臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1235號上 訴 人即 被 告 蔡勇聰選任辯護人 張清富律師上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第708 號中華民國101 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3468號、4679），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國100 年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第1111號判決判處有期徒刑
2 月、4 月，應執行有期徒刑5 月確定，於100 年12月5 日易科罰金執行完畢。乙○○係甲○○之胞弟，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。乙○○明知臺灣屏東地方法院已於100 年7 月29日以100 年度家護字第514 號民事通常保護令裁定，對其核發有效期間為1 年之民事通常保護令裁定，令其不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾行為，其仍無視前開保護令之存在，分別為下列之行為：
㈠乙○○基於違反保護令及恐嚇危害安全之犯意，於101 年4
月9 日下午2 時8 分許，前往甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○ 號住處前，先以穢語辱罵甲○○（涉犯公然侮辱部分未據告訴），並揚言要殺害甲○○，恐嚇甲○○，致甲○○因而心生畏懼，以此方式對甲○○實施精神上不法之侵害行為，而違反上開民事保護令裁定。
㈡乙○○另基於違反保護令、公然侮辱、放火燒燬現供人使用
住宅、恐嚇危害安全之犯意，於101 年5 月20日上午9 時許騎乘腳踏車○○○鄉○○路枋寮中油加油站購買95無鉛汽油
1 桶後，於同日上午11時30分許，持上開盛裝汽油之汽油桶至甲○○上開住處前，先在該住處外之不特定人可共見共聞場所，以「幹你娘」穢語辱罵甲○○，足以貶損甲○○名譽，並對甲○○告以：「要殺死你，不讓你死不可以」等加害生命事項恫嚇甲○○，致在屋內聽聞之甲○○因而心生畏懼，而報警處理。然於警方尚未到場時，乙○○隨即將上開汽油桶桶蓋開啟後，丟擊至甲○○住處大門外已密接於紗門外，使其內汽油潑灑於住處外側，再持其所有之打火機欲點燃汽油而著手放火行為，已將打火機打火（火石）多次，惟適逢下雨，天候潮溼，終因無法順利點火始未引燃火勢而未遂。嗣甲○○查覺有異外出察看，隨即命其子將汽油桶移開，嗣後警方據報到場處理，並當場扣得該汽油桶1 桶及打火機
1 個，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15
9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人甲○○於偵查中證述，業經具結，且係在台灣屏東地方法院檢察署偵查庭內依法訊問，全程並經錄音、錄影，無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信之情況，嗣更於本院審理中到庭接受被告及其辯護人之詰問，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開說明外，其餘本院所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均知為傳聞證據，並同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何違反保護令、恐嚇、公然侮辱及放火燒燬現有人居住住宅未遂之犯行，辯稱：「我不知道我哥哥有去請保護令，我也沒有罵我哥哥，我不知道汽油桶的來源，更沒有拿汽油桶去放火」云云。
三、經查：㈠甲○○曾於100 年1 月28日在其位於屏東縣枋寮鄉○○村00
0 巷0 號住處遭被告以肢體、語言施以暴力，因而心生畏懼後報警處理，經屏東縣政府警察局枋寮分局受理通報後，向臺灣屏東地方法院聲請核發暫時通常保護令，為臺灣屏東地方法院100 年3 月11日，以100 年度暫家護字第86號裁定核發暫時保護令，復於100 年7 月29日以100 年度家護字第51
4 號裁定核發通常保護令，命被告於保護令裁定之1 年有效期間內，不得對被害人甲○○實施身體或精神上不法侵害行為。該通常保護令裁定於100 年8 月5 日送達至屏東縣政府警察局，100 年8 月10日送達至被告之屏東縣枋寮鄉○○村
000 巷0 號住處，惟因未會晤本人亦無受領文書之同居人、受僱人，將文書寄存於屏東縣政府警察局枋寮派出所而合法送達於被告各情，有臺灣屏東地方法院100 年度家護字第51
4 號全卷附卷可稽（並見101 年度3486號偵查卷第62頁）。又屏東縣政府警察局枋寮分局收受上開保護令後，轉交與該局所屬枋寮派出所執行，該所員警丙○○即於100 年8 月9日至被告上開住處執行查察約制，惟因被告未在住處，丙○○撥打被告所持有0000000000號行動電話與被告聯繫乙情，亦有枋寮派出所家庭暴力加害人查察約制表、保護令執行紀錄表、電信資訊連結系統查詢資料各1 紙在卷可考（見家事卷第72、73頁、臺灣屏東地方法院卷第52、53頁），按該民事保護令不論係親自送達或囑託送達或寄存送達，既已依民事訴訟法規定合法送達於被告，自無從諉為不知道、不知內容或未收受卸責，更何況警員並有打電話通知被告，被告乙○○於101 年4 月9 日警詢中亦自承：「我是於101 年4 月
9 日中午至甲○○處，去請教他保護令的問題，為何會被罰19萬多？」（見警一卷第5 頁），亦自承已知悉保護令之問題，是此部分事實，應無疑義。
㈡又證人丙○○於原審法院審理時證稱：「保護令的執行紀錄
表是我做的，當天我到乙○○住處，沒有遇到他，我打電話給乙○○告訴他要執行保護令，我要執行保護令的內容，他很激動，就掛我電話，我應該是有將保護令的內容告訴乙○○」等語（見原審法院卷第66、67頁）。證人丙○○於原審法院審理時雖就告知被告保護令過程記憶稍有模糊，然其於原審法院審理時證稱：「除了本件的保護令外，我有執行過好幾件保護令，我執行保護令之方式是我都有告訴相對人說被害人是誰，並且將保護令的內容告訴相對人，並且告訴相對人不得對被害人做保護令所禁止的行為；在本案中，我為了保護令打被告2 、3 次電話，但只有聯絡上一次，我們講了約1 到2 分鐘，我執行保護令紀錄表都是依照程序去做」等語（見原審法院卷第67、68頁），是證人丙○○就執行細節記憶雖因時間久遠有所缺漏，然證人非首次執行保護令，衡情應會依一般執行保護令程序進行，且其並證稱：「前2次我沒有聯絡到乙○○，我就不會紀錄在執行紀錄表上面」等語（見原審法院卷第68頁），而此類公文書做成攸關保護令是否確實執行，證人實不致無視行政、刑事責任而虛偽記載，其當會對執行過程核實記載，是依前揭家庭暴力加害人查察約制表既明確記載「已告知被告保護令內容及約制事項」等語，堪信被告確已經由丙○○之告知而知悉原審法院10
0 年度家護字第514 號保護令裁定內容。另被告於101 年4月9 日因至甲○○住處辱罵及恐嚇，經警到場逮捕後於同日解送臺灣屏東地方法院檢察署訊問，為該署檢察官當庭提示
100 年度家護字第514 號保護令裁定並當庭告知保護令內容，有該署報到單、偵訊筆錄1 份可稽（見101 年度偵字第3468號卷【下稱偵卷一】第6 、7 頁），是本件2 次案發時被告均了解保護令裁定內容至為灼然。
㈢證人甲○○於偵訊中證稱：「乙○○在101 年4 月9 日下午
2 點左右來我住處前面，他叫我出來，並揚言要殺死我，並以三字經『幹你娘』罵我」、「100 年5 月20日，在我住處前我弟弟乙○○罵我三字經『幹你娘』，還說要讓我死，當時我在廚房吃飯」等語（見偵卷一第34頁、100 年度偵字第4679號卷【下稱偵卷二】第29頁）；復於原審法院審理時證稱：「第一次在101 年4 月9 日下午2 時左右，被告有去我家他有對我口出威脅，並口出三字經辱罵我，第二次101 年
5 月20日上午11時30分時，他跑到我家辱罵我三字經，並說要殺死我，並一直辱罵我三字經，我原本在廚房吃飯，被告乙○○就在我家門口大小聲，說不讓你死不可以」等語（見原審法院卷第63、65頁），是證人前後所述案發情節一致。
而被告亦於101 年4 月9 日警詢中自承：伊於101 年4 月9日中午左右至因保護令遭裁罰問題至甲○○前揭住處質問關於保護令之問題，並於101 年5 月20日警詢中坦承：「甲○○是我兄弟，難免都會吵架。」；「於101 年5 月20日與甲○○爭吵」等語（見枋警偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第3 頁、枋警偵字第0000000000號卷【下稱警卷二】第
5 頁），可知甲○○報警前確與被告有所爭執而肇生事端，並非無因。再甲○○收受上開保護令裁定距本案首度案發時已近1 年，若其欲設陷被告，大可在收受保護令裁定後伺機申告被告犯罪，要無在保護令有效期間欲截止前，再報警處理之理，是觀諸各情，甲○○所述，應非虛妄構陷之詞，堪以採信，又甲○○2 次聽聞被告上開加害生命之恫嚇言詞，均心生恐懼，業據其於偵訊中證述明確（見偵卷一第34頁、偵卷二第30頁），參酌被告於100 年4 月9 日遭逮捕時曾因反抗警方壓制而擦傷，有警詢筆錄及照片在卷可考（見警卷一第9 、24頁），及證人丙○○於原審法院審理時證稱：伊
100 年5 月20日到場時被告情緒激動等語（見原審法院卷第68頁），顯見本案2 次案發時被告情緒不穩，是甲○○在被告陷入情緒化下對其告以恐嚇言語，應會致甲○○心生畏懼。而被告於100 年5 月20日在甲○○住處外之公開場所，以三字經「幹你娘」罵甲○○，依據社會一般通常觀念及常人之經驗，上開被告所述穢言，為惡意貶損他人格、名譽之醜化用語，足使對造在精神、心理上感受到難堪，被告為一智慮正常之成年人，對上開言詞代表之意當無不知之理，其公然口出穢語辱罵，主觀上有公然侮辱犯意，自該當侮辱行為無訛。
㈣又證人甲○○於偵訊並證稱：「5 月20日那天我吃完飯後要
去打電話110 ，我打了2 、3 次沒有人接聽，我聽到有東西丟我家大門的聲音，我就開門查看，看到一個塑膠桶在門邊地上，塑膠桶內不知道裝什麼東西，乙○○手拿打火機塑膠桶邊，他準備要點燃的動作，我趕快把塑膠桶拿走，我拿到外面才聞到塑膠桶內有汽油味，也裝有汽油」等語（見偵卷二第29頁）；復於原審法院審理時證稱：「我吃完飯後走到客廳，聽到門口有聲音，回頭看，就看到一桶汽油桶，在我家門口，被告蹲在我家門口，並且手持打火機要點火，因為天氣下雨有濕氣，打火機有擦出火花，沒有點燃汽油，我就將汽油桶拿到外面去，被告乙○○還追著我出去；打火機只有火花，沒有點燃。他點打火機很多次，打到火花閃出來好幾下。我當初看到汽油桶的時候，汽油桶有打開，汽油並倒在地上。被告有拿打火機要點燃汽油桶內的汽油，但只有火星，但是沒有點火成功，因為下雨濕氣太重」等語（見原審法院卷第63、64頁反面）。證人丙○○亦於原審法院審理時結證：「我在101 年5 月20日當天有到案發的現場，我到現場看到乙○○家前面的馬路有腳踏車在燃燒，我看到乙○○在追甲○○的兒子，甲○○的兒子手上有提汽油桶，乙○○在追他，並且手持打火機想要點火。我馬上制止乙○○，甲○○的兒子拿著汽油桶在前面跑，乙○○拿著打火機在後面追，他們兩人的距離很近，因為當時乙○○拿著打火機一直要點火，甲○○的兒子拿汽油桶並且伸手抵擋乙○○靠近。當時打火機是只有火星而已，被告一直點不起來」等語（見原審法院卷第67頁）。而丙○○僅為到場執行勤務，與被告並無怨恨糾紛，應無偏頗之虞，所證應屬可採，是證人丙○○於100 年5 月20日獲報到場時仍見被告追逐汽油桶並執意點火，證人甲○○所證應非子虛。足見被告確有持汽油桶至甲○○住處，並有嘗試撥動打火機之打火輪數次作勢點燃汽油之舉。
㈤再本案員警丙○○到場處理後，扣得2 加侖汽油桶（餘2.4
公升之95無鉛汽油）、及藍色打火機各1 個，有搜索扣押物品筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可考（見警卷二第14至16頁）。而扣案打火機係丙○○逮捕被告至警局時，自被告口袋中取出，非甲○○主動提出乙節，業據證人丙○○於原審法院審理時證述屬實（見原審法院卷第66、67頁），已難認係甲○○刻意陷害被告而提出，復證人丙○○於原審法院審理時證稱：「我確定在派出所扣案的藍色打火機就是被告當時在現場要點火的打火機」等語（見原審法院卷第68頁反面），可證扣案打火機確為被告所有持以點火之物。另案發後經丙○○至案發地點附○○○鄉○○路枋寮中油加油站調閱監視器畫面，顯示100 年5 月20日9 時8 分許，有一名騎乘腳踏車、頭戴紅色鴨舌帽、身穿紅色系條紋上衣及藍色花紋短褲男子至加油站以白色汽油桶購買汽油，有監視器畫面12張在卷可考（見警卷二第32至37頁），而該名男子之所著衣物外觀，恰與被告當日遭查獲時之穿著及扣案汽油桶大小形狀相符，有警卷所示照片1 張可按（見警卷二第38頁），可證被告確為購買汽油之男子。且員警到場時甲○○之子正手提扣案汽油桶阻止被告靠近點火，業如上述，則扣案汽油桶若非被告所有，其自無可能取出打火機執意點燃他人所持有之汽油桶，堪認扣案汽油桶及打火機均屬被告所有持之欲放火他人住處之工具。
㈥按所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使
其燃燒之意，是放火罪「著手」與否之判定，應以行為人是否著手燃點引火媒介物為斷（最高法院86年度台上字第4311號判決可參）。次按刑法第173 條第1 項放火罪所稱之燒燬，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言（最高法院87年度台上字第1719號判決意旨參照），是該條之放火行為，係指已實施點燃引火之媒介物，足以導致目的物之燃燒而言，如已實施放火行為，而未使房屋達到喪失效用之程度者，即屬放火未遂。故行為人以點燃媒介物使目的物燃燒或已密切接近點燃引火媒介物行為，而將其放火意思顯諸於外時，即已達放火行為著手時期。查證人甲○○於原審法院審理時證稱：「我當天就聽到一個聲音，我到門口看有一桶汽油，當時汽油桶有打開，汽油並倒在地上，扣案汽油桶上面封口的塑膠袋是警察來之後才裝起來的」等語（見原審法院卷第63頁反面、第64頁），證人丙○○亦於原審法院審理時證稱：「我到現場時有很重的汽油味道，當時甲○○他家門口外面的左邊地上有油漬」等語（見原審法院卷第68頁），是被告確有將桶內汽油潑灑於外，再觀諸警卷所示汽油潑灑位置照片（見警卷二第31頁下方），可知該處距離在甲○○住處大門外，已密接於紗門外（即一般所謂之屋簷滴水處）。而汽油之揮發性高、易燃，倘以之引火，極易迅速擴散延燒而造成公共危險，被告為對此絕非欠缺認識，其將汽油潑灑於甲○○住處外側，復基於縱火之主觀犯意，繼著手拿起打火機，嘗試撥動打火機之打火輪，觸發火石，數次作勢點燃引火媒介之汽油，顯已達於放火著手程度（最高法院100 年度台上字第1424號判決事實亦同此認定) ，又被告上開著手放火之行為，因無法順利點火而未點燃燒燬上開住宅，並未致該住處之主要效用喪失，準此以觀，被告所為前述行為，乃屬放火燒毀現供人所用之住宅未遂。
㈦另證人甲○○雖於偵訊及原審法院審理時均證稱係伊將汽油
桶移至他處，與證人丙○○於原審法院審理時所證係甲○○兒子將扣案汽油桶拿走等語不符，然證人丙○○亦於原審法院審理時證稱：「甲○○當時在現場，就在旁邊」等語（見原審法院卷第67頁），而被告亦於警詢中供承：「因為甲○○與我爭吵，是甲○○叫他兒子從住宅出來」等語（見警卷二第6 頁），是甲○○與其子於案發時均在場，是不論汽油桶為甲○○或其子移至他處；或甲○○移至他處後，因被告欲移回原處，甲○○之子始拿走汽油桶，被告在後面追等情，均無礙被告犯行之認定。再被告欲點燃汽油前雖有揚言殺害甲○○，業如前述，然被告與甲○○為親兄弟，平日雖不睦亦不致有深仇大恨產生殺意，且其若欲索甲○○性命之意，被告自可直接朝汽油桶內引燃再打開該處紗門投擲入內，使甲○○無法自門口逃生，實無僅潑灑部分汽油於住處外側之理，依證人丙○○於原審法院審理時證稱伊5 月20日到場時，有聞到被告身上有酒味等語（見原審法院卷第67頁），衡情本次被告係一時酒後衝動心生不滿始口出惡言，應無殺甲○○之意，從而，被告當時主觀犯意應僅止放火燒燬甲○○住宅。
㈧辯護人雖又為被告辯稱被告僅在於轉動打火機打火輪，嗣後
汽油桶更遭甲○○或其子取走，即無從故意使火力傳導於住宅使之燃燒可能，應僅為預備放火之前置階段，或僅有恐嚇之犯意而無放火燒毀建築物之意圖云云。然查，著手係行為人主觀上有欲使火力傳導於特定物、客觀上燃點引火媒介物而為認定，業如前述，而汽油係屬易燃之液體物質，被告將汽油潑灑在甲○○住宅紗門邊，若經點火即會迅速延燒，更有順勢燒燬整個房屋主體之虞，客觀上顯已具備燒燬建築物之可能性，且被告係成年有智識之人，此應為被告所認識，竟在汽油桶傾倒於住宅前方時，即欲引火點燃此媒介物，該時難謂其主觀上尚無欲使火力傳導於特定物之意，被告所為自與著手主、客觀要件相當。又被告確有持汽油桶至甲○○住處，並有嘗試撥動打火機之打火輪數次作勢點燃點燃汽油之舉，已如前述。而當時確實有下雨，濕氣較重，亦有當時地上有下雨過後痕跡之照片1 張可資佐證（見警二卷第31頁），而被告所用之打火機僅是一般市面上平常販賣或贈送之用，價格便宜，品質非佳（見警二卷第28頁），因打火機上火石較為潮濕或天氣濕氣較重，導致無法馬上點火，僅有火星跑出之情形亦時有可見，再參酌以被告一再點火，而非僅
1 、2 次，且於被害人甲○○兒子手上提汽油桶後，被告乙○○猶不死心，自後追逐，並且手持打火機執意點火等情節以觀，足見被告是意在點火，而非僅基於單純嚇唬告訴人之恐嚇行為，故辯護人此部分所為辯護，要難憑採。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、被告與甲○○為兄弟，有其2 人全戶戶籍資料查詢結果2 紙附卷可稽（見警卷一第14、15頁），其2 人間分別有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係。又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2 條第1 款分別定有明文。次按家庭暴力防治法第2 條第1 款所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為；至家庭暴力防治法第2條第3 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第9 號研討結果參照）。查甲○○於
100 年1 月間遭被告施以肢體暴行而報警聲請核發保護令，本次又於犯罪事實㈠所示時、地，遭被告揚言殺害，其行為應已足以使甲○○心理感受畏怖，即屬前述家庭暴力防治法第2 條第1 款所定之精神上不法侵害。又甲○○於上開犯罪事實㈡時、地遭至親兄弟以不堪言語辱罵後，再受其恐嚇，甚親見被告持汽油桶、打火機欲放火燒燬住處，衡諸經驗法則，亦應足以使甲○○內心產生痛苦畏懼，自亦該當前述之精神上不法侵害。是被告於事實欄㈠、㈡時、地均以實施精神上不法侵害行為違反保護令裁定，是核其所為，就事實欄㈠部分，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款違反保護令罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪；就事實欄㈡部分係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪、刑法第173 第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪、第305 條恐嚇危害安全罪、第309 條第1 項公然侮辱罪。被告就事實㈠部分，係以一行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之違反保護令罪處斷；被告就事實欄㈡係以一行為觸犯上開4罪，亦為想像競合犯，應從一重之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪處斷。被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟放火燒燬現供人使用住宅罪法定最重本刑無期徒刑部分依法不得加重。被告著手放火燒燬現供人使用住宅，惟尚未達喪失房屋主要效用之階段，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項減輕其刑。被告上開放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，有上開加重減輕事由，爰依法先加後減之。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審因依家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第173 條第3 項、第1 項、第305 條、第309 條第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，素行不佳，其罔顧兄弟情義，漠視法令，連番累次違反法院保護令對被害人實施家庭暴力，甚以縱火方式為之，其行為對告訴人所受之精神損傷非微，暨其犯後矢口否認犯行，且尚未對告訴人賠償損害之態度、生活狀況、教育程度、公訴檢察官之求刑等一切情狀，量處違反保護令部分有期徒刑4 月，放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分有期徒刑3 年10月，並定其應執行刑有期徒刑4 年。扣案之裝汽油的塑膠桶1 個及其內未用磬之汽油、打火機
1 個，為被告所有，供犯本案事實欄㈡所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
違反保護令部分，不得上訴。
放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。