臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1176號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉憲琳選任辯護人 郭憲彰律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1024號中華民國101年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第117 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉憲琳於民國91年10月28日起，擔任金允興實業有限公司（以下簡稱金允興公司）之代表人，並負責金允興公司之財務管理，而金允興公司之代表人於92年1 月20日至同年4 月29日期間變更為黃巫碧時，其仍為金允興公司之實際經營者，並持續負責金允興公司之財務管理，為從事業務之人。詎其明知員工私人保險費用與金允興公司經營之事項無關，仍基於意圖為第三人鄭穎鴻不法所有之犯意，於92年3 月17日前某日，擅自以金允興公司之名義簽發面額新臺幣（下同）27,139元之支票1 紙（支票號碼AY0000000 號，發票日期92年
3 月17日），無償代金允興公司員工鄭穎鴻，支付鄭穎鴻南山人壽之私人保險費用，以此方法將其因管理金允興公司財務所持有之公司款項加以侵占。
二、案經黃文亮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力—按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第
1 項分別定有明文。本件以下所引用之傳聞證據，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，本院審酌此等證據作成或取得時之情形，並無違法或不當情事，俱與本件待證事實有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均有證據能力。
貳、有罪部分—
一、侵占事實之認定：訊據被告固坦承其為金允興公司之負責人，並有以金允興公司之名義簽發27,139元之支票，為鄭穎鴻支付南山人壽保險費用，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：幫鄭穎鴻代繳之保險費，有從鄭穎鴻日後之加班費中加以扣除，公司員工偶有借支情事，尤其鄭穎鴻是我的妻舅，此乃單純借扣抵之行，並非侵占云云。經查：
㈠金允興公司前身係進弘紙器有限公司（下稱進弘公司），而
於91年10月28日辦理公司名稱、營業項目及股東變更登記後，始為金允興公司，被告並於金允興公司辦理變更登記後擔任代表人，並負責金允興公司之財務管理，其後於92年1 月20日至同年4 月29日期間，金允興公司之代表人變更為告訴人黃文亮之母黃巫碧時，被告仍為金允興公司之實際經營者，並持續負責金允興公司之財務管理乙節，業據被告供承在卷，核與證人黃文亮、陳光煒、李豐裕、黃松森、徐素雅、鄭穎鴻所證相符，復有經濟部中部辦公室98年7 月10日經中三字第00000000000 號書函暨所附金允興公司登記案在卷足稽（偵五卷第145 頁），上揭事實應堪認定。再者，被告有以金允興公司之名義簽發面額27,139元之支票1 紙（支票號碼AY0000000 號，發票日期92年3 月17日），代金允興公司員工鄭穎鴻支付鄭穎鴻南山人壽保險費用之事實，亦據被告坦認不諱（偵五卷第42頁），核與證人鄭穎鴻於原審所述情節相符，且有支票號碼AY0000000 號支票存根附卷可稽（偵二卷第124 頁），此一事實亦堪認定。
㈡被告雖辯稱：此僅為借支行為，保險費用有從鄭穎鴻日後之
加班費中加以扣除云云。然查，證人鄭穎鴻於偵查中證稱：我自91年10月起在金允興公司任職，原本是噴砂工人，月薪25,000元，現在擔任廠長，論件計酬，無底薪，劉憲琳有幫我繳過保險費，但那是公司幫我們保險的，我不知道險種及保險金額，也不知他如何幫我繳保費的，不過我個人投保的保費是我自己繳的，我很確定劉憲琳沒有扣我薪水來抵銷幫我代繳的保費等語明確（偵五卷第209 頁）。嗣於原審時則證述：以前是算月薪，現在是按件計酬，領固定薪水時有加過班，但沒有領過加班費，因為加班費被老闆扣掉了；劉憲琳有幫我繳過我自己投保的南山人壽保險費，沒有拿錢還他，他直接扣我的加班費等語（原審二卷第224 至225 頁）。
就被告是否有扣薪代繳其南山人壽保險費用，不一其詞，其於原審所為證述，已難信憑。
㈢證人鄭穎鴻於原審對先前檢察官偵訊時之證述，固說明：「
時間很久了，忘掉了，現在想想他真的有幫我繳過，我回答劉憲琳沒有幫我代繳我自己的保險費，意思是他沒有扣我每月領的固定薪水，檢察官偵訊時也沒有問加班的事情（原審二卷第225 至226 頁）。衡以被告供稱：當時每天都加班4、5 個小時，我就以加班費1 小時150 元去扣，扣了鄭穎鴻的加班費約3 、4 個月，鄭穎鴻本來很少加班，最多加到1小時而已等語（原審二卷第285 頁背面）。則就當時加班之情形與一般情況相較而言，應屬特別狀況，鄭穎鴻應無難以記憶之情事，卻於檢察官偵訊時，答以：被告所幫忙代繳的是公司幫我們投保的保險，而我個人投保的保費是我自己繳的等語。檢察官又問：「劉憲琳有無幫你代繳你自己投保的保費？」答：「沒有，我自己投保的自己繳」；檢察官問：「劉憲琳有無曾扣你薪來抵銷幫你代繳的保費？」答：「沒有」；檢察官問：「劉憲琳稱他曾幫你代繳過南山人壽保險費？」答：「我沒有印象，我確定我沒有扣薪來抵銷代繳的保費」等語（偵五卷第209 頁）。於偵訊過程，迄未向檢察官說明有扣抵加班費之事，卻一再強調被告未曾幫其代繳私人保費，也確定沒有扣薪抵繳保費等語，直至原審始證述被告係扣加班費幫其繳交保費，殊難令人置信。
㈣證人張志堅雖於本院證稱：當時有看到鄭穎鴻加班等語（本
院卷第141 頁），但被告對於如何扣抵，有無紀錄，迄今無法自圓其說。證人鄭穎鴻亦證稱：至於加班費1 個月多少並不一定，大家都是親戚，看他怎麼算，我就怎麼做，我也不會問他，扣完他就會跟我講，但扣繳多久才還清，我也不知道等語（原審二卷第226 頁）。實際上有無扣抵加班費之情事，恐非無疑。復參以被告上開所述，就其代繳之保險費僅扣鄭穎鴻之加班費約3 、4 個月加以抵償，而鄭穎鴻除繳交保險費該段期間外，事實上仍有加班之情形，僅加班時間有所不同而已，則除該3 、4 個月之加班費，鄭穎鴻應有領取金允興公司之加班費，始稱合理。惟證人鄭穎鴻竟證述從未領取過加班費，益徵加班費乙事委無足採。另證人徐素雅於偵查中亦證述：我自91年間至92年4 月間，有負責發放員工薪資，而金允興公司確實有鄭穎鴻這位員工，但金允興公司未曾以鄭穎鴻薪資扣抵債務，他應領的錢都有給他，沒有扣錢等語（偵五卷第108 頁），而被告於警詢時亦坦稱：徐素雅有在處理薪資事宜等語（偵二卷第18頁），益徵被告上開辯解並非可採。
㈤綜上所述，員工私人保險費用，既與金允興公司經營之事項
無關，被告仍以金允興公司名義簽發上開支票，無償代其妻舅鄭穎鴻支付其私人之南山人壽保險費用，事證明確，被告業務侵占之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：被告行為後，刑法部分條文於95年7 月1 日修正施行，刑法第336 條第2 項形式上雖未經修正，然條文中併科罰金刑之規定，其中關於罰金刑最低額部分，依修正前刑法第33條第
5 款規定「罰金：一元以上」，修正後則規定「罰金：新臺幣一千元以上」。比較新舊法，以修正前刑法對被告有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之刑法規定予以論處。本件被告既於91年10月28日起至92年1 月19 日止擔任金允興公司之代表人，並負責財務管理，於92年1 月20日起至同年4 月29日止，雖非金允興公司名義負責人，惟仍為金允興公司實際經營者，並持續負責金允興公司之財務管理，則被告即為從事業務之人，因業務關係而持有公司之款項，無償代鄭穎鴻繳交其私人之南山人壽保險費用，自符合業務侵占之構成要件。核被告所為，係犯刑法第336 條第
2 項之業務侵占罪。
三、不另無罪諭知：
（一）公訴意旨略以：被告於擔任金允興公司經營者期間，基於為自己或他人不法所有之概括犯意，為下列行為：⒈於91年12月6 日、91年12月10日、91年12月16日、92年1 月3 日、92年2 月6 日、92年3 月3 日、92年4 月4 日分別提領112,
000 元、150,000 元、100,000 元、30,000元、130,000 元、140,000 元、40,000元後，挪供己用。⒉於91年12月6 日擅自匯款10480 元予非金允興公司客戶之歐高政。⒊於92年
2 、3 月間先後向金允興公司客戶健鼎精密鑄造有限公司（下稱健鼎公司）預借面額各為153,000 元、236,000 元之支票共2 紙，持該支票對外調借現金後，將該筆款項占為己有，再以日後健鼎公司應支付予金允興公司之貨款抵銷上開債務。因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
（二）公訴意旨認被告涉犯上開業務侵占罪嫌，無非係以被告坦承有於上開時間自金允興公司帳戶提領款項、向健鼎公司預借支票貼現、匯款予歐高政；證人黃文亮、歐高政、陳光煒之證述，及取款憑條、存款憑條、健鼎公司帳冊影本、金允興公司臺灣中小企業銀行北鳳山分行交易明細及存摺影本等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：91年12月6 日提領之112,000 元，伊湊足13萬元後，連同2 張各10萬元之支票交給黃文亮；91年12月10日提領之150,000 元，用來發放11月份之員工薪資；91年12月16日提領之100,000 元，該款項係供零用金之用，剩餘款與被告持健鼎公司於91年12月17日簽發支付11月份之貨款，到期日92年
1 月5 日金額94,000元及2 月5 日金額93 ,711 元之支票，於91年12月3 日向劉明奇太太調91年12月31日到期之支票，與其他款項合併支付91年12月31日到期之票款約438,000 元；92年1 月3 日提領之30,000元，該款項係供公司零用金使用；92年2 月6 日提領之130,000 元，該款項供發放6 月份員工薪資之用；92年3 月3 日提領之140,000 元，被告於同日存入金允興公司設於臺灣中小企銀00000000000 帳戶80,000元，支付貸款利息，餘款於同月17日、18日亦分別支付貸款利息40,000元及15,000元之用，剩餘5,000 元則為公司零用；92年4 月4 日提領之40,000元，係供公司零用金之用；於92年2 月21日向健鼎公司預借153,000 元支票後，持向劉明奇太太調現，合併公司其他款項，分別於2 月21日存入上開帳戶100,000 元，2 月25日存入131, 628元，支付公司票款；於92年3 月14日向健鼎公司預借236,000 元支票後，持向劉明奇太太調現，用於發放2 月份薪資及支付3 月17日40,000元、18日15,000元到期之貨款支票用；至匯款給歐高政是貸款的代書費用等語。
（三）經查：㈠被告分別於91年12月6 日、10日、月16日、92年1 月3 日、
2 月6 日、3 月3 日、4 月4 日，自金允興公司於臺灣中小企銀北鳳山分行000-00-00000-0號帳號內，提領112,000 元、150,000 元、100,000 元、30,000元、130,000 元、140,
000 元、40,000元（下稱第一部分）；並分別於92年2 月間某日，向健鼎公司預借面額153,000 元、支票號碼AQ000000
0 號、發票日92年5 月5 日之支票，再於92年3 月間某日，復向健鼎公司預借面額236,000 元、支票號碼AQ0000000 號、發票日92年6 月5 日之支票，上開支票款項均以健鼎公司應支付予金允興公司之貨款抵償之（下稱第二部分）；另有於91年12月6 日，自金允興公司於臺灣中小企銀北鳳山分行000-00-00000-0號帳戶匯款10,480元予歐高政（下稱第三部分）等事實，業據被告供述無訛，核與證人黃文亮、陳光煒於警詢及偵查中之證述、證人歐高政於偵查及原審時之證述相符，復有健鼎公司付款紀錄簿3 紙、臺灣中小企銀北鳳山分行97年4 月15日97北鳳山字第A130號函暨所附歐高政開戶基本資料及交易往來明細資料、臺灣中小企銀北鳳山分行10
0 年10月12日100 北鳳山字第863 號函暨所附交易明細、傳票影本附卷可稽，是上開事實應堪認定。
㈡就第一、二部分之事實，雖可認定該些款項或支票係由被告
所領取而持有。然侵占罪之構成要件，尚須行為人以變易持有為所有之意思加以侵占入己，亦即前揭款項或支票為被告挪供己用或占為己有，亦為構成要件事實，仍應由檢察官負提出證據及說服之實質舉證責任。然觀之檢察官所提證據，就其中被告供述、證人陳光煒之證述、取款憑條、存款憑條、健鼎公司帳冊影本、金允興公司交易明細及存摺影本等，均僅得證明被告曾持有該等款項或支票，尚乏證據證明被告意圖為自己或第三人不法所有而侵占入己。而證人黃文亮於警詢亦僅證述：被告向健鼎公司借支票未經當時負責人黃巫碧授權及同意；於偵查中則分別陳稱：被告領取之款項流向不明、當初不知道被告向健鼎公司拿支票這件事，是事後去查帳，並未存入公司帳戶內、被告自明發及健鼎公司收到的錢共26萬多元，但只存入公司甲存帳戶159,400 元，餘款流向不明，且無提出相關憑證各等語。究無法確認該等款項最後之流向，況黃文亮前後就被告向健鼎公司所預借之支票是否存入金允興公司帳戶內，所述亦有歧異，是否可採，即有疑問。
㈢本件被告為金允興公司之經營者與財務管理人，已認定如前
，檢察官起訴亦認被告為當時金允興公司之經營者，而公司經營本即需資金之運用，是被告領取前揭公司款項或支票，亦有可能用以公司經營所需，被告就此亦提出相關金錢運用之說明，縱使被告無法提出相關憑據以證其說，惟基於被告不自證己罪原則，殊不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定。況告訴人黃文亮於偵查中稱：金允興公司記帳由我及我太太負責，帳簿、現金收支簿等資料本來由我保管，但後來搬家都不見了等語（偵五卷第110 頁），於原審復陳稱：91年11月至92年間的公司帳冊及員工相關資料當時都是由會計師製作，但已經超過5 年保存期限，所以現已無這些相關資料等語（原審一卷第97頁）。則在相關帳冊、會計資料均非被告持有保管之情形下，更難以其未能提出證據資料佐證其說，而逕為被告不利之認定。且金錢流向本即屬檢察官負舉證責任之事項，檢察官既未就被告將該等款項或支票侵占入己之事實，提出相關證據，或指出之證明方法，說服法院以形成有罪之心證，即無法單以金錢流向不明，遽為推認被告有侵占之事實。
㈣證人李豐裕於警詢證述：黃文亮、劉憲琳是老闆，當時公司
薪資是向劉憲琳領取的等語（偵二卷第39頁至第40頁）；又於偵查中證稱：我在金允興公司做高爾夫球桿頭噴砂工程，我剛進去時，公司老闆是黃文亮，後來劉憲琳也有進來，聽員工們說劉憲琳跟黃文亮都是股東也是老闆，薪水之前是跟徐素雅領，劉憲琳進來公司以後，薪水有時候是劉憲琳交給我，有時候是徐素雅交給我等語（偵二卷第238 頁）。證人黃松森警詢證稱：我當時在金允興公司負責機械維修及送貨，從事高爾夫球頭加工，公司薪資是向劉憲琳或劉憲琳的太太領取等語（偵二卷第43頁）。另臺灣電力公司鳳山區營業處99年11月25日函文亦稱：92年4 月高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號1 樓（即金允興公司）之電費為25,862元，加計營業稅1,293 元後，電費總計27,155元，亦有該函文存卷可參（原審一卷第38頁）。從而被告上開所述金錢，運用於金允興公司之員工薪資、零用金及公司雜支等語，亦非全然無據。則被告是否有將前揭款項或支票加以侵占入己，實無法使通常一般之人均不致有所懷疑，在此情形下，即應為被告有利之認定。
㈤就第三部分之事實，金錢流向雖可確認係被告匯款予歐高政
，惟證人歐高政於偵查中證稱：我是代書，從事地政登記方面的工作，我大部分的客戶是銀行介紹的，於91年12月6 日金允興公司有匯款10,480元到我臺灣中小企銀北鳳山分行帳戶，那應該是代辦費，該帳戶都是業務往來費用等語（偵五卷第19頁）；又於原審時證述：我接洽的業務是透過銀行的關係，跟被告或金允興公司並無金錢或其他業務往來，這件貸款案是因為金允興公司之前有更名，股東名字更換，所以先做更名，再為抵押權設定。只記得是代書費用、代墊的登記規費、登記簿謄本費用、權狀更換的費用，加起來約1 萬餘元，這是代書的業務等語（原審二卷第222 至224 頁）。
證人歐高政與被告、告訴人均無私交，應無甘冒觸犯刑責而偽證之理。佐以金允興公司確於91年10月28日辦理公司名稱、營業項目及股東變更登記（由進弘公司變更為金允興公司，股東亦有變更），另於91年12月4 日為土地抵押權之設定登記，亦有土地及建物登記謄本附卷可考（偵三卷第54至58頁）。益徵證人歐高政上開證述之憑信性，從而被告匯款予歐高政實有正當理由，並非將該款項加以侵占至明。
（四）綜上所述，就第一部分及第二部分之事實，檢察官僅證明被告有領取前揭款項或支票，然並未舉證以資證明被告有將之挪供自己或第三人使用之侵占事實；就第三部分之事實，無從認定被告匯款予證人歐高政有不法之情形，揆諸刑事訴訟法第154 條第2 項之規定，本院原應為無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行如成立犯罪，因與其前開部分之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審之處斷：㈠原審審理結果，認被告罪證明確，而就侵占公司款項27,139
元部分，適用刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並審酌被告身為金允興公司實際負責人兼財務管理，理應盡其職責公正處理公司財務，以避免公司遭受損害，惟其竟仍利用職務上之機會，將其因業務上所持有之公司款項無償代第三人鄭穎鴻繳交私人之南山人壽保險費用，造成金允興公司之損失，且犯後猶推諉其責，態度難認良好，惟考量其侵占之款項非鉅，復斟酌其自述教育程度為高中、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑八月。
㈡又考量被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為中華民
國九十六年罪犯減刑條例第3 條以外之罪，應依該條例第2條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑二分之一，再依該條例第9 條規定，併諭知易科罰金之折算標準。再衡以被告行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準，於94年2 月2 日修正公布，且罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5 月17日經總統公布修正，刪除第2 條關於易科罰金與易服勞役折算標準之規定，並均自95年7 月1 日施行。經比較新舊法，以適用修正前之規定較有利於被告，而適用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
五、上訴之理由：㈠被告上訴意旨陳明其經營環境惡劣，無暇保留相關扣抵憑證
，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨略以：以被告所辯各情，尚有部分金額流向不明，且當時公司員工有幾名，薪資為何，均未見被告提出以實其說，再者該等款項既向健鼎公司預支，卻令告訴人就款項流向說明，亦有邏輯上之疑問等語。
㈡基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，
並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。
㈢經查，原審已敘明公司經營本即需資金之運用，且被告身為
金允興公司之經營者，將所指款項或支票資金，用於公司經營、成本所需，被告亦盡力提出相關反證藉以釋明，已足以動搖、阻斷法院對其不利益心證之形成。尤其在相關帳冊、會計資料非由被告所保存，而無法藉以提出為有利於己之辯護時，更不能以被告不能證明並無公訴意旨所指之犯罪，即反證被告之犯罪即已成立。故本件被告雖未能證明當時公司員工若干，薪資為何等確切事證，既已不能說服法院達於確信無疑之程度，自應為有利被告之判定。是檢察官上訴指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
叁、無罪部分—
一、公訴意旨及罪嫌：被告於91年9 、10月間，與黃文亮、苗承茂商議合夥出資購買劉明奇所經營進弘公司之股份、廠房及土地，遂於91年10月11日，由黃文亮出面與進弘公司負責人劉明奇及股東劉芸芳、劉嘉珮、黃昌義、黃素梅簽訂買賣契約書，並約定「乙方即黃文亮、劉憲琳、苗承茂購買進弘公司全部股權、高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地及高雄縣○○鄉○○路○○○ 號建物，買賣總價金為300 萬元」，嗣被告取得部分股權後，即將進弘公司名稱變更為金允興公司並擔任負責人，而被告為能順利向銀行貸款以支付上開買賣尾款予劉明奇，竟基於為自己不法所有及行使變造私文書之犯意，於91年11月間，未經全部契約當事人同意，擅自變造上開買賣契約書，將契約當事人乙方由「苗承茂、黃文亮、劉憲琳」塗銷後變造為「劉憲琳」，買賣總價金由「叁佰萬」更改為「玖佰萬」，且在支付定金欄增列「增值稅部份由乙方負責，其金額貳佰伍拾萬元正，由總價金扣除」，並塗銷立契約書人（乙方）欄黃文亮之姓名、身分證字號及住址後，變造為「劉憲琳，Z000000000，高雄縣大寮鄉○○村00號」，足生損害於黃文亮、苗承茂、劉明奇、劉芸芳、劉嘉珮、黃昌義、黃素梅。旋於同年11月22日提供上開變造之買賣契約書及高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地○○○鄉○○路○○○ 號建物作為擔保物，向臺灣中小企銀北鳳山分行貸款380 萬元，幸該行未參考變造之買賣契約而受騙，而以擔保物即前揭房地鑑定價值達8,962,308 元，始准予核貸380 萬元予金允興公司。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條行使變造私文書罪嫌及刑法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、論據與抗辯：公訴意旨認被告涉犯上開行使變造文書罪嫌及詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告供述有以變更後之買賣契約影本，向臺灣中小企銀北鳳山分行申請貸款、證人黃文亮及苗承茂證述被告未經其同意變造買賣契約書、證人劉明奇證稱買賣價金原為300 萬元，及被告曾要求變造買賣契約書、證人黃志洋證稱金允興公司有提供變造後之買賣契約書，及原買賣契約書、變造後之買賣契約書、臺灣中小企銀北鳳山分行之貸款資料等為其主要論據。訊據被告固坦承有更改買賣契約書內容，且提出該契約書，向臺灣中小企銀貸款等事實，惟堅詞否認有何行使變造私文書、詐欺取財未遂之犯行，辯稱：兩份契約書都在會計師事務所簽的，當時黃文亮、劉明奇、黃素梅都在，他們都有同意，而非出於變造，且系爭土地、廠房之交易，係以公司股東權利轉讓之方式為之，與一般以土地、廠房現物買賣方式有所不同，土地增值稅並未反映於交易價值上，而當時廠房、土地之價值不只原先買賣契約書所列之300 萬元，所以僅係將實際客觀價值反應給銀行，以為其評估之依據，並無詐欺情事等語。
三、得心證理由：㈠被告與黃文亮、苗承茂商議合夥出資購買劉明奇所經營進弘
公司之股份、廠房及土地，並於91年10月11日，與黃文亮、進弘公司負責人劉明奇及股東黃素梅等簽訂買賣契約書，約定由乙方即被告、黃文亮、苗承茂購買進弘公司全部股權、進弘公司坐落於高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○號土地及高雄縣○○鄉○○路○○○ 號建物，買賣總價金為300 萬元。
又被告為向銀行貸款以支付上開買賣契約尾款予劉明奇，遂於91年11月22日提供買賣契約書及上開土地、建物作為擔保物，向臺灣中小企銀北鳳山分行貸款380 萬元，經該行評估後准予貸款380 萬元予金允興公司等情，業據被告供述在卷，核與證人黃文亮、苗承茂、劉明奇、黃素梅、吳淑真、黃志洋所為證述大致相符（黃文亮雖爭執被告無實際出資，然此為其二人間之民事糾葛，並非本犯罪事實所應探究），並有買賣契約書、臺灣中小企銀北鳳山分行94年6 月27日94年度北鳳山第94A195號函暨所附貸款授信資料、95年5 月24日北鳳山95年度北鳳字第A0261 號函暨所附買賣契約影本及貸款清償明細附卷可按，是上開事實足堪認定。
㈡觀之上開91年10月11日之買賣契約書（下稱前契約）與被告
於91年11月22日向臺灣中小企銀申辦貸款事宜所提出之買賣契約書（下稱後契約），兩者比對之結果，其中就契約當事人乙方之部分，前契約係記載「苗承茂、黃文亮、劉憲琳」，後契約則係記載「劉憲琳」，而買賣總價金之部分，前契約係記載「叁佰萬」，後契約記載為「玖佰萬」，並在支付定金欄增列「增值稅部份由乙方負責，其金額貳佰伍拾萬元正，由總價金扣除」，另在立契約書人乙方代表人部分，前契約記載黃文亮，後契約則記載為劉憲琳。稽此資料，被告於偵審中供稱：兩份契約都在會計師事務所簽的，我有把「叁」改成「玖」，契約書上除了我們自己的簽名外，其餘都是會計師寫的，為了要貸款才改成900 萬元，當時還有簽張本票給劉明奇，如果稅務有問題就拿這張本票來付，本票跟簽約過程都是黃素梅在作主，改契約當時除了苗承茂不在場外，其餘的人都在場也都同意；當時黃文亮、劉明奇、黃素梅都在，他們都有同意，劉明奇當時說「叁」改「玖」他不寫，叫我直接改，這是我們商量之後才改成900 萬，當時是考量到300 萬只能貸款6 、7 成，但廠房及土地的價值不只這些，所以才改成「玖」，劉明奇當時也說只要貸得出來就好等語。核與證人吳淑真於偵查中證稱：我是理想會計記帳事務所的負責人，進弘公司變更登記為金允興公司是我去辦的，本件是劉明奇、黃素梅夫婦、黃文亮、劉憲琳一起來我事務所簽買賣契約書的等語（偵二卷第144 頁）；又於原審證述：我於91 、92 年間從事代客記帳業務，本件前後契約上的字跡是我的沒錯，且關於增列增值稅由乙方負責部分也是我寫的，應該都是我當時經手幫忙處理過，而我於91年10月11日有經手進弘公司及黃文亮、劉憲琳他們的股權買賣事宜，當時簽定兩份買賣契約時，在場的人應該有簽字，且應該是在我事務所談的，而如果當事人要求做兩份價金不同的契約書，只要他們同意，我們就會協助他們等語（原審二卷第197 至199 頁）相符，則被告所辯變更契約時，確經所有在場人同意等情，信非無故。
㈢再參諸證人黃素梅於原審所證：因為前契約與後契約都是我
們在會計師那裡簽約的，所以上面我先生劉明奇及我自己、劉嘉珮、劉芸芳的簽名，都是會計師寫的，因為這都是同一個筆跡，我們只是拿印章蓋章而已，當時是因為我們賣給他們的時候簽300 萬元的契約，簽約當天還給我40萬元，後來銀行說那份300 萬元太少了，借不到他們要的錢，為了要辦貸款就徵求大家同意變更成900 萬元，我們為了要拿錢，因此同意讓他們用原本的那一份去變更，不過我們沒有重新簽名，只是他們改過後要蓋章，我們同意，但會計師說變更之後會有稅金的問題，他們為了提供保證有開張65萬元的本票，萬一有稅金問題時他們要負責，我們同時還有簽協議書，後來金允興公司貸款出來就開公司的支票給我，款項到最後有結清，而在談這兩件事情的時候，黃文亮、劉憲琳都在場，他們都有要求要改成900 萬元，為了貸款方便，他們要改，原則上我們知道這件事，也同意等語。及證人劉明奇於偵審中證稱：簽約當天黃文亮、劉憲琳都在，契約書上的苗承茂並未出面，當時就有講過要貸款的事，之後他們有說如果以實際金額貸不出來，所以商量將金額提高，那時黃文亮、劉憲琳兩人問我能否簽第二份契約，我跟被告說「要改，讓你自己去改」，我不要再簽另一份，但前、後契約上「劉明奇」三個字是我太太幫我簽的，當時我都在場，只要他們要辦，我們就幫他們簽等語，均核與被告上開供述及證人吳淑真證述大致相符。再佐以卷附協議書亦載明買賣進弘公司及其不動產如衍生任何稅捐及股東所得稅，被告願負全部責任，並以本票65萬元作為擔保等語，並有發票人為被告、號碼570875號、金額65萬元之本票在卷可憑（原審一卷第23頁）。可證被告及證人黃素梅所述雙方協議買賣金額變更後，所衍生稅務問題之真實性，足認告訴人黃文亮自始至終均知悉契約變更事宜，且變更契約一事亦經黃素梅夫婦同意配合而為，是本件前、後契約之變更，實屬有製作權人之同意變更，應非變造文書甚明。
㈣黃文亮雖於偵審中指訴：我有跟劉明奇、黃素梅等人簽股權
買賣合約，但只有簽300 萬元的那一份，且劉憲琳僅係介紹人，苗承茂則未出資向劉明奇購買股份，我們都是做高爾夫球界的，所以都有認識，當天是劉憲琳提出說我們三人要合股購買，當時我是叫劉憲琳當我的見證人，另外會計師吳淑真也在場，後來吳淑真辦理貸款沒過後，我再委託李源坤辦理貸款，我就拿正本、連帶保證人的身分證影本交給劉憲琳，劉憲琳把買賣契約書影印變造成劉憲琳一人再向銀行貸款，後來銀行黃小姐跟我們說劉憲琳辦貸款了，我才知道契約變造的事，我只跟李源坤說如果貸款成功要給他30萬元，我從頭到尾都不知道契約書中300 萬元改成900 萬元這件事等語。然證人苗承茂於警詢明確證述：我於91年9 月份有共同出資購買進弘公司，我當時出資50萬元，與黃文亮是朋友關係，劉憲琳投資前我不認識等語，與黃文亮上開證述苗承茂未出資、被告與苗承茂均係高爾夫球界都有認識云云均有不符。且前契約一開始即記載乙方代表人包括被告、黃文亮及苗承茂，如被告僅係介紹人或見證人，黃文亮簽約當時在場，何以對於此一記載未表達反對？且證人吳淑真於原審亦證述：我們沒有在辦貸款等語，凡此益徵黃文亮上開證述之憑信性，容有可疑。何況，證人即黃文亮委託辦理貸款之李源坤於本院94年度上易字第218 號民事案件中證稱：當時黃文亮及劉憲琳均有跟我說要貸款600 萬元等語。倘以前契約所記載之價金300 萬元，又如何能貸得600 萬元之款項？且證人黃素梅、吳淑真、劉明奇均已證明黃文亮於變更契約時在場，已如前述，顯見告訴人黃文亮應明白知悉變更契約內容一事，至為灼然。
㈤詐欺罪之成立，以意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人
或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本件被告嗣將後契約提出，向臺灣中小企銀北鳳山分行辦理貸款，該分行辦理金允興公司貸款案時之鑑價結果，土地部分鑑價係6,344,800元，廠房部分鑑價係2,617,508 元，兩者合計8,962,308 元，此有該行徵信報告附卷可查（偵三卷第39至40頁）。顯見本件買賣契約之價金300 萬元，確係低於上開土地及廠房之價格甚明。是被告及劉明奇所述本件之買賣契約主要以股權買賣之方式，係為了避免高額之土地增值稅，信而有徵。則被告於貸款時經劉明奇、黃素梅、黃文亮所有在場人同意，將買賣契約之價金提高至900 萬元，亦在土地、廠房價值之合理範圍內。參以本件金允興公司貸款金額為380 萬元，縱使金允興公司嗣後未能正常繳交貸款，亦有土地、廠房供為足額擔保，在此情形下，能否逕謂被告具不法所有意圖，實有疑義。而證人即當時經手貸款之該行襄理黃志洋於原審證述：我們有針對金允興公司的土地經過開會決定合理鑑價，至於當事人提供之合約書上所記載的買賣價值只是我們徵信的參考，經過客戶提供買賣契約書後，我們會去看現場，如果有這個價值，我們估價也不會超過買賣契約書，這是我們銀行的習慣也是內規等語。則被告是否有使用欺罔手段，以使銀行陷於錯誤，亦非無疑。況上開貸款380 萬元業已清償，有臺灣中小企銀北鳳山分行95年5 月24日北鳳山95年度北鳳字第A0261 號函暨所附清償明細存卷可參（偵三卷第113頁至第118 頁），益見被告並無不法所有意圖至明，本件即難以詐欺取財未遂罪相繩。
四、上訴之理由：㈠原審本於同一認定，適用刑事訴訟法第301 條第1 項規定，
就上開部分，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告有檢察官所指之犯罪事實，此外復查無其他積極證據足資證明被告涉有行使變造私文書、詐欺取財未遂之犯行，而就此部分為被告無罪之諭知。經核其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：依告訴人苗承茂於警詢所述，不知被告何時將出資人變更為劉憲琳，因其當時在大陸工作等語，足見被告未經苗承茂同意即變更買賣契約書，已足生損害於苗承茂等人；又依證人黃志洋所述，當事人所提供買賣契約書上之價值，亦是其放貸之參考標準，甚且會形成估價上限。本件貸款之金額為380 萬元，高於其實際之買賣價金300 萬元，顯致銀行陷於錯誤，難謂無不法所有之意圖等語。
㈡刑法第210 條所謂之變造私文書，係指無製作權或或無變更
權人，就他人所製作之文書，變更其內容而言。如係對於他人製作之文書，基於該他人之授權或其他原因而有變更權限之人，就該文書記載之內容於變更權限內予以變更，縱其所變更記載之事項不實，仍與變造私文書罪之構成要件不符，不能遽以該罪相繩。本件製作前契約後，再變更另一份後契約，已經在場有權製作之黃文亮、黃素梅、劉明奇同意或願意配合，已如前述。當時苗承茂並不在場，而委由黃文亮及被告作主，是被告嗣變更後契約時，已獲得他人同意而製作，縱令其所製作之內容不實，除合於刑法第215 條之罪外，尚難論以變造私文書之犯行。又本件申貸抵押標的，依銀行徵信報告，鑑價結果近900 萬元，足見前契約為避免高額土地增值稅而商定以股權買賣方式，始訂定價金300 萬元。惟申貸標的之實際價值顯不止於此，俱如前述，是被告並無不法所有之意圖，亦未施用詐術致銀行陷於錯誤，實已明確。檢察官上訴意旨，要係對原審所為證據取捨及心證裁量，重為爭執，尚難採信。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
變造私文書部分，限符合刑事妥速審判法第9 條規定之要件，檢察官始得如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 史安琪