臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1140號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳家成
許燧得共 同選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第1649號中華民國101 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第7888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳家成共同犯非法持有手槍罪、犯重傷未遂罪及其應執行刑部分，與許燧得被訴部分均撤銷。
吳家成犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物及制式子彈壹顆均沒收；又共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
許燧得共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號㈠所示之物及電擊棒壹支均沒收；又共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物及電擊棒壹支均沒收。
其他上訴駁回。
吳家成上開撤銷改判部分所示之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物、制式子彈壹顆及電擊棒壹支均沒收。
事 實
一、許燧得前因數犯施用第一級、第二級毒品案件，經法院判刑確定並入監執行完畢如下：
㈠民國95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地
方法院95年度訴字第596 號依序判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。
㈡95年間另犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方
法院95年度訴字第1041號依序判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。
㈢96年間因犯施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第396 號判處有期徒刑1 年確定。
㈣嗣其前開各罪因適用減刑條例，經臺灣屏東地方法院96年度
聲減字第1896號裁定，依序就㈠部分減為有期徒刑4 月、2月又15日；就㈡部分減為有期徒刑4 月又15日、3 月；就㈢部分減為有期徒刑6 月，並就㈠、㈡兩部分各罪減得之刑，定應執行有期徒刑1 年1 月，於96年1 月21日入監執行，並與㈢部分減得之刑接續執行，於97年4 月15日因縮刑假釋出監付保護管束，97年8 月4 日因保護管束期滿未經撤銷保護管束而執行完畢。
二、詎許燧得經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟，適因吳家成於100 年7 月11日與黃堃豪為簽賭糾紛而心生不滿，為俟機尋釁，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，未經許可不得持有，竟於100 年7 月底至8 月3 日間某日，自行前往其已故友人林加慶（99年5 月28日死亡）位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號住處後方佛堂內，取走林加慶所遺留，以仿自德國WALTHER 廠P99 型口徑9mm 制式半自動手槍所製造，可發射子彈，並具有殺傷力之槍枝（原審判決誤認為該型制式手槍正品）1 把（槍枝管制編號0000000000號，下稱Ｂ槍）、奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號，下稱Ａ槍），及9mm 制式子彈16顆、非制式子彈1 顆（共17顆），並基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意而一併持有之，嗣於100 年8 月6 日晚間9 時許，吳家成以其向不知情友人蔡宏基借得之車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載許燧得，在黃堃豪位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號之住處前，見黃堃豪外出返家，吳家成竟與許燧得共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡及行為分擔，由吳家成取出所持上開Ｂ槍，並裝填制式子彈10顆、非制式子彈1 顆交許燧得，指示其下車將黃堃豪強押上車，許燧得亦明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，未經許可不得持有，仍基於與吳家成共同持有該把可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡而收受之，旋持以下車抵住黃堃豪後背並迫令其隨同上車，著手於剝奪黃堃豪行動自由之行為，惟因黃堃豪奮力抓住許燧得所持Ｂ槍槍管並扭打反抗，拉扯中，不慎造成Ｂ槍走火而擊中黃堃豪右手食指，致其受有右食指撕裂傷之傷害（過失傷害部分未經起訴，嗣並經黃堃豪向原審法院具狀表示撤回告訴），吳家成聽聞槍聲，旋持其所有之電擊棒1 支，及裝填上開制式子彈
5 顆之Ａ槍下車趕來協助，倉促間並遺落上開另1 顆未及裝填之制式子彈在地，隨即以電擊棒電擊黃堃豪（未成傷），嗣吳家成與許燧得見黃堃豪仍奮力抵抗，不能遂行渠等剝奪其行動自由之結果，乃共同基於重傷之犯意聯絡及行為分擔，由吳家成持Ａ槍朝黃堃豪下腹部、下肢等處射擊5 槍，許燧得亦持Ｂ槍隨同揮舞作勢，嗣黃堃豪因腹部中1 槍、右下肢3 槍、左小腿1 槍，並受有右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折之傷害而不支倒地，於吳家成、許燧得隨即駕車逃離現場後，由在場之友人李明達迅速送醫急救，並經後續復健，始幸免於下肢機能完全喪失或嚴重減損之重傷結果，吳家成、許燧得前開著手於重傷害之行為，終未得遂。嗣案發後經獲報趕抵上址現場之警員蒐證，採得彈頭3顆、彈頭碎片3 片、彈殼4 顆，及上開遺落路面之制式子彈
1 顆送驗，並依監視錄影及上開車號等跡證，循線得悉吳家成涉有嫌疑。許燧得則在犯罪偵查機關尚未發覺其為參與前開犯罪之行為人前，於100 年8 月9 日上午11時18分，主動前往屏東縣政府警察局東港分局東港派出所自首犯罪並接受裁判；同日上午吳家成亦向警方投案，並帶同警員前往其案發後，丟棄上開槍枝等物所在之屏東縣新園鄉五房村堤防一帶，自草叢內起出渠作案所用之上開Ａ、Ｂ兩把手槍（各含彈匣1 個），連同Ｂ槍彈匣內所餘口徑9mm 制式子彈9 顆、非制式子彈1 顆（鑑驗時均試射完畢），及吳家成所有之電擊棒1 支而查獲。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、鑑定報告部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第
1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局100 年9 月14日刑鑑字第0000000000號（槍、彈）鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月
9 日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
二、其他傳聞證據部分：又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、非傳聞證據部分：卷附採證照片及監視錄影紀錄，均係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴理由及被告（辯護人）之辯解：㈠檢察官之上訴理由（僅就被告許燧得部分上訴）－⒈本件檢察官於100 年8 月9 日簽發拘票拘提被告許燧得，故
承辦警員於該日前，已知被告許燧得涉案，尚無自首要件之適用（本院卷第31頁）。
⒉制式手槍製造嚴謹，擊發前尚有上膛、開保險之步驟，被告
許燧得就其所持手槍擊發之事實，確有開槍之意（本院卷第31頁）。
⒊原判決既認被告許燧得所持為制式手槍，處刑卻遠低於持有改造手槍之刑度，量刑過輕（本院卷第31頁）。
⒋被告許燧得就黃堃豪遭被告吳家成射擊成傷，應係重傷未遂之共犯（本院卷第31頁正、反面）。
㈡上訴人即被告吳家成（下稱被告吳家成）部分－⒈被告吳家成所犯非法持有手槍、妨害自由及重傷害未遂等罪
，應依刑法第55條想像競合犯從一重處斷，原審判決予以分論併罰，適用法則顯有不當（本院卷第13頁、第68頁、第10
0 頁正、反面）。⒉林加慶於100 年7 月11日前已經死亡，不可能將上開槍枝、
子彈藏放處所告知被告吳家成，原審判決理由矛盾（本院卷第13頁反面、第14頁）。
⒊原審判決僅憑被告吳家成於警詢中之虛偽自白，認定其經林
加慶告知而取得槍、彈之過程，別無補強證據佐證，遽認被告吳家成有此無故持有槍、彈犯行，自屬適用法則不當（本院卷第14頁反面）。
⒋被告吳家成所為，僅構成強制罪，並應與重傷未遂論以一罪
，原判決依妨害自由論科，適用法則顯有不當（本院卷第15頁、第68頁）。
⒌被告吳家成於警詢、偵查中及本院審理時，始終坦承犯行，
或自首，或主動繳交槍枝，且係因遭黃堃豪糾眾20餘人圍毆三次，黃堃豪既表示不予追究，原審判決仍處以重刑，顯然適用法則不當（本院卷第15頁、第67頁、第68頁、第101 頁）。
㈢上訴人即被告許燧得（下稱被告許燧得）部分－⒈被告許燧得所持槍枝，係吳家成在案發前臨下手之際始臨時
交付，倉促間無從分辨為改造或制式，原審判決遽依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項論以持有制式手槍罪，顯有輕罪重罰之適用法則不當（本院卷第16頁、第68頁、第100 頁反面）。
⒉原審判決就被告許燧得持有「制式手槍」，未依刑法第59條
規定減輕其刑，有認事用法之違誤（本院卷第19頁至第22頁）。
⒊被告許燧得就持有手槍犯行，已經供出槍枝來源，應依槍砲
彈藥刀械管制條例規定減輕其刑（本院卷第68頁、第100 頁反面）。
二、認定事實之依據及理由：㈠被告供述及證人之證述部分－
本件被告吳家成於前揭時地，因與黃堃豪有簽賭糾紛而心生不滿，先自其已故友人林加慶住處後方佛堂內，取得扣案如附表所示Ａ、Ｂ兩把手槍，及上開制式、非制式子彈，並於
100 年8 月6 日晚間9 時許，駕駛上開自用小客車搭載被告許燧得至上址黃堃豪住處前，將裝填制式子彈10顆、非制式子彈1 顆之Ｂ槍交予被告許燧得，推由許燧得下車強押黃堃豪，經黃堃豪奮力抓住被告許燧得所持Ｂ槍槍管並扭打反抗，拉扯中，因Ｂ槍走火而擊中黃堃豪右手食指，致黃堃豪受有右食指撕裂傷之傷害，吳家成旋即下車，持扣案之電擊棒
1 支，及裝填上開制式子彈5 顆之Ａ槍加入拉扯，進而朝黃堃豪下腹部、下肢等處射擊5 槍，致黃堃豪腹部中1 槍、右下肢3 槍、左小腿1 槍，受有右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折之傷害等情，業據被告吳家成、許燧得於警詢、偵訊及原審法院審理時供述在卷，其偵查中經檢察官訊問時，並均兼就對方案件之證人身分，具結後證述綦詳（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第7888號案卷〔下稱偵卷㈡〕第12頁至第20頁、第21頁至第24頁、第142 頁、第143 頁、原審卷第154 頁至第155 頁反面；偵卷㈡第26頁至第33頁、第145 頁、第146 頁、第207 頁至第209 頁、原審卷第37頁至第42頁、第153 頁反面、第154 頁），並經證人黃堃豪於警詢及原審審理時，就其前開遇襲、抵抗，及遭槍擊受傷之情節；證人即在場目擊之人李明達於警詢中，就其聽聞槍聲，並經黃堃豪呼救趕來而目擊槍擊等事實；證人蔡宏基於警詢中，就其出借上開車輛供被告吳家成使用，及其就現場監視錄影辨識結果，確認被告吳家成即參與上開犯行其中一人之事實證述歷歷（偵卷㈡第36頁至第40頁、原審卷第138 頁至第143 頁；臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第1094號案卷〔下稱偵卷㈠〕第22頁至第27頁；偵卷㈠第31頁至第35頁、第37頁至第39頁）。
㈡其他書、物證及鑑驗部分－⒈相關客觀事實部分：
呈現本件警方接獲報案及處理經過之屏東縣政府警察局東港分局東港派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單（偵卷㈠第14頁反面、第15頁）、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察現場證物清單、照片（偵卷㈠第18頁、第45頁、第46頁、原審卷第65頁）、手繪現場監視器及路線圖（偵卷㈠第21頁）、受執行人依序為蔡宏基、吳家成、許燧得之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷㈠第40頁至第44頁、第64頁至第68頁、第69頁至第73頁）、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（偵卷㈡第84頁至第87頁）、呈現查扣槍枝現場、作案衣物、車輛、車內查扣物品之照片24幀（偵卷㈡第101 頁至第109 頁）、現場監視錄影翻拍照片11幀（偵卷㈡第112 頁至第115 頁）、扣案電擊棒、衣物所據之10
0 年度保字第1486號扣押物品清單（偵卷㈡第218 頁）、呈現內政部警政署刑事警察局就前開現場採得證物進行DNA 比對鑑定結果，顯示自前開車號車輛採得檢體DNA 型別與被告吳家成相符之而製作之100 年10月31日第106603號鑑定報告書（偵卷㈡第215 頁至第217 頁）。
⒉扣案槍枝、子彈鑑驗部分：
扣案如附表所示手槍兩把，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中如附表編號㈠所示（Ｂ槍），槍枝管制編號0000000000號，認係「仿造槍」，為仿德國WALTHER 廠P99 型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；又附表編號㈡所示（Ａ槍），槍枝管制編號0000000000號，認係口徑9mm 制式半自動手槍，為奧地利GLOCK 廠19型，槍號為ANM025，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；又扣案子彈10顆，均經試射擊發鑑定結果，⑴其中8 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力；⑵1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑶1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100 年9 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及檢驗照片在卷可稽（偵卷㈡第211 頁至第213 頁）。其他關於前開案發現場採證所得彈頭（碎片）、彈殼，經比對鑑驗結果，分別與前開Ａ、Ｂ兩槍之特徵相合，另於現場路面採得未擊發子彈1 顆，亦為9mm 制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局100 年11月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（原審卷第71頁至第73頁）、101 年4 月26日刑鑑字第0000000000號函（原審卷第98頁至第103 頁）。
⒊驗傷診斷證明部分：
黃堃豪因前揭事件，受有槍傷：下腹1 槍、右下肢3 槍、左下肢1 槍，造成右股骨遠端開放性骨折、左脛腓骨遠端開放性骨折、右食指撕裂傷等傷害；回診初期因右膝關節術後僵硬，活動範圍不良，於100 年10月27日行關節鬆弛術，經持續復健治療，恢復良好，可自行活動等情，有高雄榮民總醫院100 年8 月26日高總管字第0000000000號函暨病歷資料函覆表、急診病歷摘要、傷勢照片7 幀（偵卷㈡第150 頁至第
161 頁）、診斷證明書2 份（偵卷㈡第149 頁、原審卷第50頁、第51頁）、101 年2 月29日高總管字第0000000000號函及病歷資料函覆表（原審卷第52頁、第53頁）附卷可參。
㈢本院勘驗現場監視錄影紀錄部分－
經本院於審判期日，以當庭播放方式勘驗前開事發現場監視錄影紀錄結果略以：⒈畫面前段，在小貨車車旁，被告許燧得與被害人黃堃豪互有搶槍拉扯的動作，拉扯有十幾秒。⒉二人拉扯之間，被告吳家成持槍前來加入拉扯，拉扯中，被告吳家成先朝被害人黃堃豪腳部開了兩槍，黃堃豪身體有往小貨車車身上跳要躲避的動作，黃堃豪被開槍後再倒地，倒地後被告許燧得持槍面對著倒地的黃堃豪，當時被告許燧得手槍有指向黃堃豪之動作，至於有無開槍，因鏡頭為被告許燧得身體擋住，影片無法看出有無開槍。⒊被害人的槍傷共有四處，勘驗內容能明確認定的是被告吳家成朝被害人腳部開了兩槍，至於其餘兩槍如何造成，因受限於拍攝角度，可能是開槍之際被（許燧得）身體擋住，無法由影片具體認定（本院卷第97頁正、反面）。
㈣綜上論述，被告吳家成、許燧得前開自白，核與卷附其他相
關事證相符，堪信為真，犯行均堪認定。被告吳家成於本院審理時，就其取得前開Ａ、Ｂ兩槍及子彈之來源，雖翻異前詞，改稱為事發前，甫由綽號「黑建」，並曾與其打過兩次麻將之不詳姓名、年籍之人主動借予云云（本院卷第98頁），然此除與其先前所為之陳述均有不符，衡情，我國政府對槍枝之管制、查緝甚嚴，僅就單純持有而經查獲者，依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項（制式槍枝）、第8 條第4項規定，其法定最低度刑即分別高達有期徒刑5 年、3 年以上之譜，處罰甚重，是縱有不法持有者，要無輕易取出示人，遑論出借之理，是被告吳家成既稱與所謂「黑建」之人並不熟識，僅因一起打麻將而有區區兩面之緣，對其真名、背景，乃至於住所、聯絡電話等，尚一無所知，豈有無端獲得其人以其中之一甚至為制式手槍之上開兩把手槍及10餘顆子彈相借，甚至不知如何再見、無從取還之理，是其此部分所辯，顯係臨訟避就，刻意營造其持有上開槍、彈與嗣後其他犯行之時間、目的密切相連，藉圖獲以裁判上一罪評價而編篡，不足採信。又被告吳家成非法持有上開兩把手槍、子彈之犯行，除據其自白不諱外，並有扣案槍、彈在卷可稽，其間因持有並用以犯前開妨害自由、重傷未遂犯行之經過，猶經共同被告許燧得及證人黃堃豪證述如上，遑論為前開監視錄影所攝得，是前開辯護人以原審法院認定被告吳家成持有槍枝，僅依被告之自白為唯一論據云云，顯有誤會，附此敘明。
㈤本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子
彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第
2 款所列管之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。如附表所示兩把槍枝，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項規定之（制式）手槍（Ａ槍），及同條例第8 條第1 項規定之其他可發射子彈具有殺傷力之仿造槍枝（Ｂ槍），已如前述。又刑法第10條第4 項第4 款定義之重傷害，所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用，或其效用嚴重減損而言。制式手槍及其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其藉發射子彈所產生之動能極高、破壞力強大，以之射擊人體手臂、下肢等部位，極易造成受創肢體之機能毀敗或嚴重減損，乃眾所周知之事實，其行為人主觀上對其行為將造成他人受有重傷害之結果，當有認識及意欲，自不待言。
㈡被告吳家成部分－⒈核被告吳家成於前揭時地自行取用而持有林加慶遺留之上開
兩把槍枝，及具有殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有手槍罪、第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4 項非法持有子彈罪。嗣其就上開持有行為繼續中，復將Ｂ槍及其內裝填之子彈交予共同被告許燧得，供遂行二人共同之犯行（后詳）以為間接占有，就該部分非法持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯行，與共同被告許燧得有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其以一行為繼續持有前開手槍及子彈，觸犯上列三罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之持有手槍罪處斷。
⒉被告吳家成為強押黃堃豪上車以妨害其行動自由，將Ｂ槍交
共同被告許燧得抵住黃堃豪而著手施強暴，因遭黃堃豪極力抗拒而未達拘束其行動自由之結果，所為係犯刑法第302 條第3 項、第1 項之剝奪他人行動自由未遂罪。其此部分犯行與共同被告許燧得有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨以被告吳家成等人所犯為同條第1 項之剝奪他人行動自由既遂罪，尚有未合。另辯護意旨雖以被告此部分犯行，係犯刑法第304 條之強制罪云云，然被告吳家成與共同被告許燧得前揭以持槍抵住被害人而施強暴，係為強押黃堃豪上車並載往他處並已著手為之，依其計畫內容，顯在完全支配並剝奪被害人之行動自由，與刑法剝奪他人行動自由（未遂）罪之構成要件，要無不合，自無另行適用強制罪之可言，附此敘明。
⒊被告吳家成於加入共同被告許燧得與黃堃豪之拉扯角力間，
持Ａ槍接續朝黃堃豪下腹、下肢等處射擊，致黃堃豪受有前揭傷害，然未致重傷害之結果發生，所為係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪。其與共同被告許燧得就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為
構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告吳家成所犯前開非法持有手槍罪、剝奪他人行動自由未遂罪、重傷未遂罪等三罪，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
⒌被告吳家成所犯剝奪他人行動自由未遂罪、重傷未遂罪部分
，均係已著手於犯罪行為之實行而不遂，併依刑法第25條第
2 項規定減輕其刑。㈢被告許燧得部分－⒈核被告許燧得經共同被告吳家成交付Ｂ槍及其內裝填之子彈
，旋依指示持以下車並著手強押黃堃豪而不遂，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4 項非法持有子彈罪、刑法第
302 條第3 項、第1 項之剝奪他人行動自由未遂罪。其與共同被告吳家成就此部分犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其以一行為持有前開槍枝及子彈，觸犯上列三罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
⒉被告許燧得與共同被告吳家成與黃堃豪拉扯衝突間，由吳家
成持Ａ槍接續朝黃堃豪下腹、下肢等處射擊，許燧得亦同時持Ｂ槍揮舞作勢，共同加害黃堃豪致受有前揭傷害，然未致重傷害之結果發生，所為係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂罪。其與共同被告吳家成就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊被告許燧得就前開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪
、重傷未遂罪等二罪，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
⒋又被告許燧得曾因：⑴95年間因施用第一級、第二級毒品案
件，經臺灣屏東地方法院95年度訴字第596 號依序判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定。⑵95年間另犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院95年度訴字第1041號依序判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。⑶96年間因犯施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第396 號判處有期徒刑1 年確定。⑷嗣其前開各罪因適用減刑條例，經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第1896號裁定，依序就⑴部分減為有期徒刑4 月、2 月又15日；就⑵部分減為有期徒刑4 月又15日、3 月；就⑶部分減為有期徒刑6 月，並就⑴、⑵兩部分各罪減得之刑，定應執行有期徒刑1 年1 月，於96年1 月21日入監執行，並與⑶部分減得之刑接續執行，於97年4 月15日因縮刑假釋出監付保護管束，97年8 月4 日因保護管束期滿未經撤銷保護管束而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，上開所犯二罪，均為受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。另被告許燧得就所犯重傷未遂罪部分，已著手於犯罪行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
又按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言，最高法院著有72年臺上字第6293號判例可資參照。本件被告許燧得係於同年月9 日上午11時18分至屏東縣政府警察局東港派出所到案並坦承上情，有解送人犯報告書在卷可徵（偵卷㈠第1 頁），雖被告許燧得犯案過程遭黃堃豪住處監視錄影器攝錄，惟其犯案當時頭載鴨舌帽，有監視錄影畫面在卷可按，尚無法明確辯別其容貌，而證人黃堃豪及在場目擊之證人李明達、鄭雅玲、吳好亦與被告許燧得素不相識，是渠等於警詢中均無法指證係何人與被告吳家成犯案（詳偵卷㈠第23頁、第24頁、偵卷㈡第37頁），且案發後偵辦員警亦僅得知被告吳家成之身分並僅對被告吳家成向屏東地檢署檢察官聲請拘票，偵查報告內亦僅載「涉嫌人及另名不詳歹徒持槍槍擊被害人黃堃豪」（詳偵卷㈠第2頁、第3 頁），是在被告許燧得自行到案坦承前，其具有犯罪偵查權限之承辦警員雖已發覺犯罪事實，惟尚未知悉被告許燧得之身分，應認其前開自行到案並自述犯行之舉，已合於刑法第62條自首之要件，依該條減輕其刑。檢察官上訴意旨雖以承辦檢察官於上開被告許燧得到案同日上午簽發之拘票為據（偵卷㈡第8 頁），主張於被告許燧得自行到案前，原已對其涉案產生懷疑，然依上開拘票所附警員製作之拘提報告書，記載意旨既為：「被拘提人許燧得於100 年8 月9日上午11時18分，向本分局東港派出所自首後，向 鈞署和股林檢察官報告後核發拘票，由本分局偵查隊拘提到案」等語（偵卷㈡第9 頁），足徵該拘票乃被告許燧得自首後，由承辦警員向檢察官聲請而簽發，就本院前開認定，自不生影響，併此敘明。茲被告許燧得就所犯上開二罪，均兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減；就所犯重傷未遂罪部分，並兼有二減輕事由，依法遞減輕之。
⒌另辯護意旨雖以被告許燧得就前開犯行已經供出槍枝來源而
請求依法減輕，然本件槍、彈係被告吳家成帶同警員取出，已如上述，是被告許燧得雖有自首，但無報繳槍砲、或因其自首而查獲等情，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定尚有未合。至於辯護意旨另請求依刑法第59條規定對被告許燧得非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分減輕其刑，惟被告許燧得此部分所犯，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，衡諸其犯罪對社會治安及人身安全等法益之危害程度，顯無情輕法重之可言，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、原審判決就被告吳家成犯共同剝奪他人行動自由未遂罪部分，認為罪證明確，因而適用刑法第302 條第3 項、第1 項規定，依刑法第28條論以共同正犯，並依第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑，另審酌其為本案主導者之犯案情節、被害人之損害程度、犯後坦承犯行、態度良好及已取得被害人黃堃豪諒解、生活狀況、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑
3 月，並敘明扣案附表編號㈠所示之物，及電擊棒1 支均沒收，經核其認事用法，尚無不合，量刑亦尚屬妥適。被告吳家成上訴意旨仍執前詞辯解，並空言量刑過重，指摘原判決為不當，為無理由，應予駁回。
五、另原審判決就被告吳家成共同犯非法持有手槍罪、犯重傷未遂罪，及被告許燧得共同犯非法持有手槍罪等部分，認為犯罪事證明確，而予依法論科，另就被告許燧得被訴重傷未遂部分，認為所犯為傷害罪並已經撤回告訴，而諭知不受理判決，固非無見，惟查：㈠被告吳家成前開非法持有之兩把手槍，其中Ａ槍係奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍，固無疑義，然Ｂ槍乃「仿」德國WALTHER 廠P99 型制式半自動手槍製造之仿造槍，有前引內政部警政署刑事警察局100 年9月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及檢驗照片在卷可稽（偵卷㈡第211 頁至第213 頁），並非制式手槍，乃原審判決誤認被告吳家成之犯罪事實為持有兩把制式手槍，認定事實已有違誤。㈡被告吳家成非法持有前開Ａ、Ｂ兩把槍枝及子彈後，既於指示被告許燧得下車著手強押黃堃豪之際，方才取出Ｂ槍交其持有，是依既有事證，既不能證明被告許燧得同時對吳家成持有Ａ槍之事實亦已認識，並進而基於共同犯意聯絡及行為分擔而共同持有之，原審判決以被告吳家成、許燧得共同持有制式手槍，並均論以共同非法持有手槍罪，亦屬無據。㈢被告許燧得與被告吳家成對黃堃豪犯重傷未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，原審判決就被告吳家成部分，未以共同正犯之犯罪態樣論究；就被告許燧得部分，猶未針對檢察官於起訴書就此部分所指事實為：「吳、許2 人極度腦（惱）怒下，另共同基於重傷之犯意聯絡，兩人分持槍朝黃堃豪下半身及腿部射擊數槍，致其腹部中1 槍、右下肢3 槍、左小腿1 槍倒地」（起訴書犯罪事實第15行至第17行），致未為實體之審理，或依刑事訴訟法第239條前段之告訴不可分原則，逕於程序上就被告二人為相同之處理，卻另以稍早（即被告吳家成尚未下車前）因被告許燧得手槍走火而傷及黃堃豪手指（此部分未經起訴，亦不在起訴書所載犯罪事實之列）之事實，植為檢察官此部分起訴共同犯重傷未遂罪之內涵，進而以經告訴人撤回告訴為由，單就被告許燧得為公訴不受理之諭知，均有未當。被告吳家成、許燧得以前開上訴意旨提起上訴，雖無理由，然原審判決除就上開㈠、㈡部分認定之事實已有不當，而檢察官就上開㈢部分所示，指摘原審判決未就被告許燧得論以共同重傷未遂罪而提起上訴，亦有理由，自應由本院將原審此部分判決，連同被告吳家成應執行刑一併撤銷，並另為適當之判決。
六、爰審酌被告吳家成為00年0 月00日出生、受有國中肄業教育程度、無業之人，有警詢個人年籍資料在卷可參，本件犯罪時年44歲，前於92年間曾因賭博案件，經臺灣屏東地方法院92年度簡字第46號判處罰金6 千元確定，92年7 月11日繳納罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；被告許燧得為00年00月0 日出生、受有國小畢業教育程度、以鐵工為業之人，有警詢個人年籍資料附卷可憑，本件犯罪時亦為44歲，並考量被告二人分別參與持有之手槍及仿造槍之種類、威力，持有之方式，持續時間之久暫，嗣並均用以犯罪，對於社會治安造成危害之程度；僅因細故，或受他人偶然之指示，即持槍犯罪之動機，對於各該共同犯罪之分工，以持槍強押被害人而著手剝奪他人行動自由，及以開槍方式犯重傷未遂罪之犯罪手段，對於被害人身體健康、生命安全及自由所生危害之程度，及其二人犯罪後，大致均能坦承犯行，並已經獲得被害人黃堃豪諒解，並於原審審理時，對渠二人分別表示不再追究及撤回告訴等意旨（原審卷第141 頁反面、第159 頁），犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告吳家成部分，與前開維持原審判決，即關於共同剝奪他人行動自由未遂罪部分所處之刑；就被告許燧得部分經諭知之刑，均分別定應執行之刑，並分別審酌渠年齡、職業、收入、社會地位等節，各諭知罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲。
七、沒收部分：㈠扣案如附表所示具制式手槍及可發射子彈具有殺傷力之仿造
槍各1 把，均為違禁物，復分別為被告二人犯罪所用之物，已如前述，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告二人所犯相關罪名項下，分別宣告沒收。又扣案前開現場採得之9mm 制式子彈1 顆為違禁物，依其發現地點既在被告吳家成前開下車趕往協助被告許燧得所行經之路面上（原審卷第68頁、第69頁反面下方照片），顯係被告吳家成原所持有，並於被告二人起意共同犯重傷（未遂）犯行前，即已遺落之物，應僅就被告吳家成犯非法持有手槍罪名項下，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。
㈡又扣案電擊棒1 支為被告吳家成所有，並供被告二人共同犯
剝奪他人行動自由罪所使用之工具，業據被告吳家成供承明確，除就被告吳家成部分，已經原審判決諭知沒收，並經本院駁回上訴外，就被告許燧得部分，亦應依刑法第38條第1項第2 款規定為沒收之諭知。
㈢另扣案子彈10顆已鑑驗試射完畢而不具殺傷力，現場擊發之
子彈共6 顆（即案發後現場扣得之彈頭3 顆、彈頭碎片3 片、子彈1 顆、自黃堃豪身上取出之彈頭1 顆）已於案發時遭擊發而無殺傷力，均不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第
4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第302 條第3 項、第1 項、第278 條第3 項、第1 項、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如
主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 黃瓊芳【附表】┌──┬────────────────────┬───────┐│編號│ 品 項 │ 備 註 │├──┼────────────────────┼───────┤│ ㈠ │仿「德國WALTHER 廠P99 型制式半自動手槍」│配合卷附鑑驗報││ │製造，可發射子彈，具殺傷力之槍技1 把 │告既有代號，於││ │（含彈匣1 個；槍枝管制編號0000000000號）│本判決簡稱Ｂ槍│├──┼────────────────────┼───────┤│ ㈡ │「奧地利GLOCK 廠19型制式半自動手槍」1 把│配合卷附鑑驗報││ │（含彈匣1 個；槍枝管制編號0000000000號）│告既有代號，於││ │ │本判決簡稱Ａ槍│└──┴────────────────────┴───────┘