臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1168號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 施養禮選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師陳宏哲律師被 告 陳盈成上一被告之選任辯護人 李偉如律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第176 號中華民國101 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施養禮部分撤銷。
施養禮犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年，扣案附表一、附表二編號1 至6 所示之物沒收。又犯藥事法第八十三條第四項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑肆月，扣案附表二編號7 、8 所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣捌拾萬元。扣案附表一、附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、施養禮係高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號文安藥局（執照號碼：高市藥局㈢第000000000 號，登記名義人陳盈成）之實際負責人，具合格藥師資格，應知製造藥品應將其成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料，於繳納費用後，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製造，即係偽藥。
竟於民國99年間，基於製造偽藥之接續犯意，先自不詳管道購入含有「Bifonazole」（抗霉菌劑）、「Salicylic acid」（水楊酸）西藥成分之原料，在文安藥局內，未經許可，取上開原料之部分摻入酒精混和，盛裝成每瓶60cc之白色瓶裝水原料（即附表一編號3 所示），如原料藥粉較粗糙則以研磨機磨細，續將前揭原料混和水及油，以HSIANGTAI 攪拌機快速攪拌，再放入BOSCH 攪拌機慢速攪拌，接以真空乳化機抽真空、攪拌，製造含上述西藥成分之「四號藥膏」（即附表一編號1 所示）；另以前揭原料混和凡士林及薄荷，以HSIANGTAI 攪拌機快速攪拌，再放入BOSCH 攪拌機慢速攪拌，續以大型攪拌機攪拌，製造含有上述西藥成分之「五號藥膏」（即附表一編號2 所示）。再使用電子磅秤測重後充填裝罐，製成「四號藥膏」「五號藥膏」之偽藥藥品。
二、嗣施養禮明知此等藥膏為偽藥，卻另意圖營利，以「四號藥膏」小瓶新臺幣（下同）100 元、中瓶250 元、大瓶600 元之價格販賣，並以標籤貼紙及說明書宣稱具有治療富貴手、香港腳、汗白斑、股癬、濕疹等醫療效能；以「五號藥膏」小瓶150 元、中瓶400 元、大瓶1200元等價格販賣，並宣稱具有抗過敏醫療效能。而行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊（下稱海巡署屏東機動查緝隊）於99年11月
4 日接獲民眾檢舉，由稽查員李蕙智於99年11月間某日，喬裝顧客前往上址，購得施養禮以100 元販售之小瓶「四號藥膏」1 罐，因李蕙智無購買之真意，致施養禮此一販賣未能得逞。其後經警方於100 年2 月15日，在文安藥局搜索扣得附表一編號1 、2 所示偽藥、編號3 所示偽藥之半成品、附表二所示施養禮所有且供製造、販賣偽藥所用之物品，而悉上情。
三、案經海巡署屏東機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告施養禮部分
一、證據能力之說明—
（一）行政院衛生署食品藥物管理局之檢驗報告書，雖係審判外之書面陳述，且經司法警察機關逕送鑑定，而該局為臺灣高等法院檢察署關於偽藥鑑驗事項之概括選任鑑定機關，有該署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」可按，視同檢察官之囑託鑑定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，均有證據能力。
（二）證人即高雄市衛生局藥政科人員張朝安、海巡署屏東機動查緝隊稽查員李蕙智、共同被告陳盈成於偵查中經具結之證述，查無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項規定，就有關被告施養禮部分之證述，應具有證據能力。且因被告施養禮認罪，亦捨棄傳喚張朝安、陳盈成到庭作證，本院復踐行書證之調查程序，為合法調查，自得作為證據。
（三）被告施養禮、選任辯護人對於共同被告陳盈成於警詢之證述暨下列引用之傳聞證據，均表示同意作為本案之證據，本院審酌陳盈成筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其餘傳聞證據與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認此等傳聞證據，俱有證據能力。
二、事實認定之依據—
（一）前揭犯罪事實，業據被告施養禮於偵審中坦承不諱，核與證人張朝安於偵查中之陳述、證人李蕙智於偵查及原審時之證述、共同被告陳盈成於警詢及偵查中之證述情節相符。又本件係李蕙智接獲民眾檢舉後，至文安藥局稽查，購得「四號藥膏」，經送驗確含有西藥成分，始據以聲請搜索票至上址執行搜索，並扣得附表一、二所示之物，此有有海巡署屏東機動查緝隊查緝報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物責付保管單、文安藥局執照、蒐證及扣押照片共56張在卷可稽。是本件在文安藥局扣獲附表一編號1 、2 所示藥品，即為施養禮利用附表二所示攪拌器等工具所製造。又舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思。被告與李蕙智並不認識，其出售四號藥膏自係出於營利意圖而為之，應無疑義。
（二）附表一所示之四號藥膏、五號藥膏經送鑑定，均含有「Bifonazole」（抗霉菌劑）、「Salicylic acid」（水楊酸）等成分，而衛生署核准含「Bifonazole」之外用藥品許可證，應以藥物列管，此有行政院衛生署食品藥物管理局
100 年4 月28日FDA 研字第0000000000號、同年5 月16日
FDA 研字第0000000000號、101 年2 月20日FDA 研字第0000000000號、同年6 月26日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書附卷可稽（偵查卷第81至86頁、審訴卷第64頁、原審卷第65至66頁）。而上開藥品並未申請衛生署查驗登記，亦未經核准發給藥品許可證而製造乙情，業據被告供明無訛。是被告混合「Bifonazole」「Salicylic acid」西藥成分原料，製成「四號藥膏」「五號藥膏」藥品，即非合法製造之藥品，為藥事法所規範之偽藥至明。又「四號藥膏」所含成分應為「Bifonazole」「Salicylic acid」，起訴書漏載「Bifonazole」，又贅列「Methylsaliclat
e 」成分，此有前揭檢驗報告書可佐（原審卷第67頁），併予更正，附此敘明。
（三）被告施養禮經藥師考試及格，具藥師資格，自86年起即在診所從事藥師工作，已據其於原審供述在卷，並有藥師證書影本（68年9 月1 日藥字第05158 號）、高雄市政府96年2 月9 日高市府建二營字第00000000000 號函存卷可稽。既具藥師之專業證照，且實際從事專業多年，對於製造含有「Bifonazole」「Salicylic acid」西藥原料之藥品，須經衛生署查驗登記，藥品許可證後，始得製造之相關規定，應知之甚詳。而本件偽藥均係其自行購入含有上揭西藥成分之原料，利用扣案之攪拌機、真空乳化機、研磨機等機具，未依前開規定經主管機關許可，即逕行以混合原料、攪拌之方式以製造，其有製造並販賣偽藥之直接故意甚明。綜上所述，本件事證明確，前揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告施養禮自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪事項之理由—
（一）按製造藥品，應將其成分、製法等旨，檢驗規格與方法，連同標籤、仿單及樣品，向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第39條定有明文。若未依上開規定擅自製造之藥品，依同法第20條第1 款之規定，即屬偽藥。再藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言。又產品是否屬於藥品列管之判定，主要依據藥事法第
6 條之規定，經參酌各產品之成分、含量、用法用量、用途、作用效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料據以憑核，而非單就所含成分即予以判定。本件被告以前揭方式，將含有「Bifonazole」（抗霉菌劑）、「Salicylic acid」（水楊酸）等西藥成分之原料，添加上開成分後，以攪拌、混合等人為控制、加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而製成附表一編號1、2所示之藥品，應屬製造行為無訛。
（二）被告製造四號藥膏、五號藥膏，雖未公開陳列在藥局，但有價目表，張貼在藥局顯而易見之處，且於李蕙智詢問皮膚異狀，即自藥局抽屜取出「四號藥膏」，並告知價格，已據證人李蕙智於原審證述明確，復有文安藥局櫃檯張貼載有四、五號藥膏價目表之現場照片附卷可考（警卷第38頁），足徵被告明知前揭藥膏為偽藥，雖未在藥局陳列，但於李蕙智詢問時即欲販賣牟利。又按查緝人員為求人贓俱獲，而向被告購買偽藥，倘被告有販賣故意，且依約交付，即已著手實施販賣，惟因購買者本無買受真意，事實上雙方不能真正完成買賣之行為，應僅論以未遂罪名。本件係稽查員李蕙智喬裝買家購買上開偽藥，實際上並無購買之真意，係出於蒐證、查緝之目的而佯裝購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成立買賣契約之意思，尚難認被告交付偽藥之行為已達販賣既遂之程度，自應僅論以明知為偽藥而販賣未遂罪。
（三）核被告施養禮製造偽藥所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。而其製造偽藥均於99年間，在文安藥局同一製毒處所，密集製造偽藥之犯行，並無證據證明被告有可明確區分之多次製造行為，核與接續犯概念相符，應論以接續犯一罪。另被告販賣四號藥膏部分，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之明知為偽藥而販賣未遂罪。公訴意旨認被告係犯同條第1 項販賣偽藥既遂罪，容有誤會。再者，被告所犯製造偽藥、販賣偽藥兩者，並非自始基於單一之犯意而為製造、販賣，此觀被告自始未曾表明上情，復於本院自承製造這些偽藥，原本並沒有要賣，想說是自己專業，玩一下而已（本院卷第74頁背面），且其所犯時間有明顯區隔，並無行為局部同一之情形。是上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。而製造偽藥按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。公訴意旨認販賣偽藥之低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，亦有未洽。
四、不另無罪之諭知—
（一）公訴意旨另以：被告施養禮於99年、100 年間，在文安藥局製造含有「Bifonazole」等西藥成分之「三號藥膏」、「白色瓶裝水」，含有「Salicylic acid」等西藥成分之「酸痛膏」，並以「三號藥膏」大瓶1200元、中瓶400 元、小瓶150 元等價格販賣予不特定人，認被告此部分亦涉犯藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之製造、販賣偽藥罪嫌。被告固坦承製造「三號藥膏」並標示價格販售，然否認有製造、販賣「酸痛膏」「白色瓶裝水」犯行，辯稱：酸痛膏係母親之前購入研究用，並非自己製造，且亦未在藥局內標示價格，無販賣予他人情事，100 年間已無製造上開藥品等語。惟查：
㈠被告於警詢時固供稱：「三號藥膏」係用面速力達母成分
製成，用途為消腫，在藥局有以前揭價格標示販賣等語。然按產品是否屬於藥品列管，應依藥事法第6 條之規定，綜合參酌產品之成分、含量、用途及效能說明、產品包裝與說明書等情以定，而「三號藥膏」經原審送驗，認「據其外包裝標示及檢驗結果，該藥品所含成分之用途廣泛、且查無該產品之成分含量資料，故無法判定該產品屬性」等語，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年6 月26日
FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可參（原審卷第65至66頁）。是「三號藥膏」雖係被告所製造，並有標示販售價格，惟所含成分並非列入藥品管理，即不得據此以認咸屬藥事法第20條所列之偽藥，即難認被告此部分涉犯製造、販賣偽藥罪嫌。
㈡至「酸痛膏」經原審送驗結果，認含有diclofenac等成分
，經查衛生署核准含diclofenac外用製劑藥品許可證，該品應以藥品列管等語，此有上揭檢驗報告書在卷可佐，即有西藥之成分無訛。惟在文安藥局之價目表上並無「酸痛膏」價格之標示，又無其他販賣予他人之事實，參以扣案之酸痛膏共14瓶，每瓶含包裝重29公克，數量非多，且酸痛膏之盒裝外觀，並無任何「文安藥局或效用功能」等字樣，此亦有扣案物照片附卷可考（偵查卷第65頁），與被告坦承販賣之「四號藥膏」貼有標籤，迥然不同。是卷內並無積極證據堪認「酸痛膏」係被告所製造，或有對外販售，依「罪疑有利於被告」法則，即難以製造、販賣「酸痛膏」偽藥犯行相繩。
㈢被告另於警詢時供稱：白色瓶裝水係用水楊酸加酒精調配
而成，治療脂漏性皮膚炎，1 瓶售價150 元云云。惟於原審已供明：白色不明藥水係製造四、五號藥膏之前置原料等語，而白色瓶裝水與四、五號藥膏所含成分相同，已如前述，再參以被告所述四、五號藥膏之製造方式，則所辯前置原料等詞，非無憑據。再觀諸扣案「白色瓶裝水」，外觀並無任何標籤或效用之說明，且文安藥局並無該瓶裝水價格之標示，此有該瓶裝水、價目表照片附卷足憑（警卷第38頁、偵查卷第67頁）。與本件查獲其他供販賣之藥品情況並不相同，即無積極證據證明「白色瓶裝水」有販賣之事實。又被告於原審已明稱：本件查獲之偽藥係於99年間所製，100 年即無再製造等語。參諸被告係於99 年11月間販賣「四號藥膏」予李蕙智，此外並無何證據足認被告於100 年間有製造偽藥之犯行，應認被告製造偽藥之時間為99年間某日。
（二）綜上所述，本院依卷存證據資料，無從認定被告有前揭公訴意旨所指製造、販賣「三號藥膏」「酸痛膏」「白色瓶裝水」等偽藥之犯行，亦無於100 年間有製造「四號藥膏」「五號藥膏」，或販賣予其他不特定人之行為。上述部分即屬不能證明犯罪，本院就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前開經起訴之製造、販賣偽藥有罪部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由—
（一）原判決論處被告施養禮犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
㈠實務上關於製造與販賣兩行為如何論罪，固有數罪併罰（
最高法院98年台上字第2349號判決）、吸收關係（同院98年台上字第845 號判決）及想像競合犯（同院99年台上字第4026號判決）不同看法。然援用判決不能與基礎事實分離而片面割裂其判決要旨，應就個案事實予以具體適用。本件被告施養禮並非本諸單一之目的而為製造、販賣偽藥，已如前述，其所犯時間有明顯區隔，製造、販賣兩行為間尚無行為局部同一之情形。原判決論以想像競合犯，尚有未洽。
㈡法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，該歧異
部分如何定其取捨，應為適當之說明，並予以論斷，始符合彈劾主義原則。倘對於起訴部分，包括期間、客體或如不特定人之對象，本屬應行判決之範圍未予判決，自屬違誤（最高法院96年台上字第1435號、第92號、第1307號判決參照）。原判決對於白色瓶裝水不成立犯罪，亦不能證明100 年間有製造偽藥之事實，僅於理由內敘明，以為交代，卻未說明不另為無罪之諭知；對起訴販賣予不特定人部分，也未加以審判或說明，自屬已受請求之事項未予判決之違法。
㈢原判決就扣案之研磨機，認係被告所有供製造偽藥所用之
物，而併為沒收之宣告，惟於事實欄並未認定該台研磨機如何供製造所用，亦未於理由內具體說明其憑據，非但欠缺事實根據，亦屬理由不備。又藥事法第83條第1項 之罪，以行為人主觀上「明知」為偽藥，具有營利之意圖，為其要件之一（最高法院100 年台上字第3098號參照）。原判決並未認定被告對販賣之偽藥有所明知，復未對營利之意圖加以論敘說明，尚不足以為論處上開罪名之依據。
（二）檢察官提出上訴，略以：被告製造偽藥完成至被查獲期間，已有相當時日，衡諸經驗法則，被告於該段時間自當有販賣偽藥既遂之行為，此應為公眾週知之事實；又被告雖自承犯行，但偵審時仍卸責予其甫過世之母親，對陳盈成仍語多迴護，未見悔意，原審為緩刑之諭知，尚有未洽等語。惟查：
㈠所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識
經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明之，始得為該事實之認定，否則即有認定事實不依證據之違誤。被告於相當時日，是否確有販賣偽藥予他人之事實，非有確切事證難以查知，顯與公眾週知事實之性質不相當。
㈡所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所得之
定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張，更非法官之主觀臆測，如法院捨客觀之事證，專憑主觀臆測為證據取捨之標準，其採證即難謂為適法。檢察官就被告是否販賣偽藥給他人未為必要之舉證或說明，徒以製造完成至查獲期間已有一段時日，即推論被告應有販賣既遂之犯行，係以推測或擬制之方法，作為證據，自非可採。
㈢緩刑之宣告與否，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件
外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌，與刑法第57條所定，科刑時應審酌之事項有別。原審認為被告係一時失慮，經此追訴處罰，當知所警惕，諒無再犯之虞，而諭知緩刑，並附一定條件，經核並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限之情事。
準此，檢察官上訴尚無理由。被告上訴略以量刑過重，支付公庫金額偏高云云，同無理由。原判決既有上開可議之處，仍應由本院就被告施養禮部分予以撤銷改判。
六、科刑沒收之理由—
（一）科刑方面：㈠審酌被告施養禮為嘉南藥專畢業之智識程度，具藥師資格
，為多年執業之藥師，不知善用其專業知識，明知藥品若含有「Bifonazole」「Salicylic acid」等西藥成分，應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，立法意旨在確保其安全，以避免對人體可能產生不良之影響，竟未經許可而加以製造，並為圖私利，販賣四號藥膏，且查獲偽藥數量非少，衡以上開偽藥成分尚屬單純，且係用以外敷，對人體健康造成之可能傷害應較口服或針劑劑型之藥品較低，再參以被告已知坦承犯行，亦未因而造成任何民眾之傷害，又被告係在其經營之藥局販售，並無經銷鋪貨至其他販售地點販賣，規模非鉅，暨被告家境小康之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主為所示之刑，以資懲儆。
㈡至於原審檢察官對被告具體求刑有期徒刑1 年2 月，併科
罰金300 萬元，惟本院審酌上情，且本件亦未能證明獲利龐大，認尚無併科罰金之必要，附此敘明。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚佳，其所為本件犯行，為圖販售外用藥品之利，而一時失慮致罹刑章，其經此偵、審程序及科刑，應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，復參酌其上開所犯情節，與其自承係藥專畢業、月收入3600
0 元、家境小康及所生法益損害之程度等情，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知其應於本判決確定之日起
6 個月內向公庫支付80萬元，以啟自新。
（二）沒收方面：㈠藥事法第79條第1 項規定，查獲之偽藥沒入銷燬，此規定
之「沒入銷燬」係行政罰，為行政機關執行之事項，並非刑法所規定之從刑；惟查獲之偽藥若未經沒入並銷燬，法院得依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1 、2 所示藥品及編號3 所示之前置原料半成品，為未經核准製造之偽藥，迄今未經沒入銷燬，而此等偽藥與禁止違法持有之違禁物有別（同院100 年台上字第3649號判決參照），然均為被告製造所得而為其所有，爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定沒收。
㈡按供以製造偽藥之器材，不問屬於犯人所有與否，沒收之
，藥事法第88條定有明文。扣案如附表二編號1 至6 所示之物，係被告所有，且供其製造附表一所示偽藥之器具，業經被告供述明確，爰依前揭規定宣告沒收。至於扣案附表二編號7 、8 所示之藥品標籤貼紙（僅記載「四號藥膏」部分）與說明書（四號藥膏），係被告製造本件偽藥後，用以包裝黏貼藥品、宣稱偽藥之功效、使用方式，供以販賣所用，此有卷附現場照片在卷可稽，並據被告供述在卷，核屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1 項第2 款規定予以沒收。
㈢扣案之「三號藥膏」經送驗結果認非偽藥；「酸痛膏」並
非被告製造或購買加以販賣之偽藥；「原料10箱」雖為被告所有，然乏積極證據可資證明係供前揭犯罪所用，且均非屬違禁物，皆不為沒收之諭知。「一號藥膏」「保溼水嫩精華液」，經送鑑定並無西藥成分，此有檢驗報告書附卷可據（聲搜卷第10頁、偵查卷第82、84頁），且非公訴意旨所記載製造或販賣之藥品；另藥品標籤貼紙除記載「四號藥膏」外，其餘核與本件犯行無涉，均無從宣告沒收。公訴意旨認上開扣案物，應依刑法第38條第1 項第1款、第2 款宣告沒收，容有未合，應予指明。
貳、被告陳盈成部分
一、公訴意旨及辯解—
（一）公訴意旨略以：被告陳盈成與施養禮共同意圖營利，基於販賣偽藥以牟利之犯意聯絡，在文安藥局販賣「三號藥膏」、「四號藥膏」、「五號藥膏」與「白色瓶裝水」等偽藥，並於99年11月間，以100 元價格販賣「四號藥膏」偽藥1 罐予李蕙智，因而認陳盈成共同涉犯藥事法第83 條第1 項之明知偽藥而販賣罪嫌等語。上情係以證人李蕙智、陳朝安之證詞，佐諸陳盈成出租藥劑生牌照、搜索當日亦在文安藥局現場，且陳盈成警詢中曾自陳當日係在文安藥局幫忙等供述，資為論據。
（二）訊據被告陳盈成固坦承出租藥劑生牌照予施養禮，作為文安藥局之名義負責人，並收取每年7 萬元費用等情，惟否認有與施養禮共同販賣偽藥之犯行，辯稱：單純出租藥劑生牌照，除100 年2 月15日（即本案搜索當日）受施養禮之託前往藥局協助處理施養禮母親之喪事外，平日需照顧女兒等人，未至文安藥局，更未販賣「四號藥膏」予李蕙智；警詢中陳稱有在該藥局喝茶，施養禮忙碌時會幫忙看店等節，係因恐未親自在藥局執業，藥劑生執照依照衛生相關法令會被撤銷，才為此陳述等語。
二、得心證之理由—
（一）證人李蕙智於偵審時證稱：99年11月間因接獲民眾檢舉，至文安藥局稽查，陳盈成與施養禮均在場，係陳盈成接洽並出售「四號藥膏」，價金100 元亦係交予陳盈成，施養禮後來才出聲講話，未注意其樣貌；又因藥膏上載有電話及住址，依該資料查出登記及設籍人均為施養禮，調閱施養禮之照片資料，確認稽查當日販賣偽藥者為施養禮，據以製作偵查報告，向法院聲請核發搜索票，於100 年2 月15日前往搜索，再次見到陳盈成及施養禮在場，方知稽查當日應係陳盈成販售偽藥，即聲請搜索票時誤載販賣者為施養禮，搜索當日有向同事反應偵查報告有誤寫等語，並有李蕙智製作之偵查報告可憑。然李蕙智於執行搜索當日所製作之刑事案件移送書，內容僅提及陳盈成出租藥劑生執照乙情，至於99年11月間實際販售偽藥之人為陳盈成而非施養禮、或陳盈成與施養禮係共同販賣偽藥乙節，則隻字未提，此有海巡署屏東機動查緝隊刑事案件移送書可據；施養禮、陳盈成於查獲當日接受詢問時，詢問人即為李蕙智，其亦未向施養禮、陳盈成詢問確認是否為稽查當日出面販賣偽藥之人，倘李蕙智於搜索當場已發現偵查報告記載有誤，卻未在移送書上載明，對於解送之施養禮或陳盈成涉嫌販賣偽藥之事實，均未加以詢問，即將案件交由檢方偵辦，直至檢察官於同年6 月28日傳喚李蕙智到庭作證，始證述稽查當時出面販賣偽藥係陳盈成等情。稽此情狀，李蕙智是否於搜索當時，即發現而確認有誤認之情，已不無疑義，且有無因記憶不清，而有誤認之虞，尤有疑問可指。
（二）佐以李蕙智調閱之施養禮戶籍資料照片，與原審調閱之陳盈成戶籍資料照片，二人均為前額髮線較高即前額禿髮，下巴、雙頰均較為圓潤，即臉形皆呈橢圓形，係中年之年紀長相，另陳盈成有戴眼鏡，施養禮則無戴眼鏡，此有個人戶籍及相片影像資料查詢結果存卷互查（警聲搜卷第7頁；本院卷第117 頁）。若李蕙智確認查緝當時販賣「四號藥膏」之人為陳盈成，則調閱施養禮口卡照片時，因二人有戴眼鏡之差異，理應質疑販售「四號藥膏」之人是否為施養禮。衡以人之記憶有限，隨時間而減弱，李蕙智於文安藥局稽查至搜索時，相距2 個月以上之時間，且當時稽查目的，係為查察有無販賣偽藥之情事，必也觀看藥局之陳設、有無藥品擺設、價格之張貼或其他製造、販賣之可能物品、跡象，亦須注意對方如何應對，及交出偽藥情形。準此，或無法清楚辨明在場所有人之長相特徵，致容有質疑李蕙智指證之真實性，自難單憑其證詞，即執以認定李蕙智至文安藥局查緝當時，販賣「四號藥膏」者即為被告陳盈成。
（三）按藥事法第19條第1 項規定，藥局指藥師或藥劑生親自主持，依法執行藥品調劑、供應業務之處所；而藥師應親自主持其所經營之藥局業務，未親自執業而將證照租借他人使用者，由藥師工會或主管機關移付懲戒，藥師法第20條及第21條定有明文，至於懲戒之方式為警告、限制執業範圍或停業1 個月以上1 年以下、廢止執業執照、廢止藥師證書，同法第21條之1 規定甚明，又違反第20條規定者，處3 萬以上15萬元以下罰鍰，同法第23條亦設有明文。至於藥劑生之管理，依藥劑生資格及管理辦法第16規定，該辦法未規範者，應依藥事法及準用藥師法有關規定辦理。證人張朝安於偵查中具結證述：依法藥局執照本人必須親自在現場執業，不可由他人代行等語，而施養禮於原審陳稱：雖有藥師證書，然因在民祥診所上班，該執照已在民祥診所使用，才會向陳盈成租用執照等語；被告陳盈成亦供稱：出租藥劑生執照予施養禮等語。又被告領有藥劑生執照，而文安藥局之經營者及身分記載為「陳盈成、藥劑生」，此有藥劑生證書、藥局執照附卷足憑。可見施養禮向陳盈成租借藥劑生執照，以登記文安藥局之執照，應屬事實，復執此以觀，陳盈成出租其藥劑生執照予施養禮，依照藥劑生資格及管理辦法第16條準用藥師法之規定，本應親自執業，違反時即有受有前揭處罰之可能，則被告辯稱：於警詢時供稱有在文安藥局喝茶、看報紙及幫忙施養禮等情，係因為未親自在文安藥局執業，恐遭撤銷執照、罰鍰等語，尚非無據。
（四）至於本件為警查獲當時，陳盈成亦在文安藥局乙節，證人施養禮於偵訊時證述：當日係母親出殯前一日，請陳盈成前來幫忙等語；證人李蕙智於原審亦證稱：搜索當日有看到文安藥局外面有張貼隔天上午停止營業，下午開始營業之紙張，搜索當時施養禮並未告知其母親要出殯，係製作筆錄時才告知等語。參以施養禮之母親施王金玉於100 年
2 月6 日過世，則於同月16日出殯尚合常情，又縱使文安藥局並未設置簡易靈堂，然出殯事宜及聯絡事項，依照習俗本即繁雜，陳盈成與施養禮原已相識，施養禮央請陳盈成於母親出殯前一日至藥局，幫忙處理隔日殯喪事宜，亦無悖常情。另證人即陳盈成之妻舅方國忠於原審證稱：陳盈成自95年間起，成天需照顧肢體殘障女兒陳婉菁，陪同復健、幫忙看顧伊母親等語，而陳婉菁為重度肢體障礙，復有中華民國身心障礙手冊附卷可按。是被告辯以：其平日需照顧女兒、母親，搜索當日在場幫忙處理施養禮母親喪事乙節，尚非無據。自難僅憑被告陳盈成於搜索當日，人在藥局，即率認其與施養禮有共同販賣偽藥之事實，誠屬當然。
三、上訴理由及結論—
（一）綜上所述，證人李蕙智指認被告陳盈成販賣四號藥膏之證詞，因有前開疑處，尚無法據以肯定被告陳盈成有於99年11月間在場販賣偽藥；亦難僅以被告陳盈成於警詢供述：
有時會在文安藥局幫忙，或搜索當時在文安藥局等節，遽認被告陳盈成有與施養禮共同販賣偽藥之犯行。況且被告陳盈成因憂懼未親自執業，藥劑生執造將遭撤銷或處罰，遂虛稱會至文安藥局喝茶、看報、偶爾幫忙乙節，亦不違常理。公訴意旨所舉之證據，並不足使法院確信被告陳盈成有與施養禮共同販賣偽藥之犯行。原審因而以不能證明被告陳盈成犯罪，依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，而為無罪之判決，核無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：本件係被告陳盈成販賣四號藥膏給稽查員李蕙智，已據證人李蕙智證述明確。雖查證過程調閱施養禮照片而誤認係當日販賣者，諒因被告二人年紀相當，造成誤認，並已於原審釋明清楚，原審未採信其證言，有違論理法則；被告陳盈成所辯未在文安藥局幫忙或販賣，當日係協助施養禮代訂參加喪禮親友住宿之飯店云云，均不合經驗法則而不可採；證人方國忠係被告之妻舅，本此情誼自有偏頗迴護，且所證亦不合理等語。惟查：
㈠指認陳述在本質上存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法
第156條第2項規定之相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值（最高法院99年台上字第7622號判決參照）。蓋不論指認者是否誠實或善意，複雜之主、客觀因素或內、外在原因，常影響一般人對於週遭事件之感知。如個人之期待、壓力、焦慮，可能產生感知曲解；平時之注意能力、關鍵時刻之注意程度，乃至陳述時之表達方法及準確性，亦決定指認之正確、可靠與否。而外在觀察環境，如觀察時間之久暫、指認距犯罪發生之間隔，亦可能增加錯誤指認之風險。
㈡證人李蕙智於原審證述：稽查時喬裝客人至文安藥局，由
陳盈成詢問來意後，再取出「四號藥膏」販售；記得稽查當日施養禮穿著白袍，不記得陳盈成之穿著，回去查閱文安藥局資料後調閱口卡，負責人係施養禮，約隔2 個月後，聲請搜索票時係記載施養禮販賣偽藥，執行搜索當日亦有到現場，看到陳盈成、施養禮二人，才發現稽查當日販賣偽藥者，應係陳盈成等語。職是，李蕙智對購買當日究是何人所販賣，確已有所誤認，其後雖確認四號藥膏應係陳盈成所賣，但是否可信，已然存疑。況無其他適當之補強證據足資佐明，事證尚嫌不足。
㈢檢察官就被告被訴之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證
明之方法。至被告所辯縱不可採信，亦不得憑以認定被告有罪。又檢察官之舉證證明，必須到通常一般之人均不致有合理懷疑之程度，始得據為有罪認定之基礎，否則，應將合理懷疑之利益歸於被告，始符無罪推定之原則。綜觀上訴意旨，檢察官對被告所辯，或證人方國忠所證如何不合理、不可信，僅提出質疑，證據性質上尚難認係檢察官就被告被訴犯罪事實之積極舉證。自不得僅以被告之答辯不能成立，即執為認定被告犯罪之論據。
（三）綜合上情以觀，檢察官以上述理由，憑以指摘原判決不當，自難謂適法，為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第
4 項、第1 項、第88條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項，第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
被告陳盈成部分不得上訴被告施養禮如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
書記官 史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1 項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項、第4 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一 被告施養禮製造之偽藥及半成品┌──┬────┬──────────┬─────┬──────┬────────┐│編號│名稱 │檢驗所含西藥成分 │標籤或價目│販售價格 │查扣數量 ││ │ │ │表所示之功│（新臺幣） │ ││ │ │ │效/效用 │ │ │├──┼────┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│ 1 │四號藥膏│Bifonazole」、「 │治療富貴手│小瓶150元 │27公克：1737瓶 ││ │ │Salicylic acid」 │、香港腳、│中瓶400元 │67公克：1406瓶 ││ │ │（起訴書誤載為含 │汗白斑、股│大瓶600元 │174公克：724瓶 ││ │ │Bomeol」、「Camphor │癬、濕疹、│ │420公克：7瓶 ││ │ │」「Menthol」、「 │牛皮癬、藥│ │650公克：1瓶 ││ │ │Methyl salicylate」│蛆。 │ │1170公克：14瓶 ││ │ │） │ │ │ │├──┼────┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│2 │五號藥膏│「Bifonazole」、「 │抗過敏。 │小瓶150元 │2230公克：1包 ││ │ │Salicylic acid 」。 │ │中瓶400元 │4670公克：1包 ││ │ │ │ │大瓶1,200元 │ │├──┼────┼──────────┼─────┴──────┼────────┤│ 3 │白色瓶裝│「Bifonazole」、「 │製造「四號藥膏」、「五號│19瓶 ││ │水（不明│Salicylic acid 」。 │藥膏」之前置原料半成品 │ ││ │液體，即│ │ │ ││ │起訴書附│ │ │ ││ │表一編號│ │ │ ││ │17） │ │ │ │└──┴────┴──────────┴────────────┴────────┘
附表二 扣案被告施養禮犯罪所用之物┌──┬──────────────────┬─────────┬────────┐│編號│名稱 │扣案數量 │備註 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│1 │隆聰研磨機 │1台 │無 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│2 │真空乳化機 │1台 │責付施養禮保管 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│3 │HSIANGTAI攪拌器 │1台 │無 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│4 │BOSCH攪拌器 │1台 │無 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│5 │大型攪拌機 │1台 │責付施養禮保管 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│6 │電子磅秤 │2台 │無 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│7 │藥品使用說明書（四號藥膏） │2箱 │無 │├──┼──────────────────┼─────────┼────────┤│8 │藥品標籤貼紙 │1箱 │僅沒收其中有記載││ │ │ │「四號藥膏」部分│└──┴──────────────────┴─────────┴────────┘