脫免自己罪責而卸責被告之動機；另被告於本院審理時既自承其因另案販賣海洛因案件，經大陸地區判刑確定並甫經18年牢獄返臺，一身孑然，更無因生活寬裕遭人覬覦而設計坑陷之可言，是證人陳明夫、鄭永霖二人於久繫囹圄之餘，自不至於甘冒偽證重罪而無端誣陷被告，其先前所為陳述，除：⑴證人陳明夫於79年間經原審以其為被告案件進行審理時，一度改稱所得9 萬5 千元為約定之全部報酬，並非頭款云云（原審卷㈠第10頁），與其先前於警詢、偵查中之供述，及嗣後經判決確定多年，於原審審理時證稱：「（出船的代價）那時候說十幾萬元，後來我拿到多少我忘記了」等語（原審卷㈡第80頁），即當時並未取得全部報酬等意旨有異，並與證人即同船船員鄭永霖前開證稱：僅伊個人獲得陳明夫承諾之報酬，即達五、六萬元之多等情有間；⑵證人陳明夫於案發之初接受詢問時，就附表所示貨物，原均證稱：亦為被告周寬榮、蔡宗霖所購得云云（偵卷㈠第124 頁），嗣於原審審理中，再以證人身分證述時，則因自己涉案部分已經判刑確定，欠缺卸責實益而坦承為自己購得如上等節，就其上開先前關於此二部分事實所為之陳述，顯係針對自己案件所為避重就輕之詞，與事實尚有不符外，所言均無不實之動機，堪可採信。至於二人因事隔多年，就如被告與蔡宗霖於前揭時地用為接泊上船之工具及方式，所乘究為快艇、小船，甚或竹筏等細節之描述，及證人陳明夫於原審審理中到庭證述時，一度將蔡宗霖之稱謂誤植為「黑糖」，即被告周寬榮之綽號，嗣並隨即陳明係記憶不清所致（原審卷㈡第82頁）等節，既與前揭犯行之成立無重大影響，復查無刻意扭曲之動機，揆諸前開說明，要不因而影響渠等證言之真實性。
⒉被告周寬榮共同參與前揭運輸毒品犯行－
被告周寬榮於本院審理時，雖辯稱其前揭時地潛赴大陸地區，並非運輸海洛因或走私附表所示貨物，至其此行之目的究竟為何，則推稱因時間久遠而不復記憶云云（本院卷第110頁），然姑不論本件以大益發號漁船自大陸地區運輸返臺，而為警幾番搜索詳查並起獲之物，除前開扣案以黑色霹靂包藏置之海洛因外，無非附表所示走私之中藥、酒類、玉器等物，其中後者即附表所示之物，均為證人即大益發號漁船船長所購買私運者，已據其在原審審理中證述時自承如上外，就扣案藏放海洛因之黑色霹靂包，為被告周寬榮、蔡宗霖二人於該船停泊廈門時，一同下船行動所帶回，及至二人離船前，並均輪流持有、保管等情，亦據證人陳明夫、鄭永霖始終證述如上，茲被告於原審審理時，既自承平日並無攜帶霹靂腰包之習慣（原審卷㈡第86頁），益徵證人所稱見二人輪流背負、保管者，確為蔡宗霖於廈門攜帶上船，嗣並為警起出置有海洛因之同一黑色霹靂腰包，並非被告另有其他相似腰包致證人發生誤認所致，則依常情，以海洛因乃政府向來所嚴格查緝之毒品，不僅黑市價格昂貴，其運輸者一經查獲，所面對之刑罰極重，依當時有效施行之戡亂時期肅清煙毒條例（第5 條第1 項）規定，其法定刑猶為唯一死刑，是蔡宗霖與被告周寬榮二人對渠以霹靂腰包帶回為海洛因一節，苟非事前即有堅定、明確之共識，則蔡宗霖豈有甘冒遭人檢舉、侵吞，或日後用為要脅之風險，無端帶同被告周寬榮全程同行，猶分擔保管、持有之工作，遑論被告周寬榮參與前開行程所搭乘者，不僅非供旅遊載客之遊艇、客輪，猶為設備極為簡陋之漁船，其出發啟航地點亦非港口、埠頭，而係與蔡宗霖二人共乘小艇，在素以風浪洶湧著稱之澎湖海域接泊上船；及至大陸地區崇武、廈門等港口，並均與蔡宗霖同行下船，一起行動；嗣返航時，猶無懼海中魚鯊、暗礁等致命危險，在孤立無援之荒涼小島周邊，搏命跳海泅水上岸，前開所辯，顯與一般事理大相逕庭，是被告周寬榮前揭時地與蔡宗霖共同運輸海洛因之犯行，至堪認定。另以證人陳明夫、鄭永霖擔任漁民多年，對其周遭不時發生，且經主管機關強力查緝、禁止之走私事件，原無不知之理，乃渠就被告等人不僅願支付9 萬5 千元之頭款，總運費甚至高達20萬元，僅就證人鄭永霖於事前獲得船長陳明夫承諾可分得者，即高達5 、6 萬元之代價，猶甘冒風浪，以小艇在海上接泊，甚至無懼海中危險而搏命跳海離船，卻空置以上開高價承租之船上大部分空間，任由船長陳明夫藏置如附表所示，即其另行在大陸地區採購走私，價值不過6 萬餘元之中藥、酒類、玉器等貨品，對於被告等人所運送者，顯非其表面所稱之古董等物，而係價格高昂之毒品一節，豈有不知之理，遑論渠二人雖始終辯稱對所帶為海洛因並不知情云云，然以該船原遭起獲之私貨僅值6 萬餘元，且均為船長陳明夫自己購置之物，嗣渠為避免警方繼續搜索，猶願以10萬元之代價行賄求免，果如被告陳明夫於原審79年間審理時所稱，渠二人初經查獲時，在船上之行動均未受限，客觀上原有機會將前開海洛因投入海中，乃渠二人仍選擇以高達運價一半之金額以圖掩飾、矇混，適足徵渠仍冀圖完成運送並獲取剩餘逾10萬餘元尾款之用心，是渠二人對於被告周寬榮、同案被告蔡宗霖前開運輸毒品犯行，顯然早有認識及預見，竟仍參與為之，主觀上對於被告周寬榮與蔡宗霖之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔。此外，辯護意旨雖另以漁船電池乃船舶重要設備云云，質疑證人證稱扣案海洛因自所稱處所起獲之可能性，然如所述，電池既為供應船舶航行所需電力之重要設備，不容輕忽，以一般漁船在海上航行作業所面對之險惡環境，原屬船舶設計者於設計時所必然考慮並加強其穩定及防護者，是若有以其周遭相鄰空間為保存重要物品之處所者，相較同船其他空間，自屬首選，原無可議，是辯護人此部分所述，於前開事實之認定，自不生影響，附此敘明。
⒊綜上所述，被告周寬榮於前揭時地與蔡宗霖，及證人陳明夫
、鄭永霖共同運輸海洛因之犯行，已堪認定。本件犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。就行為時法、裁判時法及中間法比較輕重之結果，而應適用最有利於行為人之中間法即刑法處斷，最高法院著有51年臺上字第2179號判例可資參照。又刑法第
2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。所謂行為後法律有變更，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較，係指各別法律於行為時及裁判時何者有利於行為人而言，故應該各別比較刑法行為時及裁判時何者有利於行為人，而分別適用各別法律有利於行為人之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第21號意旨參照）。本件被告周寬榮為前揭行為後，刑法、戡亂時期肅清煙毒條例等相關規定均經修正，茲就各別法律分別比較如下：
⒈戡亂時期肅清煙毒條例部分：
⑴行為時法：（法定刑－唯一死刑）
本件依79年6 月間，即被告行為時尚有效施行之「戡亂時期肅清煙毒條例」第5 條第1 項規定，其要件為「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」。
⑵中間法（之一）：（法定刑－死刑、無期徒刑）
嗣於81年7 月27日修正時，除修正條例名稱為「肅清煙毒條例」，就同條例第5 條第1 項之要件，亦修正為「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」。
⑶中間法（之二）：（法定刑－死刑、無期徒刑；無期徒刑者
，得併科新臺幣1 仟萬元以下罰金）及至87年5 月20日修正時，又將上開條例名稱修正為「毒品危害防制條例」，除在該條例第2 條第2 項第1 款明定海洛因為第一級毒品，並於第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」⑷裁判時法：（法定刑－死刑、無期徒刑；無期徒刑者，得併
科新臺幣2 仟萬元以下罰金）嗣毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，於98年5 月20日修正時，加重其法定刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」迄今。
⑸故以上開法律變更過程，依刑法第2 條第1 項但書規定，適
用最有利於行為人之法律，應依上開81年7 月27日修正之中間法（之一），即「肅清煙毒條例」第5 條第1 項規定，法定刑為死刑或無期徒刑，其處無期徒刑者，另無得併科罰金之規定者，最有利於被告。
⒉刑法部分：
被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正施行，因被告係故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，無有利或不利之情形（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。另修正後刑法第28條將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍不同，亦即修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。此部分經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告。
⒊經綜合比較其適用法律之效果，以中間法（原審判決誤載為
行為時法）即前開肅清煙毒條例施行期間之法律較有利於被告，自應一體適用之。
㈡核被告周寬榮所為，係犯肅清煙毒條例第5 條第1 項運輸毒
品罪。被告周寬榮與共同被告蔡宗霖、陳明夫、鄭永霖，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，均為共同正犯。又被告於75年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑11月確定，於75年12月24日以羈押折抵徒刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其於有期徒刑執行完畢後，
5 年內再犯（原審判決贅載為「故意」再犯）有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，惟肅清煙毒條例第5 條第1 項運輸毒品（原審判決誤載為「販賣毒品」）罪之本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，不得加重。
四、原審判決認被告罪證明確，因而適用肅清煙毒條例第5 條第
1 項運輸毒品罪之規定，並依修正前刑法第47條累犯之規定，及刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，因法定本刑為死刑、無期徒刑而不予加重，另考量我國立法者有鑑於毒品氾濫，危害國人心靈、身體健康甚鉅，而在肅清煙毒條例第
5 條第1 項（原審判決誤載為毒品危害防制條例第4 條第1項），對運輸（原審判決贅載「第一級」）毒品罪科處法定本刑為死刑或無期徒刑之重刑，然運輸毒品在現實之參與程度上有首謀、附從，甚至交通之別，運輸之毒品亦有數量、重量、純度之分，個案中甚至有犯罪動機、犯罪手段等差別，如不分案情，一律量處死刑或無期徒刑，幾無視作案情節以量處恰當刑期之轉圜空間，而與憲法上比例原則有違，本件被告周寬榮與蔡宗霖、陳明夫、鄭永霖固然共同參與運輸毒品犯行，然其除未經流入市面前即為警查獲，尚無犯罪所得，依其運輸毒品之數量僅毛重580 公克，犯罪情節亦難與運輸毒品數量達數公斤以上之大盤毒梟相當，苟一概予相同之評價而論以死刑或無期徒刑，顯堪認為情輕法重，依其客觀犯行與主觀之惡性加以考量，縱以宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，尚有可憫恕之餘地，依刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告為圖私利，明知運送毒品戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，其運送之毒品海洛因達580 公克，及其犯後否認其行之犯後態度，並審酌被告犯罪動機、目的、所生危害、智識程度為國小畢業等一切情狀，量處被告有期徒刑15年，藉資懲儆。並敘明就被告被訴違反動員勘亂時期國家安全法、懲治走私條例、藥物藥商管理法部分，分別因犯罪後之法律已廢止其刑罰，及追訴權已經罹於時效而不另為免訴之諭知（后詳）。另諭知扣案之毒品海洛因2 包合計（原審判決漏載「驗後」）淨重580 公克，應依肅清煙毒條例第12條前段規定諭知沒收並銷燬之（原審判決漏未記載「前開毒品之包裝袋因盛裝毒品而為其成分所沾黏，析離不易，此觀法務部調查局93年3 月19日調科壹字第0000000000
0 號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，均予沒收」等語，應予補充）。及敘明扣案如附表所示物品，因該部分被告犯行已時效消滅，應不另為免訴諭知，自與被告本件犯罪無關連性，且已於共同被告陳明夫、鄭永霖之有罪判決中宣告沒收，爰不另宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖執前開情詞辯解，並以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、不另為免訴諭知部分
一、公訴意旨另以：同案被告陳明夫、鄭永霖均係高雄市籍「大益發」漁船之股東，分別擔任船長及船員。彼等為牟取不法利益，而由陳明夫於79年5 月初，在高雄市○○區○○號「二齒」之同案被告蔡宗霖約定以20萬元之代價，載運共同被告蔡宗霖及綽號「黑糖」之被告潛赴中國大陸走私貨品，所得則由陳明夫與鄭永霖朋分。同年5 月10日中午，蔡宗霖在同市高雄中學附近預付頭款95,000元給陳明夫後，陳明夫與鄭永霖旋於同年12日上午9 時，將船駛往澎湖縣目斗嶼附近海域接載蔡宗霖、被告等上船，然後均未經主管機關之許可而自福建省崇武港口轉赴廈門市，在逗留大陸期間，蔡宗霖、被告即採購完稅價格合計118 萬5,257 元，屬管制進口物品之毒品海洛因毛重640 公克、及附表所示之物，嗣於同年
6 月8 日未經主管機關許可，裝載返航抵目斗嶼附近，被告、蔡宗霖先離船返臺準備接貨。嗣於同年6 月9 日18時，當漁船航往臺南安平西方8.5 海浬附近海域時，為財政部高雄關「福星」緝私艦發現形跡可疑，經派員檢查，旋即在該漁船尾密窩內抄出上開所列毒品以外之偽藥等私貨後，被緝私艦押回高雄港起出被發覺之私貨。當緝私艦艦長敖曼偉艦長入辦公室接聽電話時，陳明夫、鄭永霖復另基於行賄使公務員為違背職務之行為之犯意聯絡，推由鄭永霖進入艦長辦公室要求能以10萬元免被移送法辦，立即為敖艦長拒絕，敖艦長因而懷疑其真正動機，遂再度派員經2 個多小時之詳細搜索漁船各部位，始於該船機艙內放置電瓶處之下方查扣放在一只霹靂包內之毒品海洛因兩包（一為塊狀，一為粉狀，完稅價格計112 萬4,764 元）。因認被告涉有共同違反動員戡亂時期國家安全法第3 條第1 項、第6 條第1 項、懲治走私條例第2 條第1 項、藥物藥商管理法第72條第1 項之罪嫌等語。
二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法第2 條第1 項、刑法施行法第8 條之1 分別定有明文。再按案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，此經司法院大法官釋字第138 號解釋在案。又刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間，於刑法修正前、後各有不同規定，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定「追訴權，因下列時間內未起訴而消滅：3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年」；然依修正後刑法第80條第1 項第2 款之規定：「犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」比較新、舊法結果，被告行為時之舊法對其較為有利，揆諸前開刑法施行法第8 條之1 規定，本件應適用被告行為時之舊法，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正施行前刑法第83條之規定。又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，其時效停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於追訴權時效期間4 分之1 時，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條亦定有明文。另於偵查或審判中通緝被告，其追訴權之時效均應停止進行，亦經司法院29年院字第1963號解釋甚詳。
㈠懲治走私條例於101 年7 月30日修正施行後，其第2 條第1
項規定為「私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」，而依被告行為時之懲治走私條例第2 條第1 項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科7,000 元以下罰金。」是新舊法就得併科罰金部分，以新法為重，依前揭說明，應適用有利於被告之行為時法律。
㈡按「藥物藥商管理法第72條第1 項所謂輸入，係指由國外將
偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第4 條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國大陸領土雖因一時為共匪所竊據，而使國家統治權在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能以其暫時之淪陷而變更其法律上之地位。是上訴人等由我國之大陸領域運送偽藥、禁藥是否基於販賣之意思，抑僅為單純之運送行為，分別依同法第73條第1 項以販賣或運送偽藥或禁藥論處。」最高法院著有71年臺上字第8219號判例可資參照。本件公訴意旨以被告共同將偽藥自大陸地區運輸至臺灣地區之行為，而以其涉犯藥物藥商管理法第72條第1 項之輸入偽藥罪嫌，揆諸前開判例意旨，被告此部分行為，應涉犯同法第73條第1 項之運送偽藥罪嫌。而被告行為時之藥物藥商管理法第73條第1 項規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5,000 元以下罰金。」，嗣藥物藥商管理法於82年2 月5 日經總統公布修正條文及法規名稱改為「藥事法」，原藥物藥商管理法第73條亦移列為第83條，另藥事法第83條第1 項復於93年4 月21日修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」新法並未規定有期徒刑之下限，雖就得併科罰金上限部分升高，惟此部分既屬選科之刑，仍應認新法對被告較為有利，依前揭說明，自應適用裁判時之法律即藥事法第83條第1 項。
㈢經查，本件被告被訴涉犯上開懲治走私條例第2 條第1 項之
罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科7,000 元以下罰金；藥事法第83條第1 項之罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，追訴權時效均為10年。又本案被告犯罪終了之日為79年6 月9 日，開始實施偵查日為79年6 月11日（詳偵卷㈠臺灣高雄地方法院檢察署收案戳章），檢察官於79年8月2 日偵查終結提起公訴，並於79年8 月8 日繫屬原審法院，嗣因被告逃匿，經原審法院於79年10月15日發布通緝（詳原審卷㈠第56頁、第57頁，79高維刑世字第861 號通緝文稿），致審判之程序無法進行，是加計本件追訴權時效4 分之
1 停止期間，前開追訴權時效期間應加計2 年6 月，即此部分追訴權期間為12年9 月29日（計算式：10年＋2 年6 月＋實施偵查日至通緝發布日共4 月5 日－起訴後至法院繫屬期間6 日）。再被告自犯罪行為終了日即79年6 月9 日迄今，已達22年1 月，顯已逾追訴期間，其追訴權時效業已完成，就此本應為免訴之諭知，惟公訴意旨既以該等部分與被告前開經論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
三、又按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文。原「動員戡亂時期國家安全法」於81年7 月29日經總統公布修正名稱為「國家安全法」；並將該法第6 條第1 項規定之罰金刑，自「3 萬元以下」修正為「新臺幣9 萬元以下」，嗣於100 年11月23日刪除第3 條、第6 條第1 項規定，將原第6 條第2 項規定移列至第1 項，並以行政院院臺治字第0000000000號令發布定自10
0 年12月9 日施行。次查，入出國及移民法係於88年5 月21日公布施行，其中第54條規定「未經許可入出國或受禁止出國處分而出國者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9 萬元以下罰金。」；同法第5 條第1 項則規定「國民入出國，應向主管機關申請許可；未經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自本法施行1 年後，入出國不需申請許可。」，從而，自89年5 月21日起，居住臺灣地區設有戶籍之國民，其入出國已不需申請許可。後於96年12月26日，修正同法第5 條第1 項、第2 項為「居住臺灣地區設有戶籍國民入出國，不須申請許可。但涉及國家安全之人員，應先經其服務機關核准，始得出國」、「臺灣地區無戶籍國民入國，應向入出國及移民署申請許可」，明定居住臺灣地區設有戶籍之國民入出國，如無但書之情形，即不須申請許可；另上開同法第54條規定，因條次變更而移列至同法第74條，且配合修正條文第5 條之意旨，而修正為「未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9 萬元以下罰金。」，並自97年8月1 日施行。嗣於100 年11月23日，為配合國家安全法第2條、第3 條、第6 條之修正，入出國及移民法遂增訂第74條後段「違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項或香港澳門關係條例第11條第1 項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。」規定，擴大適用範圍，並自100 年12月9日施行。循此，觀諸前揭條文規定可知，國家安全法與入出國及移民法之相關規範內容、刑度均相同，且依入出國及移民法第1 條之立法意旨所示，該法係專為統籌入出國管理所設之規範，故基於特別法優於普通法、後法優於前法之法規競合關係，自應優先適用上開入出國及移民法之規定。查被告係居住臺灣地區而設有戶籍之國民，有其戶籍謄本1 份在卷可查（偵卷㈡第20頁、第21頁），是被告於79年6 月間，未經許可出境至大陸地區，嗣又非法入境臺灣之行為，因犯罪構成之要件已有變更，依修正前動員戡亂時期國家安全法第6 條第1 項之舊法規定，雖有刑罰之明文，然依裁判時之入出國及移民法第5 條第1 項前段規定，其出、入境均不須經許可，就此行為已無刑罰之規定。揆諸前開說明，自屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應為免訴之諭知，惟因公訴意旨以此部分與被告前開經論罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 黃瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第5 條第1 項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
【附表】┌──┬──────────┬──────────┬──┐│編號│物品名稱 │數量 │備註│├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 1 │天津虎骨酒（健春牌）│33瓶 │偽藥││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────────┤ ││ 2 │北京虎骨藥酒 │2瓶 │ │├──┼──────────┼──────────┤ ││ 3 │特質三鞭酒 │36瓶 │ │├──┼──────────┼──────────┤ ││ 4 │麝香虎骨膏 │18盒（每盒5片*20包）│ │├──┼──────────┼──────────┤ ││ 5 │大活絡丹（10包裝） │2盒 │ │├──┼──────────┼──────────┤ ││ 6 │大活絡丹（6包裝） │10盒 │ │├──┼──────────┼──────────┤ ││ 7 │牛黃解毒片 │5盒（0.6*8） │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 8 │正骨水 │2盒（15ml*10） │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 9 │杜康酒 │36瓶 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 10 │優質珍珠粉 │2盒 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 11 │珍珠粉 │1盒（320mg*20） │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 12 │茶壺（陶質） │111只 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 13 │腦血康口服液 │5盒（10ml*10支） │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 14 │羅漢果 │1盒（5g*10） │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 15 │毛筆 │4支 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 16 │瓷花瓶 │2個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 17 │竹簾 │8支 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 18 │瓷小茶杯 │31打 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 19 │石雕擺飾 │15個 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 20 │玉刀 │1支 │ │├──┼──────────┼──────────┼──┤│ 211│玉環 │6支 │ │└──┴──────────┴──────────┴──┘