臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第207號上 訴 人即 被 告 曾繁正選任辯護人 葉武侯律師上 訴 人即 被 告 黃絢堂選任辯護人 鍾治漢律師上 訴 人即 被 告 曾文國選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第559 號中華民國100 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3001號、99年度偵字第9925號、99年度偵緝字第237 號及100 年度偵字第4375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃絢堂依據法令從事公務並有調查職務之人員，違背職務收受賄賂暨定應執行刑部分，暨曾文國對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分均撤銷。
曾文國被訴對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、黃絢堂自民國97年10月22日起至99年2 月11日間，任職於屏東縣政府警察局屏東警察分局（下稱屏東分局），並擔任該局麟洛分駐所所長；曾繁正自95年9 月21日起至99年2 月11日間，擔任屏東分局之偵查佐，並自96年7 月7 日起負責麟洛分駐所轄區刑事案件之偵辦，渠2 人均為服務於地方自治團體（屏東縣政府）所屬機關（屏東縣政府警察局）而具有法定職務（協助偵查犯罪）權限之公務員。
二、緣姓名、年籍均不詳，綽號「賓仔」之成年男子基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自99年1 月22日起至同年月25日止，向不知情之鍾玉麟借用位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號之永達技術學院對面，鍾玉麟所經營之停車場內一隅，聚集不特定多數人，以俗稱黑棋仔之天九牌為賭具，在該公眾得出入之場所賭博財物。賭博方式為由參賭者輪流作莊家，最少4 個人持牌，最多8 個人持牌，其他在旁賭徒以現金押注，發完牌後再翻牌與莊家比大小論輸贏，在場賭客每一把牌贏新台幣（以下同）1 萬元，由賓仔僱用之不詳人士當場抽頭300 元，期間並有林孝道、劉富榮、徐紫峰（此3 人賭博犯行均業經原審以100 年度簡字第858 號簡易判決審結）及姓名不詳之數10人前往該處聚集賭博。賓仔恐賭場遭轄區警員取締，乃委由曾文國於99年1 月22日至23日間之某時，在不詳地點向曾文國之友人即刑責區為麟洛分駐所轄區之曾繁正關說，拜託曾繁正不要取締前開賭場，並請曾繁正向黃絢堂說情，請黃絢堂在上述賭場聚賭期間內不要前去取締。曾繁正應允後，乃基於包庇賓仔犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之犯意，利用99年1 月23日晚間前往麟洛分駐所參加歡送警員馮煥山升任屏東分局偵查佐而舉辦聚餐之際，積極遊說黃絢堂不要去取締前開賭場，以此方式包庇上開圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪。黃絢堂於詢問在場之馮煥山意見為何後（馮煥山所涉包庇聚眾賭博犯嫌，業經原審判決無罪確定），乃當場允諾曾繁正將不予取締前開賭場。曾繁正於得黃絢堂應允後，便於當日（即99年1 月23日）晚上7 時22分許離開麟洛分駐所，並隨即以電話與曾文國聯絡告知此事，曾文國乃於同日晚上8 時52分許至麟洛分駐所與黃絢堂碰面，並在麟洛分駐所所長辦公室內，向黃絢堂表示：已有警察到賭場那裡，請管區警員不要再去，讓賭場玩3 天等語，並於得黃絢堂不取締該賭場之允諾後，於同日晚上8 時55分許離開麟洛分駐所。嗣後黃絢堂乃基於包庇賓仔犯圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之犯意，要求當時在麟洛分駐所內值班之該管區員警黃錦榮不要前去取締該賭場，以此方式包庇賓仔犯上開圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪。
三、案經檢舉後由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣政府警察局（督察室）調查，並由屏東縣政府警察局移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官分案偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：
一、被告曾繁正及其辯護人於本院準備程序主張，證人徐紫峰、劉榮富、林孝道及共同被告黃絢堂於警詢所為陳述，均係被告曾繁正以外之人，於審判外之陳述，應無證據能力。本院查：
㈠、證人徐紫峰、劉榮富、林孝道等人警詢所為陳述，係被告以外之人，於審判外之言詞陳述，核其陳述與其等於原審之證述，就本案主要相關事實，尚無不符，並非證明被告曾繁正犯罪事實存否所必要，均無證據能力。
㈡、黃絢堂於警詢所為陳述，就被告曾繁正被訴犯罪事實而言，雖係被告以外之人，於審判外之言詞陳述，然關於被告曾繁正有無叫其不要去取締本件賭場之事實，其於警詢所為之陳述與於原審審理中所為之證述不相符合，本院審酌其於100年3 月16日警詢所為陳述，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且較無面對被告之壓力，亦較無機會與被告或其他證人就案情為勾串，又上開警詢係由檢察官於該日上午發交屏東縣警察局督察科警員為詢問，詢問畢，於當日下午即送由檢察官為複訊，檢察官發交時及複訊時黃絢堂均有委任辯護人在場等外部狀況，認黃絢堂警詢所為之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已有明定。證人黃絢堂於檢察官偵訊時以證人所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可信之情況，而均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
三、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第4184號、99年度台上字第5082判決參照）。本件共同被告黃絢堂、曾文國於檢察官偵訊中，以共同被告身分向檢察官所為之陳述，關於其他共同被告被訴部分，揆諸上開說明，即不因其未以證人身分具結而無證據能力，仍應適用傳聞法則以為論斷。共同被告黃絢堂、曾文國以被告身分，於檢察官偵訊中所為陳述，既無證據證明有何顯不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判決以下所引其他言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意或不爭執作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第15
9 條之5 第2 項、第1 項之規定，自均有證據能力。
貳、被告曾繁正、黃絢堂有罪部分（上訴駁回部分）：
一、被告曾繁正部分：訊據被告曾繁正矢口否認有何包庇供給賭博場所、聚眾賭博犯行，辯稱：伊與曾文國是朋友，伊知道曾文國在賣茶葉，本件餐會當天曾文國要來找伊，但伊正在參加餐會，伊叫曾文國過來，但那時有事，所以沒辦法在現場等曾文國，伊並無要求黃絢堂不要去取締賭場，黃絢堂於偵、審前後所述不一，不足採信等語。惟查：
㈠、按被告曾繁正自95年9 月21日起至99年2 月11日間，為屏東分局之偵查佐，並自96年7 月7 日起負責麟洛分駐所轄區刑事案件之偵辦，為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員一情，為被告曾繁正所自承在卷（見警卷第47頁），且有被告曾繁正之警察人員人事資料表（見警卷第83至85頁）在卷可查，是被告曾繁正既為警察人員，依刑事訴訟法第231 條第1 項及警察法第9 條之規定，協助偵查犯罪即為其法定職務權限，取締賭博犯罪亦屬其職務之一，其為刑法第10條第1 項第1 款所定之公務員，自堪認定。又綽號「賓仔」之不詳成年男子確有於上開時地開設賭場，提供賭博場所，聚眾賭博，抽頭營利等事實，業經證人曾文國於本院審理中證稱：賓哥（即賓仔）在99年1 月23日下午，在麟洛附近，拜託伊向黃絢堂關說讓賓哥的賭場多玩兩天（本院卷第153 頁反面），而證人林孝道、徐紫峰、劉富榮於本院審理中亦均證稱：上開停車場旁有天九牌賭場，伊等均有至該賭場參予賭博，該賭場係一位綽號「賓仔」之人所經營，每一回合，贏1 萬元就抽頭300 元等情明確（本院卷第179-183 頁）。此部分事實亦堪認定。
㈡、證人黃絢堂雖於原審審理中先後證稱：被告曾繁正有向伊提及賭場之事等語（見原審卷右下角編頁（以下同）第133 頁反面、134 頁正面）；復又改證稱：伊印象中是3 個人一起討論賭場的事，但是依照當天的勤務表，馮煥山是排晚上6至8 點的班，因此馮煥山當時應該在值班檯上，所以討論賭場的事應該是改為只有伊與馮煥山而已，沒有曾繁正。伊僅與馮煥山面對面討論，曾繁正並無參與，伊係自己發現該賭場，並無別人向伊提起等語（見原審卷第136 頁、137 頁正面），末又於原審審判長訊問時證稱：「（所以曾繁正從頭到尾沒有跟你提到賭場的事？）有，我只知道是當天晚上。（是在與馮煥山討論之前嗎？）我忘記之前還之後。」等語（見原審卷第142 頁正面），其前後所述固非全然一致。審諸馮煥山於99年1 月23日晚上6 時至8 時擔任值班職務，固有屏東分局麟洛分駐所99年1 月23日6 人勤務分配表在卷可按（見99年度偵字第3001號卷㈠第202 頁），惟檢視當日麟洛分駐所自當日晚上6 時51分至8 時53分許值班檯處監視器畫面翻拍照片，均未見馮煥山有坐於值班檯之情，此有監視器畫面翻拍照片21張存卷可參（見99年度偵字第3001號卷〈相片〉第41- 51頁）。況據當日參與餐會之證人黃絢堂於原審審理中證稱：當天晚上6 點多時，餐會已開始一段時間等語（見原審卷第134 頁正面）；證人鍾文清於原審審理中證稱：伊有參與餐會，大約是在晚上6 點多到7 、8 點左右等語（見原審卷第151 頁反面）；及證人鍾任福於原審審理中證稱：伊有參加餐會，伊是從7 點多開始吃等語（見原審卷第154 頁正面及第155 頁反面），是馮煥山於99年1 月23日晚上6 時至8 時間雖擔任值班勤務，然其於值班期間並未完全坐於值班檯值勤甚明，證人黃絢堂依據上開值班表，改證稱：因此馮煥山當時應該在值班檯上，所以討論賭場的事應該是改為只有伊與馮煥山而已，沒有曾繁正云云，自已失所依據，不足採信；又證人黃絢堂於原審審理中復接續證稱：伊是和馮煥山在餐桌旁討論的，伊回想檢察官提供的監視器畫面，伊才知道當天只有跟馮煥山討論而已等語（見原審卷第137 頁正面），然該監視器畫面係關於值班臺當時的情狀，並未拍攝餐會現場，黃絢堂所述依據「未拍攝餐會現場之監視器畫面」回想起在「餐會現場」只有與馮煥山討論賭場云云，自有悖於論理及經驗法則，難以憑採。
㈢、證人黃絢堂於如附表編號1-7 所示各次檢察官偵訊或法官所為羈押訊問時，所為如附表各該編號所示之各次證言，就被告曾繁正與其談及賭場一事之時間順序雖稍有不同，但就被告曾繁正確曾向其關說不要取締前開賭場一事則均證述明確一致，且被告曾繁正於偵查至原審審理中亦從未表示與證人黃絢堂有何過節或積怨，黃絢堂實無自於上開多次偵訊及羈押訊問設詞誣陷同為警員之被告曾繁正之動機及必要。據此益堪佐認其於上開原審改稱伊僅與馮煥山討論賭場之事，未與被告曾繁正討論云云，顯係事後迴護被告曾繁正之詞，不足採信。
㈣、參以99年1 月23日晚上6 時51分許起至99年1 月24日凌晨2時19分許止之監視器畫面翻拍照片，是被告曾繁正係於99年
1 月23日晚上6 時51分許進入麟洛分駐所，同日晚上7 時22分許馮煥山、曾繁正一同離開麟洛分駐所，隨後馮煥山獨自返回麟洛分駐所，同日晚上8 時53分許被告曾文國進入麟洛分駐所，隨即與被告黃絢堂一同進入所長辦公室內，於同日晚上8 時56分許被告曾文國、黃絢堂一同自所長辦公室中走出並離開麟洛分駐所，同日晚上8 時57分許被告黃絢堂獨自返回麟洛分駐所，證人黃錦榮自同日晚上9 時10分起坐於值班檯，同日晚上9 時14分許被告曾文國再度進入麟洛分駐所後又馬上離去，被告黃絢堂尾隨被告曾文國離開麟洛分駐所，1 分鐘後（即同日晚上9 時15分許）被告黃絢堂返回麟洛分駐所進入所長辦公室，且被告黃絢堂手中提有紅色紙袋1個等情，均有監視器畫面翻拍照片49張（見99年度偵字第3001號卷㈠第41至65頁）、麟洛分駐所平面圖（99年度偵字第3001號卷㈠第76頁）等在卷可稽，堪信為真。據此以觀，被告曾繁正於被告曾文國進入麟洛分駐所前已先行離去，則證人黃絢堂於附表編號4 、5 所為係被告曾文國先向其提及不要取締前開賭場一事後，其才與被告曾繁正討論等語，自難認屬實。再互核證人黃錦榮於警詢中證稱：99年1 月23日晚上9 時左右，有1 男子說要找黃絢堂，伊告訴該男子黃絢堂在車棚吃飯，該男子就直接去找黃絢堂說話，後來就直接出去了，過了不久之後，詳細過多久伊不記得，該男子又進來所裡說要找黃絢堂，接著該男子和黃絢堂就一起出去，黃絢堂回來時手裡就拿著像裝茶葉的手提帶進入所長室，而且黃絢堂當晚有告訴伊永達技術學院對面有人要經營賭場的事情等語（見98年度他字第1180號卷第119 至第120 頁），足認99年1 月23日晚上被告曾繁正到麟洛分駐所參加聚餐時，向時任麟洛分駐所所長之黃絢堂關說，請託黃絢堂不要去取締前開賭場，之後被告曾文國才到分駐所並與其一起進去所長辦公室談關於前開賭場能否讓玩3 天的事，其並於被告曾文國離開分駐所後告知員警黃錦榮不要前去取締，稍後被告曾文國又第二次到分駐所來，約其到分駐所外交付茶葉等情屬實。
㈤、被告曾繁正雖辯稱：當天一同聚餐之員警鍾文清、鍾任福於原審審裡中均證稱並未看到被告曾繁正有與被告黃絢堂、馮煥山在一旁說話，由此可知伊並未向黃絢堂提及賭場之事云云。然查證人鍾文清於原審審理中已證稱：馮煥山的歡送餐會約6 點多開始，因為現場人很多，所以伊沒有印象伊到餐會現場時曾繁正是否已經到了，對於曾繁正在現場待了多久亦沒有印象，就曾繁正何時離開亦不知情，當天晚上有看到黃絢堂，但是也沒有刻意去記黃絢堂在現場待了多久；伊並未全程注意黃絢堂、曾繁正及馮煥山之一舉一動，亦沒有注意到彼3 人是否有離開伊的視線，因為沒有注意看，所以也不知道彼3 人是否有一起談話等語（見原審卷第151 頁反面至第153 頁），依證人鍾文清上開證言，尚難據認被告曾繁正於上開餐會中未與被告黃絢堂談論不取締賭場之事。又證人鍾任福亦於原審審理中證稱：伊於聚餐時並未注意黃絢堂、曾繁正及馮煥山3 人在做什麼，也沒有辦法確定彼3 人是否有自己聊天等語（見原審卷第155 頁反面至第156 頁正面），自亦無從據為被告有利之認定。被告上開所辯亦無足採。
㈥、被告及其辯護人雖以：被告曾繁正不知道曾文國開設本件賭場之事，曾文國沒有託曾繁正不要取締賭場，或要求其向黃絢堂關說不要去取締該賭場等語為辯。而證人曾文國於原審及本院審理中亦證稱：伊沒有拜託曾繁正不要取締賭場，伊印象中並未拜託曾繁正關說不要取締賭場，是賓仔拜託伊向黃絢堂關說不要取締該賭場，伊有到麟洛分駐所向黃絢堂關說不要取締該賭場，但黃絢堂沒有回答等語（原審卷第293頁，本院卷第153 頁）。惟被告曾繁正確有於上開餐會，請託黃絢堂不要取締該賭場等情，業經黃絢堂證述明白，已如前述。而證人黃絢堂於99年3 月31日檢察官訊問時並已具結證稱：之前曾繁正就有跟伊提過「阿國」這個朋友，除了這一次拿茶葉以外，伊與「阿國」沒有私下會面過，伊不是直接跟「阿國」聯絡，是由曾繁正幫忙等語明確（見99年度偵字第3001號卷㈠第53至55頁）；曾文國於原審羈押訊問陳稱：伊與黃絢堂不熟，係透過曾繁正介紹認識的等語（見99年度聲羈字第219 號卷第5 頁反面），是可知證人黃絢堂與被告曾文國並不熟識，全係靠被告曾繁正居中牽線至明。再參諸證人黃絢堂於99年3 月19日檢察官訊問時證稱；曾繁正叫伊不要去取締前開賭場，並叫阿國拿茶葉給伊，伊就收下來等語（見99年度偵第3001號卷第36頁）；及於99年5 月7 日檢察官訊問時具結證稱：伊才第二次看見「阿國」就收受「阿國」的茶葉，是因為曾繁正說「阿國」是他的好朋友，伊認為是曾繁正交待的，所以伊就收下茶葉等語（見99年度偵字第3001號卷㈠第86頁），及證人曾文國於偵查中亦證稱：
伊跟黃絢堂不熟，伊要拿茶葉那天，有先打電話給曾繁正，說伊要拿茶葉去麟洛分駐所等語（見99年度偵緝字第237 號卷第48頁）。衡情，若非確由被告曾繁正先就不予取締前開賭場一事向黃絢堂請託，並告知證人黃絢堂可向證人曾文國收取茶葉，而經黃絢堂允諾，則在證人黃絢堂、曾文國互不熟識之狀況下，曾文國自無可能冒然至麟洛分駐所，向身為警務人員之所長黃絢堂請託不要取締本件賭場，被告及其辯護人上開所辯顯違事理，不足採信。
㈦、按刑法所處罰公務員包庇他人犯罪，係指對他人之犯罪積極地予以包攬掩蔽，以利犯罪之進行或使進行中之犯罪不易為人發覺，從事助益犯罪完成之積極行為者，始足當之；倘僅單純於事後消極縱容不為舉發，即難謂係包庇（最高法院二十二年上字第二０００號判例意旨參照）。本件被告曾繁正身為公務員，除受曾文國請託不予取締上開賭場外，進而對該賭場所在轄區之麟洛分駐所所長黃絢堂請託關說不要取締該賭場，其行為已屬積極對該他人圖利提供賭博場所聚眾賭博犯行予以掩蔽，使其免遭警查獲，自應構成包庇供給賭博場所、聚眾賭博犯行。
㈧、綜上所述，被告曾繁正公務員包庇他人圖利提供賭博場所、聚眾賭博犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、被告黃絢堂包庇他人犯圖利提供場所聚眾賭博罪部分：訊據被告黃絢堂固坦承其於自97年10月22日起至99年2 月11日間，任職屏東分局麟洛分駐所所長，取締賭博犯罪為其職務之一，並為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且有於99年1 月23日晚間在麟洛分駐所內，分別向被告曾繁正、曾文國允諾不會前往取締前開賭場，並隨後告知值班員警黃錦榮不要去取締該賭場；嗣於同日晚上在麟洛分駐所外收受被告曾文國所交付之茶葉4 包，再取出其中2 包逕放在黃錦榮辦公桌上之事實，惟矢口否認有何包庇犯行，辯稱：伊雖然收下曾文國給的茶葉但是心裡是想要去取締賭場的等語。經查：
㈠、被告黃絢堂自97年10月22日起至99年2 月11日間，任職屏東分局麟洛分駐所所長，為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員一情，為被告黃絢堂所自承（見警卷第13頁），且有被告黃絢堂之警察人員人事資料簡歷表（見警卷第21頁）及人事資料報表（見警卷第81至82頁）等在卷可查，是被告黃絢堂既為警察人員，依刑事訴訟法第231條第1 項及警察法第9 條之規定，協助偵查犯罪即為其法定職務權限，取締賭博犯罪亦屬其職務，其為刑法第10條第1項第1 款所定之公務員，自堪認定。
㈡、被告黃絢堂有於99年1 月23日晚間在麟洛分駐所內，分別向被告曾繁正、曾文國允諾不會前往取締前開賭場，並隨後告知值班員警黃錦榮不要去取締該賭場；嗣於同日晚上在麟洛分駐所外收受被告曾文國所交付之茶葉4 包，再取出其中2包逕放在黃錦榮辦公桌上之事實，為被告黃絢堂所自承，核與證人曾文國於警詢、偵查及原審審理中均陳稱：伊有在麟洛分駐所外交付茶葉給黃絢堂等語（見99年度偵緝字第237號卷第20頁、第48至49頁、第77頁、第114 頁及原審卷第58頁正面及第143 頁反面），及證人黃錦榮於警詢、偵查及原審院審理中均證稱：黃絢堂有於99年1 月23日告知伊永達停車場那邊開賭場，不要去那邊走動，伊沒有答應，當天黃絢堂有將茶葉2 包放在伊的位子上，但伊覺得不妥就將茶葉放回黃絢堂辦公室等語（見98年度他字第1180號卷第121 頁、第129 頁、第277 頁、99年度偵字第3001號卷㈠第165 至16
6 頁、第200 頁及原審卷第129-132 頁）相符，堪信為真。被告黃絢堂身為偵查犯罪之公務員，除決意己身不予取締前開賭場外，尚積極對同有偵查犯罪權限之上開分駐所員警黃錦榮，要求勿前往取締該賭場，阻止該賭場被查獲之庇護行為，其確有公務員包庇圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行無訛。被告雖辯稱伊內心實際上是要取締該賭場云云，惟被告倘有取締該賭場之意思，自無可能要求其屬下警員黃錦榮不要到該賭場取締，其所辯顯違事理，不足採信。
㈢、本件被告黃絢堂身為公務員，除本身受曾文國、曾繁正請託不予取締上開賭場外，進而對該賭場所在轄區之麟洛分駐所警員黃錦榮指示不要取締該賭場，其行為已屬積極對該他人圖利提供賭博場所聚眾賭博犯行予以掩蔽，使其免遭警查獲，自應構成包庇供給賭博場所、聚眾賭博犯行。
㈣、綜上所述，被告黃絢堂公務員包庇他人圖利提供賭博場所、聚眾賭博犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：查本件綽號「賓仔」之成年男子既在位於永達技術學院對面之停車場內一隅經營賭場，因該處本即屬開放場所，加以不特定賭客得以至此下注，上開處所實際上已成為公眾得出入之賭博場所，且可達到聚集不特定之多數人參與賭博之目的，「賓仔」並可自簽賭之人下注金額中抽取佣金牟利，是核「賓仔」提供上開場所賭博之行為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；又「賓仔」意圖營利，提供公眾得出入之場所，聚集不特定之多數人，於99年1 月22日至25日，同時或分次與之對賭財物之行為，其主觀上乃係基於一個賭博之決意，而於密接之時間、相同之地點為上開各舉動，侵害之法益相同，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行區分為不同行為，法律上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之1 行為予以評價，為接續犯。「賓仔」以1 行為同時觸犯刑法第268 條前後段之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪2 項罪名，應依同法第55條想像競合犯之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。是核被告曾繁正、黃絢堂所為，均係犯刑法第270 條之公務員包庇圖利聚眾賭博罪，均應依同法第268 條加重其刑至二分之一。被告曾繁正之包庇犯行，係請託被告黃絢堂不要取締上開賭場，而被告黃絢堂之包庇犯行係指示警員黃錦榮不要取締該賭場，兩人就各自之包庇犯行，尚無犯意聯絡及行為分擔，故無從論以共同正犯，則檢察官起訴主張其2 人間有共同正犯等語，尚有未洽，附此敘明。原審認被告曾繁正、黃絢堂各犯之公務員包庇圖利聚眾賭博罪，事證明確，均以刑法第270 條、第268 條論處罪刑，並審酌被告曾繁正、黃絢堂均身為警務人員，不思查緝犯罪，反包庇賭場，助長賭風，有礙社會善良風俗與秩序，亦破壞國家公務員形象，惡性非輕，且犯後未見悔意，犯罪後態度欠佳，參諸被告曾繁正犯罪之動機、目的、手段，暨其智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處被告曾繁正有期徒刑1 年1 月，被告黃絢堂有期徒刑1 年，並因認其等之犯罪性質，均有褫奪公權之必要，均依刑法第37條第2 項諭知褫奪公權1 年，此部分認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告二人上訴否認犯行，均無理由，應予駁回。
參、被告黃絢堂不另為無罪諭知部分（原判決撤銷部分）：
一、公訴意旨另以：被告黃絢堂為警員，有調查犯罪之職務，於前揭時地，受警員曾繁正之請託，允諾不予取締上開賭場。，嗣委請曾繁正向黃絢堂為上開請託之曾文國，於同日即99年1 月23日晚上8 時52分許，即前往上開麟洛分駐所與被告黃絢堂見面請被告黃絢堂不要取締該賭場，經黃絢堂同意後，曾文國於同日晚間9 時14分許，又再前往麟洛分駐所找黃絢堂，黃絢堂乃隨曾文國至麟洛分駐所外，由曾文國交付黃絢堂價值共1 千2 百元之茶葉4 包（每小包4 兩重），作為黃絢堂違背職務不取締前開賭場之對價，向其行賄，被告黃絢堂明知曾文國之用意，仍基於違背職務收受賄賂之犯意而收受上開茶葉，隨即將上開茶葉帶回麟洛分駐所所長辦公室，並取出其中2 小包逕放在黃錦榮辦公桌上，嗣經黃錦榮於其位置上發現該2 小包茶葉但不願收受，而於同日晚間11時
6 分許，將該2 小包茶葉放回黃絢堂麟洛分駐所所長辦公室桌上（當時黃絢堂未在麟洛分駐所所長室內），前開賭場因而至99年1 月25日凌晨結束時均未遭到取締，因認被告黃絢堂涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務收受賄賂罪，並應依同條例第7 條之規定加重其刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。又按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，最高法院84年台上字第1 號判例意旨參照。
三、被告黃絢堂固坦承收受上開曾文國所贈與之茶葉，惟否認有收受賄賂之意思，且辯護意旨並以該等茶葉與被告違背職務之行為，並無對價關係，並非收受賄賂等語為辯。經查：
㈠、被告黃絢堂收受上開曾文國所贈與之茶葉等情，固為被告黃絢堂坦承在卷，核與證人曾文國於本院審理中證述之情節大致相符（本院卷第154 頁），且證人黃錦榮於警詢、偵查及原審院審理中亦證稱：黃絢堂有於99年1 月23日告知伊永達停車場那邊開賭場，不要去那邊走動，伊沒有答應，當天黃絢堂有將茶葉2 包放在伊的位子上，但伊覺得不妥就將茶葉放回黃絢堂辦公室等語亦如前所述，此部分事實固堪認定。
㈡、99年1 月23日晚上曾繁正到麟洛分駐所參加聚餐時，向時任麟洛分駐所所長之被告黃絢堂關說，請託黃絢堂不要去取締前開賭場，之後曾文國才到分駐所並與其一起進去所長辦公室談關於前開賭場能否讓玩3 天的事，其並於被告曾文國離開分駐所後告知員警黃錦榮不要前去取締，稍後被告曾文國又第二次到分駐所來，約其到分駐所外交付茶葉等情屬實，業經本院認定如前，曾文國交付上開茶葉予黃絢堂，與黃絢堂答應不取締前開賭場，就時空之聯結性而言，固難謂無關聯，然公務員違背職務收受賄賂罪之對價關係的成立，仍應審酌所收受之財物是否足以使該公務員因而為違背職務之行為，本件被告黃絢堂所收受之茶葉1 包（內有4 小包，每包重4 兩）成本800 元，售價共1,200 元，業經曾文國於檢察官偵訊中陳述在卷（99偵字3001號卷一第123 頁），並於原審審理中證稱：1 包茶葉的價錢為800 元，1 包茶葉內有4小包，1 小包4 兩等語（原審卷第143 頁），此外並無其他證據證明該4 小包茶葉之市場售價高於1,200 元，依此茶葉之市價僅1,200 元觀之，且依現今警民關係，民眾攜帶茶葉至警局泡茶聊天之情形亦非少見，按諸社會通念及生活經驗法則，尚難認此茶葉之價值足以使被告黃絢堂因而允諾違背職務不取締本件賭場，則被告黃絢堂係因警員曾繁正之請託而同意不取締該賭場，即非不可能。從而，本件檢察官所舉證據，既不足以證明被告黃絢堂自曾文國處收受之茶葉與黃絢堂不取締該賭場之違背職務行為間有對價關係，自難認被告黃絢堂收受該等茶葉之行為與「收受賄賂」之構成要件相當。
㈢、綜上所述，上開公訴意旨所指被告黃絢堂違背職務收受賄賂犯行，檢察官所舉證據尚未達使一般人均確認被告有此犯行，而無合理懷疑之程度，揆諸上開說明，此部分自屬不能證明被告犯罪，原審未察，遽為此部分被告有罪之判決，尚有未合，被告黃絢堂上訴否認此部分犯罪，非無理由，應由本院就原判決關於黃絢堂依據法令從事公務並有調查職務之人員，違背職務收受賄賂罪暨定應執行刑部分撤銷。被告黃絢堂此部分被訴犯行既不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，然起訴書認此部分事實與前開被告黃絢堂上開有罪之包庇圖利聚眾賭博罪為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告曾文國無罪部分（原判決撤銷部分）：
一、公訴意旨另以：被告曾文國於上開時、地，請託上開麟洛分駐所所長黃絢堂不要取締上開賭場，嗣並交付茶葉4 包（每包4 兩重）價值1,200 元予黃絢堂，作為黃絢堂不予取締該賭場之對價，而向黃絢堂行賄，因認被告曾文國涉犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員關於違背職務行賄罪等語。
二、訊據被告曾文國固坦承有於99年1 月23日打電話聯絡被告曾繁正，並在麟洛分駐所外交付茶葉與被告黃絢堂之事實，惟矢口否認有何行賄犯行，辯稱：伊是去麟洛分駐所推銷茶葉，且冬防快到了，所以才交付茶葉與黃絢堂要慰勞麟洛分駐所之員警等語。查本件被告曾文國交付予警員黃絢堂之茶葉1,200 元，尚不足以認定係警員黃絢堂違背職務不取締上開賭場之對價，而非對於公務員關於違背職務行賄罪之賄賂，業經本院認定如前，從而，被告曾文國所為即無從成立對於公務員關於違背職務行賄罪。此部分公訴意旨所指被告曾文國犯罪事實，即屬無法證明。
三、綜上，原審未察就此部分為被告曾文國有罪之判決，即有未合，被告曾文國就此部分上訴否認犯罪，非無理由，應由本院就原判決關於被告曾文國行賄部分撤銷，就此部分另為被告無罪之諭知。
伍、原判決關於被告曾文國被訴圖利聚眾賭博，及原審被告馮煥山被訴包庇圖利聚眾賭博罪部分，均為無罪判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 周青玉附表：
┌─┬──────┬─────────────────┐│編│訊問時間、人│證人黃絢堂之證言 ││號│員及出處 │ │├─┼──────┼─────────────────┤│1 │99年3 月17日│伊與曾文國不熟，都是透過曾繁正跟跟││ │檢察官訊問（│曾文國聯絡，曾繁正跟伊說永達技術學││ │見99年度偵字│院那邊有賭場，叫伊不要去取締，伊有││ │第3001號卷㈠│跟管區員警講，叫管區員警不要去取締││ │第21頁） │等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│2 │99年3 月17日│曾繁正有跟伊說永達技術學院那邊有賭││ │法官訊問（見│場，雖沒有說是誰開的，但叫伊不要去││ │99年度聲羈字│取締，伊有跟管區員警講，叫管區員警││ │第101 號卷第│不要去取締等語。 ││ │8 頁反面） │ │├─┼──────┼─────────────────┤│3 │99年3 月19日│這個賭場的事是在99年1 月26日晚上6 ││ │檢察官訊問（│點多宴請馮煥山那天，伊跟曾繁正、馮││ │見99年度偵字│煥山一起討論的，當時是黃錦榮去取締││ │第3001號卷㈠│，所以曾繁正過來跟伊說，有管區去取││ │第36至37頁）│締賭場，能不能讓賭場再玩3 天，然後││ │ │伊跟馮煥山講黃錦榮去取締賭場的事，││ │ │馮煥山就說看曾繁正怎麼處理，要伊配││ │ │合，伊記得當時是曾繁正跟伊說，請伊││ │ │不要去取締那個賭場，並叫阿國拿茶葉││ │ │來給伊，伊有收下來，也有跟黃錦榮說││ │ │請他這天不要去取締等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│4 │99年3 月31日│會餐時曾繁正的朋友就走進來，跟伊講││ │檢察官訊問（│說是否可以不要去取締，之前曾繁正就││ │見99年度偵字│有跟伊提到這個朋友「阿國」，他說「││ │第3001號卷㈠│阿國」是在賣茶葉的，可以交往一下，││ │第52至53頁）│伊就跟「阿國」講說，曾繁正、馮煥山││ │ │都在裡面，要跟他們商量一下，伊不知││ │ │道曾繁正、馮煥山是否知道有賭場的事││ │ │，伊跟他們商議的時候，曾繁正說是否││ │ │可以讓他們玩3 天，不要去取締，馮煥││ │ │說要不然所長你去跟管區講就好，不要││ │ │去取締，這件事是曾繁正決定的，那是││ │ │曾繁正的轄區等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│5 │99年5 月7 日│1 月23日晚上是「阿國」先進來跟伊講││ │檢察官訊問（│賭場的事，伊就跟曾繁正講，「阿國」││ │見99年度偵字│有說那邊有開賭場，叫管區不要去取締││ │第3001號卷㈠│，曾繁正說，叫伊去跟管區講看看，當││ │第85至86頁）│時馮煥山有在場，他知道這件事情，至││ │ │於馮煥山有沒有說什麼，伊忘記了。然││ │ │後曾繁正就去外面講電話，他後來又跟││ │ │伊說，他都處理好了，然後伊就去跟黃││ │ │錦榮講，講完以後，伊又跟曾繁正說，││ │ │伊已經跟管區講好了，後來「阿國」拿││ │ │茶葉進來，因為曾繁正說「阿國」是他││ │ │的好朋友，沒有問題，伊以為是曾繁正││ │ │交待的，伊才收下「阿國」送的茶葉等││ │ │語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│6 │100 年3 月16│99年01月23日晚上6 、7 點左右，麟洛││ │日警詢（見99│所有舉辦餐會歡送馮煥山榮昇偵查佐，││ │年度偵字第30│曾繁正有參加。會餐期間，在聚餐旁邊││ │01號卷㈠第17│宿舍前面空地，曾繁正向伊跟馮煥山說││ │5 至178 頁）│起永達工專對面停車內有賭場，今天6 ││ │ │點左右管區員警有去看過，能不能讓賭││ │ │場經營3 天，伊問馮煥山意見，馮煥山││ │ │向伊說看管區警員黃錦榮的意思，而決││ │ │定權是要由伊來作主，伊就向曾繁正允││ │ │諾讓賭場經營3 天，伊並沒有跟曾文國││ │ │聯絡，伊是跟曾繁正說請賭場人員直接││ │ │跟曾繁正接洽就好，之後曾文國就來麟││ │ │洛分駐所在所長辦公室跟伊談論賭場的││ │ │事情，談完後曾文國先出去，之後又回││ │ │麟洛分駐所跟伊一起出去麟洛分駐所外││ │ │面，並交付伊茶葉後，伊自己1 人回麟││ │ │洛分駐所等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│7 │100 年3 月16│99年1 月23日晚間曾繁正到麟洛分駐所││ │日檢察官訊問│參加聚餐時有跟伊說不要去永達技術學││ │（見99年度偵│院對面的停車場取締那裡的賭場，當時││ │字第3001號卷│是在派出所後面宿舍前的空地說的，若││ │㈠第196 至19│有刑事案件，伊、曾繁正、馮煥山3 人││ │7 頁） │會一起討論，所以當時馮煥山也在場。││ │ │馮煥山聽曾繁正說不要取締賭場後說，││ │ │所長你去跟管區說就好。曾文國在99年││ │ │1 月23日晚上第一次到分駐所時，有跟││ │ │伊一起進去所長辦公室，是談管區警員││ │ │有到永達技術學院對面的停車場，請管││ │ │區警員不要再去，他還有說能否讓他們││ │ │玩3 天，伊說伊去跟管區警員說說，所││ │ │以曾文國走掉之後伊就去跟黃錦榮說不││ │ │要去取締該賭場。當天晚上9 時14分許││ │ │，曾文國又第二次到分駐所來，他約伊││ │ │到分駐所外，當時他在外面就把茶葉交││ │ │給伊等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│8 │100 年10月11│曾繁正跟伊提到賭場的事情是在餐會當││ │日原審審理中│天約晚上6 點多，餐會開始一段時間後││ │辯護人葉武侯│，是在我們餐會的旁邊大約2 、3 公尺││ │律師主詰問（│左右的地方，當時有帶開去餐桌旁邊的││ │見原審卷第 │空地去談，印象中有伊、曾繁正和馮煥││ │134 頁） │山等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│9 │100 年10月11│餐會曾繁正沒有全程參與，曾繁正大約││ │日原審審理中│停留半個小時到1 個小時就離開，之開││ │辯護人周春米│後曾文國才進來，且照勤務表當天馮煥││ │律師主詰問（│山是排晚上6 至8 點的班，馮煥山是應││ │見原審卷第13│該在值班台上，所以討論賭場的事應該││ │6 至137 頁正│是改為只有伊與馮煥山而已，沒有曾繁││ │面） │正，也是在餐桌旁邊談論，曾繁正當時││ │ │應該已經離開餐會現場等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│10│100 年10月11│曾繁正沒有告訴伊不要去取締，雖然曾││ │日原審審理中│文國來的時候有告訴伊不要取締賭場，││ │檢察官反詰問│但是因為曾繁正之前好像與曾文國蠻熟││ │（見原審卷第│的，伊以為曾繁正和曾文國是好朋友，││ │139 頁反面至│伊給曾繁正面子所以收下曾文國的茶葉││ │第140 頁正面│，伊不是不去取締賭場，雖然伊之前有││ │） │說過曾繁正告訴過伊，永達那邊有賭場││ │ │叫不要去取締，但是現在伊不記得曾繁││ │ │正有提醒伊賭場這件事等語。 │├─┼──────┼─────────────────┤│11│100 年10月11│曾繁正有跟伊提到賭場的事，但是伊只││ │日原審審理中│記得是聚餐當天晚上，忘記是當天晚上││ │審判長訊問（│何時等語。 ││ │見原審卷第14│ ││ │2 頁正面） │ │└─┴──────┴─────────────────┘