臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第298號上 訴 人即 被 告 吳世賢選任辯護人 陳松甫 律師
趙家光 律師柳聰賢 律師上 訴 人即 被 告 鄭英傑選任辯護人 黃俊嘉 律師
孫嘉佑 律師李靜怡 律師上 訴 人即 被 告 蔡宏恩選任辯護人 黃見志 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第127 號中華民國100 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第6497號、6645號、6947號、99年度偵字第446 號、第1471號），本院判決如下：
主 文原判決關於吳世賢部分撤銷。
吳世賢共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年，如附表壹之一所示之物應連帶沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳世賢前曾因殺人未遂案件，於民國88年10月21日經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑7 年確定，嗣因未到案執行經通緝後，迄於91年7 月10日始通緝到案送監執行，而於96年
8 月30日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於98年4 月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論。茲因吳世賢、鄭英傑與蔡宏恩原本均互相認識，故吳世賢於擔任址設屏東縣屏東市○○路「夜色」KTV 酒店之股東時，即請蔡宏恩協助處理「夜色」業務。鄭英傑、綽號「鯊魚」之蔡宏恩均明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式槍砲及子彈，2 人竟未經中央主管機關許可，鄭英傑先於89年間，即自黃泰郎（已歿）處收受捷克CZ廠100 型制式半自動手槍1 枝、奧地利GLOCK （克拉克）廠19C 型制式半自動手槍1 枝，與具殺傷力土造或改造手槍1 支（未扣案）、具有槍枝及彈匣構造之土造或改造手槍1 支（未扣案，無證據證明有殺傷力）、制式子彈約數十顆、非制式子彈1 顆、制式長槍子彈17顆而持有之；蔡宏恩則於91、92年間，亦自黃泰郎（已歿）處收受菲律賓ELISCO TOOL 廠M16A1 型制式自動步槍1 枝及制式長槍子彈約數十顆而持有之。嗣蔡宏恩與吳世賢、鄭英傑二人因金錢糾紛，日生嫌隙，吳世賢即四處打探蔡宏恩下落，蔡宏恩則藏匿躲避其2 人。於98年8 月20日凌晨4 時許，吳世賢自址設屏東市○○路○段○○○ 號「原宿」模型店負責人王仁宏（所涉偽證案件因其業已逃亡，原審已依法通緝中）處得知蔡宏恩即將至該處短暫停留，便以電話聯絡鄭英傑、蔡宗和，鄭英傑旋即將上開4 把槍枝、子彈及電擊棒1 支攜來，並自己持有上開CZ廠100 型制式半自動手槍1 支及具殺傷力土造或改造手槍1 支及制式與非制式子彈等，而將上開具有槍枝及彈匣構造之土造或改造手槍
1 支、子彈數顆、電擊棒1 支交由吳世賢持有；上開 GLOCK廠19C 型制式半自動手槍1 支、子彈數顆則交由蔡宗和持有。詎吳世賢、蔡宗和均明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式槍砲及子彈，竟未經中央主管機關許可，自鄭英傑處收受上開槍枝、子彈而各持有該等槍枝，而與鄭英傑基於共同犯意聯絡而共同持有上開4 支手槍及子彈。俟三人分配槍、彈完畢後，吳世賢、鄭英傑乃共同基於殺人之犯意聯絡（另蔡宗和部分，業經原審就其被訴共同殺人未遂部分，判決無罪確定在案），共乘蔡宗和之汽車前往「原宿」模型店。同日（即98年8 月20日）清晨5 時7 分許，三人抵達後，即下車往該店2 樓客廳樓梯衝上，吳世賢並推由鄭英傑率先在2 樓與蔡宏恩互相對峙，鄭英傑旋即持具殺傷力土造或改造手槍朝坐於客廳之蔡宏恩連開數槍（CZ廠10
0 型制式半自動手槍1 支則插於鄭英傑身上），蔡宏恩遭襲後，乃基於防衛之意思，持隨身攜帶之上開M16A1 型制式自動步槍朝鄭英傑等人還擊數槍，並擊中鄭英傑雙腿，使鄭英傑當時受有雙側大腿槍傷、右側股骨轉子間開放性粉碎性骨折之傷勢，而留置在現場無法動彈（骨折傷勢迄99年4 月時已癒合），而當時在蔡宏恩身旁之王仁宏，則因鄭英傑及蔡宏恩2 人開槍之行為，致王仁宏直接遭到射擊或遭流彈反彈而擊中等，受有雙下肢穿刺傷及陰莖、陰囊穿刺傷併子彈異物留置等傷害（過失傷害部分未據王仁宏告訴）。因吳世賢及蔡宗和未及隨鄭英傑上至2 樓，而蔡宏恩持自動步槍還擊時，蔡宗和即在1 、2 樓梯間持GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍射擊數發以防蔡宏恩持續射擊，惟因蔡宏恩火力極具優勢，吳世賢及蔡宗和均各持原攜帶之槍枝逃離原宿模型店，蔡宏恩見鄭英傑倒地，乃將鄭英傑持有之上開槍枝拾起，以防鄭英傑持槍朝其射擊。而蔡宏恩步出店外，於準備駕車逃離現場時，為防遭他人槍擊，即於下樓梯時、由1 樓門口步出時等，持由鄭英傑處取得之手槍對外射擊警告，蔡宗和為逃離現場亦持上開GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍射擊警告蔡宏恩。吳世賢、蔡宗和、蔡宏恩旋均逃往他處。嗣經警據報到場後，鄭英傑仍留於現場，並由鄭英傑女友謝瑜雯處扣得上開鄭英傑原插於身上之捷克CZ廠100 型制式手槍1 枝、制式子彈25顆、非制式子彈1 顆、長槍子彈17顆（以上均經試射，可擊發均具殺傷力，另並有3 顆原認為制式子彈經試射後無法擊發不具殺傷力）及彈匣1 個等物，蔡宏恩從鄭英傑處取走具殺傷力土造或改造手槍1 支，於逃離現場時遺失，不知去向。吳世賢及蔡宏恩亦分別經警持拘票拘提到案，而蔡宏恩則於到案時主動交出菲律賓ELISCO TOOL 廠 M16A1型制式自動步槍1 枝、具殺傷力之制式長槍子彈26顆（以上均經試射，可擊發均具殺傷力）等物，由警依法查扣。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局、內政部警政署刑事警察局南部犯罪打擊中心後，由屏東分局報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而前揭所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。惟若被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪之證據。經查，證人蔡宏恩於警詢時已就本件槍擊案之發生過程、及是王仁宏以電話、傳簡訊邀約其至該處喝酒等情證述明確（見警一卷第37-40 頁）；惟其至原審審理時，則就上開過程均證稱不知道、不知什麼狀況云云（見原審卷第8 頁背面至第9 頁），足見上開證人於前揭警詢時所為之陳述，確與前揭在原審作證時所為之證述仍有部分歧異而不符之處。本院就該證人蔡宏恩前於警詢當時之陳述，係經警持拘票將之拘提到案後，並同時執行搜索時所為之詢問以觀，並參以當時詢問之外在客觀環境等因素為整體之觀察，相較於渠等在審判中因已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態，且嗣後復經本院審判時予以傳訊到庭，已供被告鄭英傑及選任辯護人得以對之進行詰問程序，被告訴訟上之詰問權已獲得確保等情形，是就該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告鄭英傑有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第 159條之2 規定，本院認其等於警詢之陳述，均應有證據能力。
另證人王仁宏於上開警詢之陳述後，因已遭原審通緝，而未能再於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，是其於警詢中所為之陳述，即不符上開規定，應認無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。就原為共同被告之王仁宏（本件之偽證罪被告）於檢察官偵查中對於本案其他被告犯罪部分之證述、證人葉秀玲於偵查中之證述，偵查檢察官均已依法命其供前或供後具結（見偵二卷第85、89頁、第96、97頁），且無證據證明其證述顯有不可信之情況，而其中共同被告王仁宏於原審審理中已經逃亡出境，葉秀玲則於原審審理時業已傳訊到庭，由被告吳世賢及辯護人行使對質、詰問之權利，故王仁宏及葉秀玲於偵查中所為之證述，依前開說明，自均有證據能力。至被告吳世賢之辯護人雖稱：王仁宏、葉秀玲偵查中之證述，係檢察官以違法羈押、施以脅迫、利誘等不當方式取得，此等偵訊筆錄係出於不正方法，且違反拒絕證言之告知義務，依刑事訴訟第158 條之4 規定，應排除其證據能力云云。然查，檢察關於偵訊上開二位證人時，固有屢屢告知其等已涉及偽證罪之嫌疑，表示欲將之聲請羈押等語，並有對之實施強制處分之聲請羈押準備動作乙節，業經本院勘驗當時之偵訊光碟，而製有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第133-141 頁、第157-187 頁）。惟證人王仁宏於本案中本來係立於被害人之地位（在現場因流彈而意外中槍），其自己本身就本案原來並未涉及犯罪，與吳世賢等人亦均無親戚關係，就被告吳世賢等人所涉案件，王仁宏本有依法作證之義務，而檢察官於命王仁宏具結後，因王仁宏案發前曾打給0000000000、該支電話又曾打給王仁宏及被告吳世賢多通，短時間內相當密集，王仁宏顯係透過該支電話與吳世賢聯絡藉之向吳世賢通風報信，惟檢察官以之訊問王仁宏多次，王仁宏卻稱打該電話是訂桌、打電話給誰想不起來云云，王仁宏顯有說謊作偽證之情，則檢察官以被告具結後仍作偽證改王仁宏為被告身分，之後並當庭將之逮捕，並告以將向法院聲請羈押，應屬其偵查職權之應有作為，尚難認有濫權之處，當無任何違法可言，而在檢察官向法院聲請羈押前，檢察官亦非不得依法再以證人身分對王仁宏訊問，王仁宏如上所述與吳世賢等既無親戚關係，自無任何拒絕證詞權利，王仁宏才改稱其聯絡的人是其女友葉秀玲等，檢察官最後才要求王仁宏聯絡葉秀玲到偵查庭說明，及訊問王仁宏就其所述有關吳世賢陳述部分是否實在，而要求王仁宏供後具結，檢察官此等指揮偵查之程序並無任何違法之處，此均屬檢察官依其職權偵查犯罪、訊問犯罪嫌疑人或證人之職權行使範圍，要無辯護人所述王仁宏之偵訊筆錄係檢察官出於不正方法，且違反拒絕證言之告知義務而取得之情。至於葉秀玲部分，依偵查筆錄之記載，檢察官亦無任何以不正當方式要求葉秀玲作何不利被告吳世賢等人之證述，被告吳世賢之辯護人稱葉秀玲偵查之證述無證據能力云云亦有錯誤。
三、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。查上開證人即共同被告蔡宗和及蔡宏恩二人於檢察官偵查中所為之陳述，均係以被告身分接受訊問（見偵三卷第54-55 頁、偵一卷第201-202 頁、第64-65 頁），則其等在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟其中證人蔡宗和部分，之前已於98年9 月9 日、98年10月14日由檢察官以證人身分具結訊問之，有該結文在卷可稽（見偵三卷第41頁、偵二卷第74頁）；另證人蔡宏恩嗣後既經原審以證人身分命具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（見原審卷二第4-13頁），是被告鄭英傑訴訟上之詰問權已獲得確保，尚難僅因於上開檢察官偵訊中，尚有部分未經具結，即認其等於該偵訊中之證述，有不法取供情形而顯不可信之情況。至證人吳世賢於檢察官偵訊時，已將之轉換為證人並命其具結後訊問之，亦有其結文在卷可憑（見偵一卷第86頁）。從而，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項之規定，該三位證人於檢察官偵訊中之陳述，自均應認有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。而該所謂「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非因特定性之個案而於事後所作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。蓋此項傳聞證據例外之規定，乃鑒於此等文書在性質上具有高度之客觀性，兼具公示性、例行性或機械性、誠實性及制裁性等特徵，必屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方有其適用（最高法院97年台上字第1459號、第3040號判決意旨可資參照）。茲查，警員宋國源於99年2 月8 日所製作之「蔡宏恩槍擊案」偵查報告（即所謂職務報告或調查報告）係在敘述本件當時案發前後，如何依據相關之通聯紀錄資料比對結果，研判各被告及關係人之動向與其說詞之真偽等過程；而上開偵查報告僅係該偵查員宋國源以文字之方式說明其如何研判該案發之前後緣由及過程，內容均係本案發生後，由警員針對該個案所特定製作，並不具備上開例行性之要件，故該依其職務而製作之書面報告，仍屬證人審判外之書面陳述，依法即無證據能力，且未符合前揭傳聞證據例外之規定，自均無證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告鄭英傑、蔡宏恩二人，業於本院審理時均就上開犯罪事實中所載，其等非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之非法持有手槍、子彈部分之犯行坦認不諱在案（見本院卷第193 頁背面、第231 頁背面），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警一卷第84-88 頁、第96-100頁、第102-105 頁、第109-113 頁、第119-123 頁、第128-133 頁），及內政部警政署刑事警察局98年11月2 日0000000000號、98年12月30日0000000000號鑑驗書各1 紙在卷足稽（見警一卷第138-143 頁、第144-14
5 頁），與現場監視器光碟翻拍（列印）照片、原審99年11月23日審判期日就98年8 月20日案發前後原宿模型店1 、 2樓及店外監視器所拍攝影像之勘驗結果筆錄在卷可憑（見警一卷第10-12 頁、偵一卷第32-36 頁、原審卷二第51-84 頁及原審卷一第186-191 頁），足認被告鄭英傑、蔡宏恩二人上開自白與事實相符，堪以採信。是被告鄭英傑、蔡宏恩二人所犯前揭非法持有手槍及子彈之犯行，已事證明確，均堪以認定。
二、訊據上訴人即被告吳世賢則矢口否認有上開事實欄所列之犯行，辯稱：當時我是有邀鄭英傑他們在「「夜色」」喝酒，而我會去（「原宿」模型店），是因為怕他們年輕會衝動，所以才陪他們去，我不知道蔡宏恩會在場，我下車的時候，他們是拿電擊棒及玩具手槍，他們說是要去恐嚇而已，當時下車時我走前面，我到樓梯間有聽到蔡宏恩講話很大聲的聲音，我就馬上跑、不上去了，並沒有參與持槍、開槍及殺人之犯意云云；訊據另一上訴人即被告鄭英傑亦否認有殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有要殺人的意思，當時就是跟蔡宏恩口角所以才帶槍彈在身邊而已云云。經查：
（一）被告蔡宏恩於98年8 月20日本案槍擊案發生前，究係與吳世賢或鄭英傑，抑或2 人均有嫌隙，及就本案槍擊案發生前，被告吳世賢、鄭英傑及蔡宗和究係由何人邀約至原宿模型店，被告吳世賢、鄭英傑及蔡宏恩於原審審理時雖證述內容不一，但依：㈠原為本件之共同被告王仁宏於98年10月14日檢察官偵訊中之證述過程，雖因擔心遭報復而有所閃躲，然細繹其內容仍可知，係被告吳世賢知道王仁宏常和綽號「鯊魚」即被告蔡宏恩去釣蝦子，而跟王仁宏說如果有蔡宏恩下落時，要王仁宏打電給伊，並留一張字條，上面有應該是被告吳世賢的0000000000號行動電話，當天蔡宏恩打電話並來找王仁宏，王仁宏就請其女朋友即0000000000電話的持有人葉秀玲，撥打之前吳世賢所留紙條上之電話，通知他們說蔡宏恩在王仁宏開設的「原宿」模型店那邊等（見偵二卷第87頁）；㈡證人葉秀玲於98年10月14日檢察官偵訊中證述內容，亦可知0000000000號行動電話案發時確是葉秀玲持用，葉秀玲當天確有打88885 的電話（4 通），是說鯊魚（即被告蔡宏恩之綽號）要去他們那邊，那個人聽到就說喔，後來王仁宏有問葉秀玲有沒有打，葉秀玲說有，葉秀玲又打第2 次，4 時26分講58秒葉秀玲電話中說是王仁宏女朋友說鯊魚要去王仁宏那邊，
4 時55分應該是跟0000000000持用人說鯊魚已經到家裡了，5 時1 分葉秀玲說了一分半是問他們（000000持用人）到了沒，鯊魚好像要回去了，5 時3 分葉秀玲跟他們（000000持用人）說不要害其和王仁宏等情（見偵二卷第91-9
2 頁），而證人葉秀玲於原審審理中亦證稱，其認為檢察官很兇但她還是有說實話，還是照她知道的講等語明確（見原審卷二第8 頁）。是上開二位證人，於檢察官偵查中以證人身分接受訊問時，均經具結在案（見偵二卷第85、89頁、第96、97頁），其中證人葉秀玲於原審審理時，復亦經具結在卷（見原審卷二第14頁），其等證詞當已足據擔保為真實，且該二人前後所述，亦均相符一致，益見其等此部分所證內容堪以採信。㈢證人即共同被告蔡宏恩於98年11月5 日偵查中具結後之證述可知（見偵一卷第159-
162 頁），其於98年間介紹被告吳世賢投資「夜色」，之後蔡宏恩有在「夜色」幫忙吳世賢，而在98年8 月初之電話中，因「夜色」的事情蔡宏恩沒處理好，吳世賢叫蔡宏恩不要出來混，鄭英傑也接吳世賢的電話（對蔡宏恩）開始說一些有的沒的，之後就越來越激烈，就要蔡宏恩出來外面「相等」（亦即要輸贏或指打殺之意），而案發時如果蔡宏恩知道王仁宏他們設陷阱就不會去（原宿模型店）等情；㈣而被告吳世賢亦自承案發時曾使用後面為8885接過葉秀玲電話、鄭英傑自承案發時使用0000000000、被告蔡宗和自承案發時使用0000000000、被告蔡宏恩自承案發時使用0000000000電話，且依卷附王仁宏使用之00000000
00、葉秀玲所使用之0000000000、被告吳世賢使用之0000000000通聯紀錄及基地台位置（見偵一卷第97頁以下），可知當日確係王仁宏獲悉被告蔡宏恩要至原宿模型店後，王仁宏即打給葉秀玲、葉秀玲打給被告吳世賢、吳世賢再聯絡鄭英傑及蔡宗和等情，且此過程並與上述證人王仁宏、葉秀玲及共同被告蔡宏恩於偵查中所述互核相符，益足認證人王仁宏、葉秀玲、蔡宏恩三人上開偵查中所述確屬實情，均至堪採信。故被告蔡宏恩案發前確有與被告吳世賢、鄭英傑二人發生嫌隙，並因被告吳世賢四處打探蔡宏恩下落，王仁宏才應被告吳世賢之請求，於案發之日蔡宏恩將到原宿模型店之訊息，透過葉秀玲告知吳世賢，且接電話者確係吳世賢，吳世賢才又撥打電話找鄭英傑及蔡宗和一起到場之事實，應已洵堪認定。從而，被告吳世賢、鄭英傑、蔡宏恩，及原審共同被告蔡宗和、證人葉秀玲等，另所述與上開不符部分，自均難以採信。
（二）依原審於99年11月23日審判期日就98年8 月20日本件案發前後，「原宿」模型店1 、2 樓監視器所拍攝影像之勘驗結果（見原審卷一第186-191 頁），被告蔡宏恩當日凌晨確有持扣案自動步槍（長槍）進入原宿模型店，而於案發當日凌晨5 時6 分許，係由被告吳世賢領頭帶著被告鄭英傑、原審共同被告蔡宗和進入原宿模型店，且3 人進入該店一樓時，被告吳世賢係手持具有槍枝及彈匣構造之土造或改造手槍1 支、電擊棒1 支（原審勘驗筆錄誤載為瓦斯槍），被告鄭英傑與原審共同被告蔡宗和則各手持1 把手槍，3 人神態尚不緊張，而由前揭係被告吳世賢欲找被告蔡宏恩，並留電話、證人王仁宏、其女友葉秀玲亦聯絡被告吳世賢，嗣獲悉被告蔡宏恩之所在訊息後，亦由被告吳世賢電邀被告鄭英傑、蔡宗和一道前往等聯絡情況觀之，復由被告吳世賢出頭率領其等進入「原宿」模型店等情，益可佐證被告吳世賢確係本案之主其事者，及被告吳世賢等當時已知曉蔡宏恩人是在2 樓，必係事先收到消息，否則如何確定前往該模型店，並均帶有槍械等物。又由原審所勘驗原宿模型店2 樓監視器所拍攝影像之勘驗結果，案發當日凌晨5 點5 分許，被告蔡宏恩最初出現在原宿模型店2 樓時，雖然長槍一直不離身，但本來相當輕鬆，惟5點7 分20秒許時，被告蔡宏恩應已發現有人，其手持長槍已往下壓並朝前，而被告鄭英傑5 點7 分21秒許，出現在
2 樓後，手槍槍管即朝蔡宏恩身體上下小幅移動，最後鄭英傑手槍係指向蔡宏恩腰部開槍，蔡宏恩嗣才開槍還擊（蔡宏恩雖有開槍但應係基於正當防衛之意思所為，此部分業經原審判決無罪確定），由被告鄭英傑一上2 樓不到數秒時間，話都沒有說就朝蔡宏恩腰部開槍，且其一上2 樓槍管即一直對準蔡宏恩身體上下小幅移動，最後係朝其腰部開槍，而其應明知人身腰部之部位內有諸多內臟及大小動靜脈等，亦屬人體之要害，朝之開槍射擊會使人中彈而穿破腸道、血管，致大量流血不止，並發生休克死亡之結果，及一般人若看見他人（蔡宏恩）手持長槍，若非刻意尋仇等，第一個念頭就是先整個蹲低保護自己，方為正道；然由被告蔡宏恩證稱當時僅看到鄭英傑一人（蔡宏恩此部分證詞與原審勘驗原宿模型店2 樓監視器所拍攝影像之勘驗結果中蔡宏恩於鄭英傑倒地後即立刻離開，未在2 樓繼續發生槍戰，及吳世賢、蔡宗和神色匆忙逃離2 樓之情相符），可知被告吳世賢及蔡宗和並未緊隨鄭英傑上至 2樓，則被告鄭英傑若欲避衝突，亦可往回退後出聲以求緩和，但其堅持不退且仍對準被告蔡宏恩腰部之要害開槍，足見其當時要往蔡宏恩身體開槍而欲殺之而後快之殺人犯意甚堅，是被告鄭英傑當時顯有持槍殺死蔡宏恩之主觀犯意甚為明確。而如上所述鄭英傑係吳世賢邀約而來，且係吳世賢透過王仁宏想找尋蔡宏恩下落，故顯係吳世賢事先與鄭英傑約好要向蔡宏恩開槍，嗣到原宿模型店要上2 樓時才推由鄭英傑第一個往前衝，鄭英傑並執意開槍，則被告吳世賢與鄭英傑間，就以手槍殺害蔡宏恩之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔（蔡宗和雖亦一起持槍至原宿模型店，但應無與吳世賢及鄭英傑有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，此部分亦經原審判決無罪確定）。又鄭英傑亦供承被告吳世賢等之槍枝係由其在車上時提供交付（見警一卷第15頁背面、偵二卷第6 頁），是依此情形研判，可知係被告吳世賢要求鄭英傑或鄭英傑告知有槍，並由鄭英傑攜帶槍枝予吳世賢及蔡宗和乙節，亦堪認定。而依內政部警政署刑事警察局98年11月2 日0000000000號鑑驗書內容可知（見警一卷第138-143 頁），本案扣案手槍具殺傷力者共有2 把（謝瑜雯交予警方1 把，鄭英傑亦表示非以該槍射擊蔡宏恩、蔡宗和交予警方各1 把），但扣案彈殼2 顆（由警二卷即99年1 月6 日屏警分偵字第0990002567號刑事案件報告書卷第37頁反面、第38頁之記載可知，1 顆是在原宿模型店一樓前，一顆在原宿模型店二樓客廳起獲），與上開之把扣案手槍均不符，可見鄭英傑尚帶有前開 2把以外之另1 支具殺傷力之手槍（鄭英傑及蔡宏恩均稱鄭英傑係以該槍射擊蔡宏恩及蔡宏恩還擊鄭英傑受傷倒地後，該把手槍已被蔡宏恩拿走，此段供述應可採信。另因該槍並無證據認定係制式手槍，故本院依此足以開槍射殺他人之情狀判斷，認係具殺傷力之土造或改造手槍），此外由原審於99年11月23日審判期日就98年8 月20日案發前後原宿模型店1 、2 樓監視器所拍攝影像之前揭勘驗結果，被告吳世賢確亦有手持具有槍枝及彈匣構造之土造或改造手槍1 支（惟就被告吳世賢所持此槍彈部分，既無證據證明具殺傷力，即應為其有利之認定）。故鄭英傑攜往現場者，手槍部分總共應有4 把，就此4 把手槍，既係由被告吳世賢要求鄭英傑或鄭英傑告知有槍而由鄭英傑攜去，被告吳世賢與鄭英傑就鄭英傑攜帶之4 支槍枝，顯係基於共同犯意而持有（惟2 人有罪部分僅係具有殺傷力之CZ廠10
0 型制式半自動手槍1 支、具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或改造手槍1 支、GLOCK 廠19
C 型制式半自動手槍1 支，與當時已擊發及當時未擊發扣案具殺傷力之子彈，而被告吳世賢係本案發生前始自被告鄭英傑交付而持有）。另原審之共同被告蔡宗和部分，顯係應被告吳世賢之邀前往為吳世賢等助勢，此由蔡宗和與被告蔡宏恩間之前並無嫌隙應可認定，但蔡宗和看到吳世賢持1 把手槍及電擊棒、鄭英傑也持1 把手槍，當知對方可能具相當實力，攜帶手槍不只助勢，兼且是為防身，則蔡宗和最初所持者，顯即係其最後交予警方扣案之手槍，故其曾稱最初係持玩具槍前往、是在蔡宏恩還擊後才在原宿模型店1 、2 樓樓梯間撿到鄭英傑身上掉下來扣案具殺傷力之GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍云云，顯與常情有違，不足採信。而蔡宗和既係應吳世賢邀約前往，且亦自鄭英傑處持有扣案GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍1 把，就此把手槍部分，蔡宗和應係與吳世賢、鄭英傑基於共同犯意而持有（蔡宗和並係自知曉要攜槍前往時才開始持有），但就鄭英傑其他槍枝部分，因蔡宗和並非本件策畫者，其就其他2 把具殺傷力、1 把無證據認有殺傷力之槍枝，則應無共同持有之犯意，併此述明。
（三）被告吳世賢及其選任辯護人雖辯稱：吳世賢係持鄭英傑所交付玩具槍前往、且其又攜帶電擊棒，並無殺害蔡宏恩之犯意云云，但就被告吳世賢及鄭英傑係如何具共同持有槍枝及殺人之犯意，本院業已依證據審認如上所述，而被告吳世賢當時固曾另多持1 支電擊棒前往，但如上所述被告吳世賢及鄭英傑早存槍殺蔡宏恩犯意，而被告蔡宗和則與蔡宏恩之前並不認識亦無嫌隙，則被告吳世賢持該等電擊棒，應僅在邀約蔡宗和一併前往時，作作樣子給蔡宗和看使其信任，並不影響被告吳世賢主觀犯意之認定，被告吳世賢等之辯解並不可採。而被告鄭英傑及其辯護人雖辯稱其無殺人犯意云云，但依原審上述就98年8 月20日案發前後原宿模型店2 樓監視器所拍攝影像之勘驗結果，鄭英傑當時顯係朝蔡宏恩身體開槍，並非鄭英傑所辯稱朝地上開槍，鄭英傑並有執意開槍行為，顯見其欲殺害蔡宏恩之主觀犯意甚明，上開所辯亦不可採。另再觀之本案發生槍擊之現場即屏東市○○路○段○○○ 號「原宿」模型店2 樓樓梯口上方所留之槍擊彈著痕跡（見偵四卷第28頁上方照片）、該店2 樓電視機金屬扳機殼亦遭子彈貫穿數處，而留有彈孔（見上開卷第29-30 頁）、2 樓水泥樓梯、牆壁隔板、水泥牆壁、天花板亦均由有數處彈著孔（見上開卷第71-73 頁、第75-76 頁、第83頁），足見當時槍彈之火力強大，極具殺傷力，如以之射擊人之身體，必係肚破腸流、大量失血；復參以在場之王仁宏亦因此場槍擊而受有雙下肢穿刺傷等傷害，有卷附寶建醫院98年8 月21日診斷證明書可參（見警一卷第82頁），益徵鄭英傑所持以射擊之槍彈確有穿透人體之威力，而被告吳世賢、鄭英傑仍藉此互相掩護利用、共持該等火力強大之槍彈，先由被告鄭英傑持槍朝被告蔡宏恩身上射擊，顯見被告吳世賢、鄭英傑二人確有以該槍彈射殺被告蔡宏恩之殺人犯意，均已至為灼然。是被告吳世賢上開部分持有槍、彈及殺人未遂犯行；被告鄭英傑此部分殺人未遂犯行，均已臻明確，而堪以認定。至被告吳世賢及其選任辯護人所聲請傳訊之證人陳啟東，業經本院合法傳喚未到，有其送達證書在卷可稽（見本院卷第128 頁），雖仍請求再予傳喚，惟被告吳世賢確有前往本件案發現場，並參與持槍殺人未遂之事實乙節，業據本院認定明確如前，且該證人欲證明行動電話號碼0000000000之使用情形及當時之通話對象為何等情，復已經前述證人王仁宏、葉秀玲證述綦詳在卷，本院認已無再予傳喚調查之實益與必要，茲不再做此無實益之調查，附此敘明。
（四）被告鄭英傑之選任辯護人雖曾辯稱鄭英傑有報繳槍枝之行為，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減刑之適用。然查槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項係規定：
「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，亦即欲符合該項前段減刑或免除其刑之規定者，須有自首並報繳所持有之全部槍砲、彈藥、刀械之行為。惟本案就鄭英傑案發時所持CZ廠100 型制式半自動手槍1 支，依證人即承辦警員黃飛文、黃國孝於原審審理時時之證詞，雖可認最初警方尚未查閱現場監視器畫面時，鄭英傑之女友謝瑜雯即有自動繳予警方扣押之行為，但謝瑜雯於繳出上開槍彈時，依其警詢筆錄之記載，其係稱不知道槍彈是何人所有的、不知道會不會是鄭英傑的、可能認為該把手槍是鄭英傑留下，所以將這把槍放在腹部，看見警方到達害怕，看見現場有一背包，其將槍枝放人背包與救護人員一起至醫院等語觀之（見警一卷第50-52 頁）。顯然鄭英傑當時並未向謝瑜雯要求將該等槍彈交予警方，自無欲出面自首並報繳之意，至為灼然。故謝瑜雯交出槍彈時並未具實向警方表示該等槍彈係鄭英傑所有，此亦可由證人黃國孝於原審審理時所證述謝瑜雯她原本一直說沒有槍，我們調閱監視器有看到是她取走的，問她背包在哪裡，才在她車上起獲這些東西等語之加以佐證（見原審卷二第108-
109 頁），足認並非謝瑜雯主動交出。另警方既已由監視器畫面可知鄭英傑持有槍彈之行為，是就被告鄭英傑部分，顯不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定之要件件，自無適用該減免其刑之餘地，被告鄭英傑及其辯護人上開所辯，即均不可採。
三、按被告鄭英傑基於與被告吳世賢共同犯意聯絡，已著手於槍殺蔡宏恩行為之實行，但並未造成蔡宏恩最後死亡之結果而不遂，為未遂犯。另按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議參照）。核被告吳世賢、鄭英傑所為，均係犯刑法第
271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍、第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告蔡宏恩所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第
4 項、第12條第4 項之非法持有自動步槍、子彈罪。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，則應以數罪併罰論處。是行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年台上6961號、6695號判決意旨參照）。茲查，被告吳世賢於自被告鄭英傑處分配取得槍彈後，隨即共同參與本件殺人未遂行為，故其顯係於持有槍、彈後即緊密實行該特定之殺人未遂犯罪，就其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，揆諸前揭說明，認被告吳世賢就其所為本件同時持有2 支制式手槍、1 支具殺傷力之土造或改造手槍、具殺傷力子彈及殺人未遂之犯行，應評價為一行為，而適用刑法第55條想像競合犯之規定論以一罪，方屬適當，俾符合刑罰公平原則。故就被告吳世賢部分，其所犯上開各罪，均係一行為同時觸犯前開數罪，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。另被告鄭英傑所犯持有 2支制式手槍、1 支具殺傷力之土造或改造手槍及具殺傷力子彈；被告蔡宏恩一行為持有制式自動步槍、具殺傷力子彈部分，均係一行為同時觸犯前開數罪，而為想像競合犯，各分別應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪、非法持有制式自動步槍罪處斷。至被告鄭英傑其所犯殺人未遂罪部分，因係在其早先於89年間即已持有之槍彈後，迄至本件99年8 月20日始再持該槍彈所為，故被告鄭英傑上開所犯殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪二罪，其犯意顯係各別，行為互殊，應予以分論併罰。被告吳世賢、鄭英傑就所犯殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳世賢、鄭英傑、蔡宗和就持有上開GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍1 支，3 人間有犯意聯絡、行為分擔（蔡宗和並係自知曉要攜槍前往時才開始持有），及被告吳世賢、鄭英傑就另外2 把CZ廠100 型制式半自動手槍1 支、具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或改造手槍1 支，2 人亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（吳世賢就上述3 把槍枝並係自其要求鄭英傑提供槍彈，或鄭英傑告知持有槍彈而吳世賢要求鄭英傑攜去時才開始持有上述3 把有殺傷力槍彈）。又被告吳世賢有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之殺人未遂罪，而為累犯，應依刑法第47條第1 項規定就有期徒刑部分加重其刑。被告吳世賢、鄭英傑共犯殺人未遂罪部分，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。而被告吳世賢殺人未遂行為，同時有加重減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，應先加後減。
四、原判決就被告鄭英傑、蔡宏恩二人犯行部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款（原判決贅引第
2 款）、第42條第3 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告鄭英傑持有之手槍及子彈數量頗多，性能完整，顯具相當巨大殺傷力，被告鄭英傑未經許可竟持有該等槍彈，更提供被告吳世賢、蔡宗和持有使用，且與被告吳世賢共犯殺人未遂犯行，及被告蔡宏恩持有自動步槍及子彈，火力驚人，對社會治安已產生重大危害，其等行為實屬不當，兼衡其等持有槍彈之期間、數量、種類、犯後態度、素行、犯罪之手段、動機、目的、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別就被告鄭英傑所犯非法持有手槍罪量處有期徒刑6 年、併科罰金新台幣（下同）20萬元，殺人未遂罪部分量處有期徒刑6 年；被告蔡宏恩非法持有步槍罪部分量處有期徒刑6 年、併科罰金20萬元，及依其等智識程度、經濟狀況、持有槍彈之期間、數量、種類等，就其等所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例併科罰金部分，諭知如易服勞役以1000元折算1 日之標準，並就被告鄭英傑所犯上開二罪所處之有期徒刑部分，依法定其應執行之刑為有期徒刑11年；復敘明扣案具殺傷力之 GLOCK廠19C 型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個）、CZ廠100 型制式半自動手槍1 支（含彈匣2 個，1 個是謝瑜雯第1 次隨槍一起交出，1 個是謝瑜雯第2 次與子彈一起交出），均屬為違禁物，而未扣案具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或改造手槍1 支（既可發射子彈並已打傷被告蔡宏恩、原審共同被告王仁宏，且使現場之牆壁、電視機彈痕累累及存有穿透性之彈孔，自係顯見有極大之殺傷力並具有彈匣），亦屬違禁物，既無證據證明已經滅失，該 3支手槍均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，加以沒收，且因共犯應連帶沒收之法理，及如上所述被告鄭英傑係共同持有上述3 把手槍，另已確定之原審共同被告蔡宗和則僅就GL
OCK 廠19C 型制式半自動手槍1 支與被告吳世賢及鄭英傑共同持有，故判決主文自應就GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍
1 支於被告鄭英傑宣判罪刑時均諭知連帶沒收、CZ廠100 型制式半自動手槍1 支及未扣案具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或改造手槍1 支，則於被告鄭英傑宣判罪刑時均諭知連帶沒收；並因該3 把槍枝亦係被告鄭英傑所有供其與被告吳世賢犯殺人未遂犯行所使用或預備之違禁物，故於被告鄭英傑犯殺人未遂犯行部分，亦應依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收。（詳附表壹之一至壹之
二、貳）。至於在本案中扣案之子彈8 顆（謝瑜雯第1 次時所交出）、子彈10顆、長槍子彈17顆、子彈11顆（謝瑜雯第
2 次時所交出）、長槍子彈26顆（蔡宏恩所交出），本來於偵查中試射1 部分，但因被告等於原審審理時曾有爭議，業經原審將剩餘部分全部試射，總計扣案中鄭英傑、吳世賢共同持有具殺傷力者為制式子彈25顆、非制式子彈1 顆、長槍子彈17顆（另並有3 顆原認為制式子彈經試射後無法擊發不具殺傷力），扣案被告蔡宏恩持有具殺傷力者為長槍子彈26顆，因該等子彈有殺傷力者均經試射滅失，失卻違禁物之性質、功能，自毋庸宣告沒收。而警方於現場查得及扣案與試射後之彈頭、彈頭碎片、彈殼等，既經射擊僅餘殘餘物亦已失違禁物性質，毋庸宣告沒收。至於警方於案發現場雖扣得槍枝零件1 個，經送鑑定後為金屬撞針，但該金屬撞針之查獲地點依警二卷（即屏警分偵字第0990002567號刑事案件報告書卷）第38頁、48頁反面之記載，是在原宿模型店2 樓的桌上，而被告蔡宏恩僅攜帶槍枝，實無攜帶該金屬撞針必要，而鄭英傑固除攜帶手槍外，參謝瑜雯於本院之證詞，鄭英傑當時另有攜帶1 包糖果袋內有子彈及彈匣掉在樓梯口，但鄭一到2 樓即遭蔡宏恩還擊時擊中倒地，離該金屬撞針遭查獲點尚有距離，顯不可能會有從身上或該糖果袋內另外掉下金屬撞針之情，故該金屬撞針應非被告蔡宏恩或鄭英傑所有，而可能係原宿模型店所有，自無從加以沒收。本院經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告鄭英傑上訴意旨否認殺人未遂，並認持有槍彈部分量刑過重；被告蔡宏恩上訴意旨以原判決量刑過重等指摘原判決此部分不當，均為無理由，俱應予駁回。至於被告鄭英傑於本院辯論終結後，始行提出其與蔡宏恩之和解書，而請求從輕量刑云云。惟原判決於對被告鄭英傑之量刑，已充分審酌刑法第57條之各款情狀，且該和解固稱誤會冰釋、盡棄前嫌，雙方無條件和解，不再互相主張請求損害賠償云云，顯見僅具和解之形式，自仍不能影響原判決上開量刑之結果，附此敘明。
五、原判決就被告吳世賢犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告吳世賢所為持有槍彈及殺人未遂犯行，應依刑法第55條想像競合規定從一重論以殺人未遂罪，方屬適法，原判決依數罪併罰論處數罪，自有未恰。被告上訴意旨，否認犯有此部分之罪，指摘原判決此部分認事用法不當，雖為無理由，惟原判決既有上開所述之違誤，自應由本院將原判決關於被告吳世賢部分及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告吳世賢僅因細故與被告蔡宏恩不睦，即於獲悉蔡宏恩行蹤之訊息後，糾眾持槍欲置蔡宏恩於死，並為首帶同被告鄭英傑等人前往案發現場，相互憑藉火力強大之槍彈，大肆開槍，擁槍為重危害治安莫此為甚，幸而被告蔡宏恩僅有腳盤受傷，並其持有槍彈之期間、數量、種類，暨其素行、動機、目的、經濟狀況及智識程度，犯後否認犯行之態度等一切情狀，茲酌情量處有期徒刑7 年，以示懲儆。扣案具殺傷力之GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個）、CZ廠100 型制式半自動手槍1 支（含彈匣2 個，1 個是謝瑜雯第1 次隨槍一起交出，1 個是謝瑜雯第2 次與子彈一起交出），均屬為違禁物，而未扣案具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或改造手槍1 支（既可發射子彈並已打傷被告蔡宏恩、原審共同被告王仁宏，且使現場之牆壁、電視機彈痕累累及存有穿透性之彈孔，自係顯見有極大之殺傷力並具有彈匣），亦屬違禁物，既無證據證明已經滅失，該3 支手槍均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，加以沒收，且因共犯應連帶沒收之法理，及如上所述被告吳世賢及鄭英傑係共同持有上述3 把手槍，另已確定之原審共同被告蔡宗和則僅就GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍1 支與被告吳世賢及鄭英傑共同持有，故判決主文自應就GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍1 支於被告吳世賢宣判罪刑時均諭知連帶沒收、CZ廠100 型制式半自動手槍1 支及未扣案具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或改造手槍1 支，則亦應於被告吳世賢宣判罪刑時均諭知連帶沒收；並因該3 把槍枝係被告鄭英傑所有供被告吳世賢、鄭英傑犯殺人未遂犯行所使用或預備之違禁物，故於被告吳世賢犯殺人未遂犯行部分，亦應依刑法第38條第1 項第1 款之規定諭知沒收。至於在本案中扣案之子彈8 顆（謝瑜雯第1 次時所交出）、子彈10顆、長槍子彈17顆、子彈11顆（謝瑜雯第 2次時所交出）、長槍子彈26顆（蔡宏恩所交出），本來於偵查中試射1 部分，但因被告等於原審審理時曾有爭議，業經原審將剩餘部分全部試射，總計扣案中鄭英傑、吳世賢共同持有具殺傷力者為制式子彈25顆、非制式子彈1 顆、長槍子彈17顆（另並有3 顆原認為制式子彈經試射後無法擊發不具殺傷力），因該等子彈有殺傷力者均經試射滅失，失卻違禁物之性質、功能，自毋庸宣告沒收。而警方於現場查得及扣案與試射後之彈頭、彈頭碎片、彈殼等，既經射擊僅餘殘餘物亦已失違禁物性質，毋庸宣告沒收。至其所交出電擊棒1支，應僅在使蔡宗和得以到場助勢，故該電擊棒亦無沒收必要，及扣案黑色側背包1 個亦非被告吳世賢等所有並供犯本案之罪使用，自無從加以沒收。
六、原審同案被告蔡宗和部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第
4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271 條第1 項、第2 項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表壹：
一、被告吳世賢應予宣告沒收部分：┌──────────────────────────┐│ 扣案GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）││及CZ廠100 型制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個）、未扣案││具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或││改造手槍壹支（含彈匣壹個），應連帶沒收。 │└──────────────────────────┘
二、被告鄭英傑應予宣告沒收部分：┌──────────────────────────┐│ 扣案GLOCK 廠19C 型制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）││及CZ廠100 型制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個）、未扣案││具殺傷力本來由鄭英傑持以開槍最後遭蔡宏恩丟棄之土造或││改造手槍壹支（含彈匣壹個），應連帶沒收。 │└──────────────────────────┘附表貳：
被告蔡宏恩應予宣告沒收部分：
┌──────────────────────────┐│ 扣案ELISCO TOOL 廠M16A1 型制式自動步槍壹支（含彈匣││壹個）沒收。 │└──────────────────────────┘