臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第208號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 王素卿選任辯護人 唐小菁律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第769 號中華民國100 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第347 號、第1084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王素卿前係址設屏東縣○○鎮○○路○段○○○號2樓「嘉祐顧問有限公司」（嗣於民國94年2 月24日變更名稱為「嘉祐生物科技有限公司」，於94年8 月16日變更登記負責人為游三立；下稱嘉祐公司）之登記及實際負責人，並為該公司股東（應繳股款為新臺幣【下同】300 萬元）。詎其明知公司之股款，股東應確實繳納，留存於公司充實股本，不得僅以申請文件表明已收足，亦明知葉耀文僅係名義股東，並未實際繳納股款（應繳股款200 萬元），竟基於違反公司法、使公務員登載不實之犯意，先於93年2 月11日向玉山商業銀行（以下簡稱玉山銀行）鳳山分行申請開設戶名為嘉祐顧問有限公司籌備處、帳號0000-000-000000號之帳戶，即於93年2月11日、同年2 月13日，分別以大愛診所、嘉雄國際行銷有限公司（下稱嘉雄公司）、王素卿等名義，以轉帳及現金存入方式，將合計500 萬元款項存入上開嘉祐公司籌備處帳戶內，充作其與葉耀文繳交之股款，並於93年2 月14日取得不知情之會計師梅伯龍出具之查核報告書、於93年2 月16日取得玉山銀行出具之上開帳戶存款餘額證明書，作為辦理公司申請登記資本額查核證明之文件。復於93年3 月22日（原審誤繕為93年2 月17日）填具公司登記申請書，連同上開查核報告書、存款餘額證明書等文件，表明嘉祐公司應收股款均已收足，一併持向主管機關經濟部中部辦公室（起訴書誤載為高雄市政府建設局）申請設立登記，使承辦之公務員經形式審查後，誤認股款已確實繳足，於93年3 月29日核准其設立登記，而將上開嘉祐公司資本額500 萬元之不實事項登載於其職務上所掌之公司設立登記簿公文書上，足以生損害於主管機關對於公司登記、管理之正確性。惟於嘉祐公司核准設立登記前，王素卿早在上開取得公司申請登記資本額查核證明文件後之93年2 月17日、2 月18日、2 月19日，即以轉帳、提領現金之方式，接續將上開嘉祐公司帳戶內共計471 萬元之股款返還予大愛診所、嘉雄公司及其自身，並未實際繳納股款，而僅以申請文件表明已收足。
二、案經蔡桂春訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第63頁、89頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告王素卿於原審及本院審理中坦認不諱（見原審卷二第267 頁、本院卷第56頁），並經證人葉耀文於原審審理中證稱：我一開始就有擔任嘉祐公司股東，但並未出資，嘉祐公司股東名冊登記伊出資額200 萬元，實際上我並未出資等語明確（見原審卷二第202 頁正面及反面），復有高雄市政府98年11月12日高市府經二公字第09800728
500 號函暨所附嘉祐公司設立登記申請資料、玉山銀行存款餘額證明書、查核報告書、有限公司設立登記表在卷可稽（見偵4 卷第142 至163 頁），核與玉山銀行鳳山分行於100年8 月22日玉山鳳山字第1000812002號函所附嘉祐公司上開帳戶之帳戶明細表所示資金存入、轉出情形相符（見原審卷二第44頁、第46頁）。足徵被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採憑。事證明確，被告前揭犯行，堪予認定。
二、比較新舊法：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。查被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。其中刑法第33條第5款關於罰金刑之規定：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額已提高，以修正前之規定較有利於被告。是比較新舊法結果，以修正前之刑法對被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法予以論處。
（二）至於易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第2233號判決、96年度臺非字第16號、第58號判決意旨可資參照）。是依修正前刑法第41條第1 項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以新臺幣300 元、600 元或900 元折算1 日；依修正後刑法第41條第1 項規定，則係以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，經比較新舊法，修正前之規定較有利於被告，此部分應適用修正前刑法及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定。
三、論罪科刑：
（一）按90年11月12日修正前公司法第7 條原規定：「公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，中央主管機關得委託直轄市政府審核之。」修正後則規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並另訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，規範公司申請設立登記、或合併、分割、增減實收資本額等變更登記事項，應經會計師查核簽證，會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證等事項。是依修正後規定觀之，除縮小公司法第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將主管機關應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用。此經最高法院著有96年度第5 次刑事庭會議決議要旨可資參照。
（二）次按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第
1 項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第
9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議參照）。
（三）查被告王素卿為嘉祐公司之登記負責人，為公司法第8條之公司負責人，其明知公司應收股款，股東並未實際繳納，僅藉以取得存款餘額證明書、會計師查核報告書後，隨即返還予股東，而以申請文件表明收足，使主管機關公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於主管機關對公司管理之正確性。核其所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。起訴書雖認被告違反公司法之行為，係構成公司法第9 條第1 項中段之發還股款罪；惟被告係於取得會計師查核報告書、帳戶存款餘額證明書等辦理公司申請登記資本額查核證明之文件後，於嘉祐公司核准設立登記「前」，即已將出資額接續返還自己及其他股東，與公司法第9條第1 項中段發還股款罪之構成要件尚有不符，核其所為應屬股東自始未實際繳納公司應收之股款，而僅以申請文件表明收足，故係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪；惟此部分與起訴事實係屬同一，上開2 罪復屬同條項之罪，本院自無庸變更起訴法條，應予更正並審理之。至起訴書雖漏未就被告上開使公務員登載不實之犯行起訴，惟該部分與已起訴之違反公司法犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。再被告所犯上開使公務員登載不實之罪名，業於本院審理時已當庭告知( 見本院卷第54頁、第88頁反面) ，業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，且此部分既經公訴人於本院當庭陳述漏列該法條，是本院自得一併審究，併此敘明。又被告利用不知情之會計師梅伯龍以遂犯行，為間接正犯。被告先後於93年2 月17日、2 月18日、2 月19日，以轉帳、提領現金方式，接續將嘉祐公司帳戶內共計471 萬元之股款返還予大愛診所、嘉雄公司及其自身，係基於一違反公司法第9 條第1 項前段之犯意，於密切接近之時間、地點所為，侵害同一法益，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應包括為一行為予以評價而僅論以一罪。被告所犯上開2 罪，係以一提出不實公司設立登記申請之行為，使公務員登載於職務上所掌之公文書，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪。
四、原審因而適用公司法第9 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第214 條，修正前第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，並審酌被告身為公司負責人，不思誠實經營，以將出資款存入公司帳戶查驗後隨即返還之方式，違反公司股本充實原則，妨害主管機關對公司監督之正確性，所為固有不該，惟念被告於本院審理中業已坦承犯行，犯後態度良好，復斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、生活狀況、智識程度，及其素行不佳（前有傷害、詐欺等前科），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。併說明被告前開犯罪時間，係在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款，減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並諭知同前之易科罰金折算標準。本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，公訴人上訴意旨，循告訴人蔡桂春之旨，認量刑太輕，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）嘉祐顧問有限公司於94年2 月24日變更名稱為嘉祐生物科技有限公司，嗣於94年8 月16日（上開2 日期起訴書均誤載為94年3 月15日）加入股東游三立，改登記游三立為負責人。被告王素卿仍實際經營及調度資金、簽發票據，游三立則擔任副總經理，負責嘉祐公司行政事務。於94年4月間至96年3 月間，被告陸續以公司開發生產保養品、健康食品、鳳梨酥、投資辦公大樓越南航空機票為由，向告訴人蔡桂春借款計1,438 萬元，言明利息為每筆借款10％至20％。被告明知其中僅100 萬元係供公司營運所用，其餘均為自己花用，竟仍意圖為自己不法之所有，利用游三立授權其開立因嘉祐公司平日營運需調度資金、開立票據，而將私人印鑑章、公司印鑑章交付保管之機會，基於偽造有價證券及意圖為自己不法所有之故意，未經游三立授權，在附表編號3 至66、73至82、84-112（業經公訴檢察官當庭更正刪除編號83部分）、117-132 所示支票蓋用游三立私人印鑑章、嘉祐公司印鑑章進而偽造票面金額共計2040萬元之支票，持以償還本金及支付利息。其中附表編號3-66、118-123 、125-128 、130 （業經公訴檢察官當庭更正刪除編號116 號）所示支票，合計998 萬元，順利兌現而遭王素卿以此方式侵占、掏空嘉祐公司資金；其餘附表編號73至112 、117 、124 、129 、131 、132 支票均退票而未遂。因認被告涉有刑法第201 條第1 項偽造有價證券、同法第336 條第2 項業務侵占既遂（上開支票告訴人順利兌現部分）、同法第336 條第3 項業務侵占未遂（上開支票退票部分）等罪嫌。
（二）被告另於87年7 月4 日設立吉暐企業股份有限公司（下稱吉暐公司）並實際經營，友人江奉生則擔任登記負責人，該公司已於93年10月16日登記停止營業。詎被告因向告訴人蔡桂春借貸，需調度資金償還欠款，竟使用吉暐公司及該公司營運時以江奉生名義開立之帳戶，並基於行使偽造有價證券之故意，利用公司歇業前其負責保管江奉生私人印鑑章、公司印鑑章之機會，未經江奉生授權，即在如附表編號67至72、83（經公訴檢察官當庭補充）所示支票上蓋用江奉生私人印鑑章、吉暐公司印鑑章；在附表編號
113 、114 支票蓋用江奉生私人印鑑章，而偽造票面金額共計289 萬元之支票，嗣後因王素卿週轉不靈而未兌現。
因認被告此部分涉犯刑法第201 條第1 項偽造有價證券罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以①告訴人蔡桂春之指訴。②被告之供述。③證人游三立之證述。④證人江奉生之證述。⑤嘉祐公司歷次變更登記資料。⑥吉暐公司設立及歷次變更登記表、支票影本、告訴人提示支票兌現之帳戶存摺影本、保養品、健康食品、鳳梨酥、企畫書、產品文宣等為主其要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上開偽造有價證券、業務侵占既遂、未遂之犯行，於原審及本院辯稱：我為嘉祐公司、吉暐公司之實際負責人，游三立、江奉生僅為掛名負責人，均未出資，亦未參與實際經營，由我負責上開公司之對外決策、財務及一切經營事項，我開立如附表所示之支票均有經過游三立、江奉生之概括授權，並無偽造有價證券之行為；我之前係以個人名義向告訴人借款，後來應告訴人之要求，才開立如附表所示之公司支票支付利息及本金，但票款之資金來源均由我存入嘉祐公司，我並無侵占嘉祐公司之款項。又蔡桂春是我向她借錢，並非蔡桂春所稱向我投資，所借之款項皆用在嘉祐、吉暐公司。游三立是在中正預校認識的，當時他是部隊監察官，有一次撿到我一筆要發薪水的錢，還給我，所以我們變成朋友，所以他退伍後，請他當我嘉祐公司的副總經理，有給他車馬費，平均一個月1 、2 萬元，做公司內部的管理，至於外面的業務及資金的調度都由我處理。游三立當負責人的時候，是我叫游三立把公司的存摺、印章、資料都放在我那裡。至吉暐公司的主要經營是麵包、食品類的東西，後來因為負責人江奉生的太太鬧，所以暫停營業。吉暐公司成立，大小章、支票就都在我那裡。江奉生在吉暐公司是掛名董事長，他只是幫忙做越南的工作，越南人到臺灣來，由他負責引導，沒有薪水，有車馬費。吉暐公司92年10月17日只是暫停營業，當初暫停只是想換負責人，93年10月16日復業，吉暐公司有繼續經營等語。
五、經查：
（一）告訴人蔡桂春雖於偵查中指訴：被告前訛稱嘉祐公司營運狀況甚佳，鼓吹其加入投資，並保證獲利10％至20％，致其陷於錯誤，開立票面金額共計1,438 萬元之支票交付被告充作投資款，事後僅收回6,525,000 元本金及3,505,00
0 元紅利云云，故認被告涉有詐欺罪嫌。被告辯稱：我係單純向告訴人借款，利息為10％至20％，告訴人交付款項為借款，非投資款，事後我已償還本金及利息共計1,003萬元，嗣因週轉不靈始無力完全清償，我並無詐欺告訴人之行為等語，上情有臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第347 號、第1084號不起訴處分書1 份在卷可稽（見偵
5 卷第134 至137 頁）。再觀諸證人蔡桂春於原審審理中證稱：我錢交給王素卿是投資。我是因為王素卿來跟我說每個案子，我就投資她的公司及個人，王素卿這樣說我就相信王素卿。王素卿不跟我簽投資契約，王素卿只有口頭告訴我，問我是否要投資，之後發生事情，我去市政府詢問，都跟王素卿陳述的內容相同。我係以開立立榮眼鏡有限公司的支票，交付被告投資款，被告並未開立任何投資憑證，僅於同時開立同額或是包含紅利之支票給我；我不知悉嘉祐公司之股東結構、營業規模、營業項目、投資報酬率，未曾參加股東會，亦不曾與被告結算過投資利潤；我實現獲利之方法，均係我交付投資款之同時，取得被告開立之同額或包含紅利之支票，屆期我自動到銀行提示支票獲利等語（見原審卷二第206 頁、268 至269 頁反面）；茲投資事業係有賺亦會有賠，衡情實無可能於投資當時即立刻獲得投資款與紅利實現之保證，證人蔡桂春所述上開交付投資款暨實現獲利之過程，均與一般人投資時會查證公司之營運狀況、須結算始知投資獲利或虧損等程序大相逕庭，足證其指訴：上開款項係投資款云云，與事證不符，不可採信。況參以被告所涉上開詐欺罪嫌，業經檢察官認定雙方之資金往來為消費借貸，被告於借款後仍有持續給付本金及利息，故無不法所有意圖，而為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第347 號、第1084號不起訴處分書1 份在卷可稽。足見被告上開所辯：係向告訴人借款乙節，洵屬有據，堪予採信。是本件告訴人交付被告之款項應屬借款，而非投資款之事實，堪予認定，合先敘明。
（二）被告前係嘉祐顧問有限公司之登記及實際負責人，嗣該公司於94年2 月24日變更名稱為嘉祐生物科技有限公司，於94年8 月16日加入股東游三立、並變更登記負責人為游三立等情，有高雄市政府100 年2 月8 日高市府四維經商公字第10001034630 號函所附嘉祐公司設立及歷次變更登記案卷存卷可稽（見卷存A1卷、A2卷），此部分事實堪予認定。而嘉祐公司加入股東游三立、改由游三立擔任登記負責人後，仍由被告擔任實際負責人，負責公司之財務、對外接洽業務、決策等情，已據證人游三立於偵查、原審審理中證稱：我在嘉祐公司職稱雖為副總經理，但我對外沒有任何實權，對外沒有辦法決定任何事情，我的職稱對外沒有任何意義，都是被告在決定；公司之決策或招攬業務經過我雖知悉，但並非最後決策人，均係由被告作最後決策，嘉祐公司之財務亦由被告負責，我實際上沒有負責業務，沒有1 件事情是我可以作主等語明確（見偵3卷第163至164 頁、偵4 卷第168 頁、原審卷二第192 頁），核與證人葉耀文於原審審理時證稱：我在嘉祐公司係掛名股東，並未出資，亦未參與經營；游三立是副總，在公司處理行政業務；公司財務由被告負責；游三立加入嘉祐公司為股東、變更負責人為游三立乙事並未開股東會，我亦不知游三立有無出資200 萬元，這些事情都是由被告決定，事後才告知我，因我有授權被告處理公司的事情，王素卿處理公司財務沒有跟我們報告，她自己就可以處理。我對於這樣處理一向沒有意見。我沒有限定王素卿開嘉祐公司支票要如何開等情相符（見原審卷二第203 至205 頁反面）。又嘉祐公司之公司章、負責人印章（俗稱公司大小章）、支票帳戶之存摺、空白支票本等，均由被告保管乙節，亦據證人游三立於原審審理中證述：公司帳戶的存摺、印章、支票本都在王素卿那邊。當初我加入時，王素卿要我擔任負責人，原來我不願意，之後我忘了是因為何理由被說服，擔任負責人，王素卿擔任監察人，王素卿以監察人的理由要求上開東西放在她那邊等語可按（見原審卷二第
192 頁反面）。雖證人游三立證稱：當初係被告以公司監察人名義，要求我交付公司大小章、存摺、支票本由被告保管，我並無概括授權或同意被告以公司名義開票，每次開立支票仍須由我逐一簽名用印云云（見偵4 卷第167 至
169 頁) ，然倘如其所述：其應被告要求交出上開物品由被告保管等節為真，衡情其僅需將公司大小章、存摺、支票本擇一交付，即可達公司監理之目的，焉需將上開物品全部交予被告保管，反而更加便利被告予以使用之理？其上開所述與一般公司之經營、監理程序顯有不符，其此部分所言，核與常情不合，尚難採取。
（三）另證人游三立證稱：我有陸續出資約300 萬元云云，然其未能提出確有出資嘉祐公司之證明（以上見偵4 卷第167頁、偵5 卷第83頁），且經原審調閱其帳戶資料查詢結果，與其所述出資額300 萬元乙節均無法勾稽比對，此觀諸合作金庫商業銀行新中分行、玉山銀行後庄分行、玉山銀行鳳山分行分別函覆之交易明細資料甚為明確（見原審卷二第247 至248 頁、第249 至255 頁、第257 至261 頁），足證其上開所述：有實際出資云云，尚屬無據，亦無可採。是證人游三立既僅為嘉祐公司之登記負責人，並未出資，亦未負責公司之決策及財務，且將公司大小章、存摺及支票本均交予被告，同意由被告負責公司之財務及一切對外經營事項，自屬已概括授權被告以嘉祐公司名義開立支票無訛。
（四）另吉暐公司係由被告實際經營，負責公司對外業務、決策及財務等一切經營事項，並由被告保管、使用吉暐公司大小章、公司支票帳戶存摺、空白支票本等情，業據證人即吉暐公司登記負責人江奉生於偵查及原審審理中證稱：當初被告要用我名義成立吉暐公司，我即提供舊式身分證、印章給被告，授權被告全權處理；我在吉暐公司僅掛名董事長，由被告擔任總經理，所有事情由被告處理，我沒有參與公司任何業務或經營，未分紅，也未領薪水；因被告設立吉暐公司需要使用支票，我即同意開立帳戶並將支票印章、存摺、支票本交予被告保管使用，所有的事情由王素卿處理，所以我只有掛名董事長，沒有任何業務、權利等語明確（見偵5 卷第35頁、原審卷二第197 頁反面至
199 頁），參以證人江奉生於原審中自承其於吉暐公司確未出資乙節明確（見原審卷二第199 頁），是證人江奉生係受被告請託而擔任吉暐公司之登記負責人，並未出資，亦未參與公司之實際經營，且同意開設帳戶提供被告經營吉暐公司使用，復將公司大小章、存摺及支票本均交予被告，由被告全權負責公司之財務及實際經營，堪認已概括授權被告以公司名義開立支票，至為明灼。雖證人江奉生證稱：吉暐公司停業後，我並未同意或授權被告再以吉暐公司、我名義開立如附表所示之支票云云（見原審卷二第
201 頁），然依卷附吉暐公司基本資料查詢明細1 紙所示（見偵3 卷第153 頁），吉暐公司於92年10月17日辦理停業，而依公司之登記及認許辦法第10條規定，申請停業期間每次最長不得超過1 年，故吉暐公司之停業期間迄93年10月16日止即行復業，迄未辦理公司註銷，自難認被告已無繼續經營吉暐公司之意思；況吉暐公司於93年10月16日至96年間，被告仍陸續入款至吉暐公司帳戶0000000 元， 有帳戶明細表、匯款單等可按（見原審卷二第145至160
頁），即供吉暐公司營運資金往來運作；足見吉暐公司並非自92 年10 月17日起停止營業後，即未再營運作業。
（五）又證人江奉生於原審審理中證稱：吉暐公司停業時，我僅在電話中向被告要求返還以我名義開立之公司帳戶存摺、印章等物，因我想公司結束了，即用不到上開物品，但我並未向被告表明不准被告再以吉暐公司或我名義開立支票，亦從未至銀行辦理印鑑變更或以其他方式嘗試終止授權被告使用上開帳戶。我不知道吉暐公司為何辦理停業，是王素卿要我去辦理。吉暐公司辦理停業後，我不知道實際上業務還有無零星的做，我無法接觸到任何業務等語（見原審卷第199 頁反面至第201 頁），均難認證人江奉生確已終止其上開概括授權。是被告於吉暐公司停業1 年又復業，且被告確有自93年10月16日至96年間陸續匯款入吉暐公司帳戶，供吉暐公司營運資金往來運作，是被告以吉暐公司及江奉生名義開立如附表編號67至72、83、113 、11
4 所示之支票，並無違反上開授權之約定甚明。
（六）被告與告訴人蔡桂春間係屬消費借貸關係，業如上述，而告訴人既係收取貸款金額10％至20％之利息，對於貸款之對象自無特殊限制，此業據證人蔡桂春於原審審理中證稱：被告交給我之支票我均會收受，並未特別指定何者不收，亦未照會被告交給我支票之信用等語明確（見原審卷二第270 頁）。又被告於偵查中已迭次供稱：我之前係以「個人名義」向告訴人借款，後來應告訴人之要求始以公司名義開立支票，但我支付票款之資金，均係我自行籌措存入，並無侵占嘉祐公司款項等語，此業經原審勘驗被告於97年12月10日偵查中供述之內容：「（問）王素卿你為什麼要用嘉祐公司的票？（答）一開始我並沒有用它的，後來我們做了一些政府的工作，要一點錢，她要求我們開公司的票。（問）你跟蔡桂春借錢的時候他要求你開的是不是？（答）對。……（問）對啊，我說你自己用的部分為什麼要用嘉祐公司的票? （答）我就講說，剛剛他要求我開公司的票，因為我已經欠他，前面我並沒有用公司的票。……（問）有哪些是你自己用的？（答）都是幾乎付掉他的利息的部份。……（問）你自己借那麼多錢要做什麼？（答）沒有，因為借的都是付掉利息，我並沒有。有時候假如標不夠，假如說我們收進來沒有預期的。（問）不用講到嘉祐啦，我說你自己啦! 你自己借那麼多錢要做甚麼用？（答）沒有，我幾乎都沒有花掉，幾乎都付掉他的利息」等情明確，有原審100 年7 月22日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷二第33至34頁）。且於94年至96年間，被告確有將總計25,468,829元款項存入嘉祐公司，復有存款憑條、存入憑條、匯款回條、匯款申請書回條等在卷可稽（見原審卷二第75至121 頁，94年存入1,668,273 元、95年存入11, 449,056 元、96年存入12,351,500元）。足證被告上開所辯：我係以個人名義向告訴人借款，事後應告訴人要求始開立公司名義支票，票款資金來源均為我自行籌措，並無侵占公司款項等語，洵屬有據，堪予採信。
（七）準此，被告既係以個人名義向告訴人借款，並非代表嘉祐公司向告訴人借款，自始並未基於業務關係而持有公司之款項，即與侵占之構成要件不符。又被告以個人名義借得之款項，如何運用乃其自由，故其僅將其中一部分用於嘉祐公司之營運，自無不可；再被告基於游三立、江奉生上開概括授權而有開立嘉祐公司、吉暐公司、江奉生等名義支票之權利，其於借款後，自行籌措票款資金來源，僅以公司名義之支票作為支付之工具、手段，均難謂違背上開概括授權之範圍，自難以此遽予推論被告有何偽造有價證券、業務侵占既、未遂之犯行。至被告雖於偵查中供稱：我開立附表所示支票時，游三立、江奉生2 人不知道等語（見偵3 卷第165 頁），惟考其真意係指已獲游三立、江奉生之概括授權得以嘉祐公司、吉暐公司名義開立支票，業如前述，則其於每次開立支票時，自無庸再逐一取得授權，故被告上開所述亦無從據為其不利之認定，附此敘明。
六、綜上所述，依公訴人所舉之證據資料，尚不足使形成被告王素卿上開構成刑法第201 條第1 項偽造有價證券及刑法第33
6 條第2 項業務侵占既遂、第3 項業務侵占未遂等有罪之確信。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告有上開偽造有價證券、業務侵占既、未遂犯行等犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告王素卿被訴之犯行尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
七、公訴人上訴意旨，略以證人葉耀文僅係嘉祐公司之掛名股東並未出資，亦從未處理嘉祐公司之事務，此為證人葉耀文於審理時所證述明確。準此，證人葉耀文對於嘉祐公司之事務自無所知悉。原審就證人即被害人游三立證述：並未授權予被告以其名義開立支票等部分置不論，據以證人葉耀文之證述，論斷被告與被害人游三立就嘉祐公司並未出資，亦未實際負責嘉祐公司之業務，已概括授權被告以嘉祐公司名義開立發票等情，不無研求之餘地；又縱被害人游三立有授權予被告以其名義開立支票，然授權之範圍僅限於嘉祐公司之事務，而被告以被害人游三立之名義開立支票向告訴人蔡桂春借款挪為私用，顯逾授權之範圍；另被告以吉暐公司之名義開立向告訴人蔡桂春借款之支票，係經江奉生同意，然細譯支票之開票日期多已於吉暐公司登記停止營業之後，顯逾越使用之範圍，並將以該支票所借得之款項供作己用，被告將錢匯入公司帳戶，主要在避免支票跳票，非充實公司資本，均有涉犯偽造有價證券、業務侵占等罪之餘地云云。並提出財政部高雄巿國稅局新興稽徵所101 年3 月19日財高國稅新營業字第10140002076 號函示：吉暐公司93年10月13日起擅自歇業他遷不明，94年5 月10日經本所通報主管機關撤登記等情。
八、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
九、查證人游三立僅為嘉祐公司之登記負責人，並未出資，亦未負責公司之決策及財務，且將公司大小章、存摺及支票本均交予被告，同意由被告負責公司之財務及一切對外經營事項，乃屬已概括授權被告以嘉祐公司名義開立支票等情，業據原審論述甚詳，如前所述。再證人江奉生係受被告請託而擔任吉暐公司之登記負責人，並未出資，亦未參與公司之實際經營，且同意開設帳戶提供被告經營吉暐公司使用，復將公司大小章、存摺及支票本均交予被告，由被告全權負責公司之財務及實際經營，亦足見認已概括授權被告以公司名義開立支票等事實，亦為原審及本院詳敘其證據取捨之心證理由，詳如前述。又被告係以個人名義向告訴人借款，並非代表嘉祐公司向告訴人借款，自始並未基於業務關係而持有公司之款項，並無侵占嘉祐公司款項等情，亦為原審詳加敘明，亦如前述。是原審綜上斟酌前揭各項事證，論斷說明不能證明被告王素卿有檢察官所指上開偽造有價證券、業務侵占既遂、業務侵占未遂等犯行，乃屬其採證職權之合法行使，尚難任意指為違法。至公訴人上訴所提上開財政部高雄巿國稅局新興稽徵所101 年3 月19日財高國稅新營業字第10140002
076 號函文，雖認吉暐公司93年10月13日起擅自歇業他遷不明，94年5 月10日經本所通報主管機關撤登記等情，然吉暐公司迄未辦理公司註銷，且於93年10月16日至96年間，被告仍陸續入款至吉暐公司帳戶0000000 元，供吉暐公司營運資金往來運作；亦如前述。是亦難以上開函文即遽認被告有上開犯行；是本件業經原審已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；經核亦不違背證據及經驗法則；準此，本件既無積極證據足以證明被告蔡桂春有上開犯罪之積極證據，自不能以上開各罪相繩。公訴人上訴意旨，係就原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
被告就有罪部分得上訴。其餘部分不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書 記 官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
公司法第9 條第1 項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。