臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第216號上 訴 人即 被 告 許家斌選任辯護人 張宗隆律師上列上訴人因被告山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴緝字第144 號中華民國101 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許家斌共同違反山坡地保育利用條例第10條規定，處有期徒刑捌月。
事 實
一、許家斌為鑫銘砂石有限公司（下稱鑫銘公司）之負責人，並與許榮福（經本院99年度上訴字第1337號判決有期徒刑1 年，併科10萬元，並經最高法院以100 年度台上字第765 號判決上訴駁回確定在案）共同經營鑫銘砂石有限公司，分別於97年8 月9 日、同年8 月10日推由許家斌向謝順恩、謝順治、林秀吉（即地主林士強之父）承租坐落高雄縣○○鄉○○段467 之2 、467 號土地（下稱系爭土地，現已因縣市合併改制為高雄市○○區○○段467 之2 、467 號，惟為易於分辨，本判決均使用改制前名稱）以經營砂石場，許家斌明知系爭土地早經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，採伐林木及土地改良，應先擬具水土保持計畫，申請主管機關許可，以保水土安全，竟為圖私利，於97年10月起，與許榮福共同基於犯意之聯絡，未先擬具水土保持計畫送請主管機關許可，即僱用不知情之挖土機司機黃永承（經原審99年度訴緝字第164 號判決無罪確定）及柯勝雄、砂石車司機力超緝（柯勝雄、力超緝經本院以99年度上訴字第1337號判決無罪確定），挖掘面積約1195平方公尺、深約2 公尺之坑洞以淤積水池（其中842 平方公尺位於高雄○○○鄉○○段○○○ 號土地上；另353 平方公尺位於同地段467 之2 號土地上），供篩選及清洗砂石使用，違反山坡地保育利用條例第9 條第9款、第10條規定。嗣於97年11月10日上午10時40分許，許家斌、許榮福等人在上開山坡地清運砂石時，為警當場查獲，並扣得挖土機3 部、砂石車1 輛（均已發還予所有人）。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第52頁、67頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告許家斌對於承租坐落高雄縣○○鄉○○段467 、46
7 之2 號土地作為砂石場等情固坦承不諱，惟辯稱：我不是鑫銘公司之負責人，亦非股東，更無合夥。我僅是調度人員，是許榮福交代事情叫工人怎麼做就怎麼做。因許榮福說要做砂石場，我才跟許榮福去租土地的，我雖是出面承租土地的人，但是由許福榮叫我拿公司的印章去蓋，我只是受僱於許榮福。土地原先沒有水池，我事後去看就有水池了，應該是許榮福僱工人挖的。又因許榮福當時說我是負責人，所以司機都認為我是負責人，但沒有能力開砂石廠云云。
二、經查：
（一）同案被告即證人許榮福於警詢時供證稱：於97年11月10日上午10時40分，在高雄縣○○鄉○○段467 、467-2 地號取締違反山坡地保育條例時，當時我有在場。現場還有負責人許家斌、怪手司機黃永承及柯勝雄、卡車司機力超緝，我為工地主任。砂石場是在97年10月初開始經營的等語（見警卷第22頁）；於98年12月9 日原審審理時則具結證述：洪銘晃要轉讓股份給許家斌，有問過我，那段時間公司經營不算好，現金流量不夠，轉手前許家斌就在鑫銘公司工作，他也是鑫銘公司股東之一，許家斌的股份比較小，後來洪銘晃就把全部股份讓給許家斌。許家斌就跟我一樣對此行業有所熟悉。鑫銘公司轉手之後，我們2 人合作情形就還是一樣照做，只是沒有洪銘晃而已。我在鑫銘公司擔任主任，負責業務是進出貨，買原料、銷售。許家斌負責工作是工廠裡面調度人員、洗選操作等語（見原審卷二第112 、113 頁）。於100 年12月14日原審審理時則具結證述：鑫銘公司的股份是我與許家斌向洪銘晃購買，因為要營業就要有公司登記。我與許家斌商議從事有關砂石業務過程已經好多年了。高雄市○○鄉○○段467 、467之2 地號土地是我與許家斌一起商量後，一起去看、決定，當時是大樹村村長李登發介紹。租金是我先拿出來的。
高雄市○○鄉○○段467 、467 之2 地號土地有關整地，沒有向縣政府申請山坡地保育計畫經許可後開發等語（見原審卷四第57至59頁）。
（二）證人黃永承於警詢時供證稱：於97年11月10日上午10時40分許，在高雄縣○○鄉○○段467 及467-2 地號處執行取締山坡地保育條例時，當時我有在場，現場還有另一台怪手司機柯勝雄、聯結車司機力超緝、負責人許家斌及工地主任許榮福等共計5 人在場。這塊地是許家斌自稱要做砂石場。我受雇於許家斌。現場有坑洞有2 公尺深空洞，是把土挖起來作為進入工地道路之用等語（見警卷第26至28頁）。
（三）證人柯勝雄於警詢時供證稱：於97年11月10日上午10時40分，在高雄縣○○鄉○○段467 、467-2 地號取締違反山坡地保育條例當時我有在場。現場還有負責人許家斌、工地負責人許榮福、怪手司機黃永承、卡車司機力超緝，我負責開怪手。我受雇於許家斌等語（見警卷第40、41頁）。
（四）證人力超緝於警詢時供證稱：於97年11月10日10時40分，在高雄縣○○鄉○○段467 及467-2 地號取締山坡地保育法時我有在場，我當時在X5-020號砂石車上等語（見警卷第44頁）。
（五）證人即警員唐士林於偵查中具結證述：本案是我查獲的，當天就有跟縣府人員去會勘了。現場有被挖的痕跡，是在他們堆土的後方，因為剛好前幾天有下雨，所以當天才會造成水池，事實上該處並沒有水池，該處有挖過。我們有通知相關人員來會勘，他們鑑定該處為山坡地，後來我在11月12日又函查縣府人員確認是否為山坡地，縣府人員也回文表示該處確實為山坡地等語（見偵卷第20頁）。
（六）證人洪銘晃於警詢時供證稱：高雄縣○○鄉○○段467 、467-2 地號不是我所承租。我是鑫銘公司負責人。我於97年8 月份已將股份以30萬賣給許家斌了，只是營利事業登記證尚未更改負責人而已，97年8 月份以後鑫銘公司之事務均由許家斌自行處理，我並不清楚等語（見偵卷第55頁）。
（七）證人曾逸生（查獲人員即砂石管理課課員）於原審審理時具結證述：我於97年即任職於高雄縣政府建設處土石管理課，負責業務為土資場的管理及盜採砂石取締事宜。現場有大水坑1 個。現場有測量水坑範圍、深度。警卷82頁的照片看來水坑堆置的砂石跟旁邊的土石是同種的，所以這個土坑是他們挖的。如果是申請挖蓄水池，必須送進縣府申請核准，將它挖起來的土石、要到哪一個土資廠等，都要一併申請。否則如果擅自挖取，就是違法的行為，就是違反土石採取法等語（見原審卷二第285 至289 頁）。
（八）再被告於原審時亦自陳我認罪，我未經許可挖掘高雄市○○鄉○○段467 、467 之2 地號山坡保育區之山坡地，挖掘沈澱池，將買來的砂石分離，篩選砂子所排出的水、泥的沈澱池等語（見原審卷四第56、68頁）。
（九）再坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地係林士強所有，而高雄縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地則為謝順恩、謝順治所共有，上開2 筆土地均屬行政院核定公告之山坡地等情，有上開2 筆土地之土地登記第二類謄本、高雄縣政府97年11月14日府農保字第0970210755號函及99年3 月8 日府農保字第0990056236號函在卷可稽（見偵卷第10、11、29頁，原審卷二第249 頁）。又鑫銘公司登記負責人為洪銘晃，實際上由被告許榮福與同案被告許家斌共同經營，鑫銘公司分別於97年8 月9 日及10日，由許家斌出面向謝順恩、謝順治、林秀吉（即林士強之父）承租上開土地供堆放砂石及篩洗砂石之用等事實，業據證人許榮福、洪銘晃供述無訛，如前所述；核與證人林秀吉、謝順恩、謝順治分別於警詢及偵查中證述屬實（偵查卷第48至69頁），並有鑫銘公司營利事業登記證1 份、土地租賃契約2 份（見警卷第60至62、64至69頁、原審卷二第86至96頁）在卷可參。
（十）又上開土地雖係由地主謝順恩等人出租供被告許家斌與同案被告許榮福經營之砂石場堆放土石及篩洗砂石之用，惟地主謝順恩等人並未同意被告許家斌在上開土地挖掘坑洞淤積水池，而上開土地於97年11月間為警查獲時，同案被告黃永承、柯勝雄在場操作挖土機，同案被告力超緝則在場操作砂石車，上開土地分別有面積約842 平方公尺、35
3 平方公尺、深約2 公尺之蓄水池，該土地出租時並無蓄水坑洞，係出租後由被告許家斌、同案被告許榮福所挖掘等情節，非惟證人唐士林（員警）、曾逸生（高雄縣政府建設處土石管理課人員）分別偵查中及原審證述甚明，如前所述，並據證人謝順恩、林秀吉、謝順治於警詢供證甚詳（見警卷第58至61頁、62至65頁、68至69頁），同案被告黃永承、柯勝雄、力超緝亦坦承在場工作等情，亦如前述，並有高雄縣政府濫採土石聯合取締小組稽查記錄、測量成果報告書、土地複丈成果圖、現場照片等在卷足憑（見警卷第46-48 頁、77至86頁、偵卷第38-43 頁，原審卷二第292 至301 頁） 。
（）此外，復有臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄（見偵卷第36至37頁）、高雄縣政府97年10月27日府農保字第0970259558號函所附之裁決書、現場彩色照片8 張（見原審卷二第78至85頁）、購買砂石之營業人銷售與稅額申報書等附卷可佐（見警卷第62頁）。
（）綜合上開證人所述及事證，相互參酌、印證、補強，足見被告許家斌確為鑫銘公司之負責人，且與同案被告許榮福共同經營該公司，分別於97年8 月9 日、同年8 月10日推由被告許家斌向謝順恩、謝順治、林秀吉（即地主林士強之父）承租坐落高雄縣○○鄉○○段467 之2 、467 號土地以經營砂石場，該2 人明知上開系爭土地早經主管機關編定為山坡保育區之山坡地，於97年10月起，未先擬具水土保持計畫送請主管機關許可，即僱用不知情之挖土機司機黃永承及柯勝雄、砂石車司機力超緝，挖掘面積約1195平方公尺、深約2 公尺之坑洞以淤積水池，供篩選及清洗砂石使用等情，至堪認定。
三、至證人許榮福雖於原審審理中證稱：上開深約2 公尺之沈澱池不是挖掘的，是因系爭土地本來就是低窪地，與路面有2公尺之落差等語，惟其復證稱：渠等有進行整地，並挖坑以將土石舖設道路等語（見原審卷四第57頁反面），故其所證上開坑洞為因地勢形成，已有疑義；又該土地原種植鳳梨使用，且係平整，業經證人林秀吉、謝順恩於偵查中結證明確（見偵卷第47、48頁），且參酌上開現場照片（見警卷第82、83頁），該沈澱池於蓄水之狀態下，仍較旁土地及路面有相當程度之落差，並經測量後深達2 公尺，顯見係以人力挖掘所致，是證人許榮福上開所證，與事證不合，尚難憑採。
四、按山坡地之使用人，從事開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。水土保持法第4 條、第12條第
1 項第4 款定有明文。次按山坡地保育利用條例第9 條第9款規定：山坡地之利用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護。在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第
1 款至第9 款之開發、經營或使用。山坡地保育利用條例第10條亦有明文。被告許家斌未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，且未經土地所有權人同意，即在其承租之他人所有山坡地上，為挖掘坑洞蓄水之利用行為，顯已違反上開山坡地保育利用條例第10條規定甚明，因此，被告許家斌之行為自應依山坡地保育利用條例第34條第1 規定論罪科刑。
五、是被告許家斌於本院所辯上情，核係事後飾卸之詞，無可採信。本件事證明確，被告許家斌犯行洵堪認定。
六、核被告許家斌所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪。被告許家斌與同案被告許榮福間，就上開犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
七、又被告之辯護人以上開系爭土地，既係土地所有權人出租給被告許家斌使用，則本件應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，有無刑事責任，端視是否符合同條例第35條第3 項之規定。然查：山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用，係指如因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡地有正當使用權源，而依承租用途，所有權人同意使用方式開發、墾殖等情，卻違反約定使用方法為之而言。惟本件土地係由地主謝順恩等人出租供被告許家斌與同案被告許榮福經營之砂石場堆放土石及篩洗砂石之用，地主謝順恩等人並未同意被告許家斌在上開土地挖掘坑洞淤積水池，如前所述；詎被告許家斌於承租系爭土地後，竟圖私利，根本未先擬具水土保持計畫送請主管機關許可，即僱用不知情之挖土機司機黃永承及柯勝雄、砂石車司機力超緝，違法挖掘面積約1195平方公尺、深約2 公尺之坑洞以淤積水池，供篩選及清洗砂石使用之故意；換言之，即被告許家斌承租土地之目的，係故意違反從事同條例第9 條第9款之規定，是其行為自應依同條例第34條論罪科刑，被告之辯護人上開主張尚非可取，併此敘明。
八、原審對被告上開犯行，予以論罪科，固非無見，惟查：①本件係被告許家斌與同案被告許榮福2 人，推由被告許家斌分別於97年8 月9 日、同年8 月10日向謝順恩、謝順治、林秀吉（即地主林士強之父）承租坐落高雄縣○○鄉○○段467之2 、467 號土地，如前所述，原審認定係於同年8 月9 日向林士強、謝順恩、謝順治承租上開土地，核與卷內證據資料不符，自有未洽②被告許家斌所為係違反山坡地保育利用條例第9 條第9 款、第10條規定；原審認定係違反山坡地保育利用條例第9 條第4 款、第10條之規定，亦有未合。被告上訴意旨，以上開各節否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告許家斌為貪圖小利，無視山坡地之植披、地形如遭破壞，可能衍生水土流失，如遇颱風來襲時亦有造成國土嚴重損害之虞，貿然與許榮福共同在山坡地經營砂石場，挖掘坑洞，危及國土保育，其行為至為不該，雖於原審坦承犯行，然於本院又否認犯罪，且該處地貌業得復原，業據證人即村長李登發於原審證述在按（見原審卷二第327 頁）暨被告智識、學歷、生活、共犯行為分擔之輕重等一切情狀，量處主文所示之刑。
叁、不另為無罪之諭知
一、公訴意旨另以：被告許家斌在高雄縣○○鄉○○段467、467之2號土地挖掘1195平方公尺、深約2公尺之砂石，得手後，將所採取及購買之土石混合篩選後，載往不知名之砂石場出售牟利，因認被告許家斌涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照；又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參照）。
三、訊據被告許家斌堅詞否認有何侵占之犯行，於原審及本院辯稱：我等僅有在該處洗篩砂石，並無挖掘該地砂石向外販售，自坑洞挖取之砂石係用以舖設供大貨車行駛之道路，我沒有侵占等語。經查，被告許家斌雖曾在系爭土地上挖掘1195平方公尺、深約2 公尺之坑洞，已如前述。惟證人即共同被告許榮福於偵查中、於原審審理中證稱僅有將挖掘之砂石作為整地填路之用，販售之砂石係向土資場所購買等語（見原審卷二第282 頁，卷四第58頁），核與被告許家斌所辯相符。復參以系爭土地於出租時其上並未開挖、整地及舖設可供車輛行駛之道路，業經被告許家斌坦認不諱（見警卷第11頁、偵卷第18頁），與證人林秀吉、謝順治、謝順恩於警詢、偵查中證稱：出租前系爭土地原種植鳳梨，並未整地及開挖，也無供砂石車行走之道路等語（見偵卷第47、48、58至65、68、69頁），互核一致；然觀之查獲時之現場照片（見原審卷二第292 至301 頁、警卷第77至86頁），系爭土地除經被告等人挖掘之沈澱池及堆置砂石外，其餘土地業已整理平整，堆設供砂石車行走之道路；另有相關購買砂石之營業人銷售與稅額申報書單據在卷可考（見警卷第62頁），則被告前開所辯，尚堪採信。又查：證人曾逸生亦證稱：現場堆置之砂石無法判定是否為現場所挖掘出來的，當時到現場時，沒有挖砂石的行為等語（見原審卷二第286 頁），益不足以認該處所堆置預備販售之砂石，乃被告許家斌及許榮福挖掘沈澱池採取之土石和渠等向外購買之砂石所混合，而有易持有為所有之客觀事實。況證人即當地村長李登發於原審審理中證稱：經警查獲致砂石場歇業後，地主有帶我去現場看過，我所看到的土地狀況與先前去看（種植鳳梨時）的地貌差不多等語（見原審卷二第327 頁），可得知被告許家斌、許榮福於砂石場歇業後已將系爭土地恢復原狀，益難認渠等有將系爭土地之砂石據為所有之主觀意思。至證人即同案被告黃永承雖於原審98年7 月2 日準備程序中供陳：就我所知許家斌、許榮福確實有在該地將砂石挖起，再以其他公司取得的廢棄物跟泥土、磚塊、水泥塊回填，然後許榮福再將砂石轉賣別人（見原審卷一第85頁）；於原審100 年1 月28日準備程序另供述：我不知道是挖該地砂石，後來因為我覺得奇怪明明沒有買砂石，但是有很多砂石可以洗，好像是有挖該地的砂石等語（見原審卷三第42頁）。惟細觀前開現場查獲之照片，系爭土地上堆置之砂石及蓄水池，並無以廢棄物、磚塊、水泥塊堆置填塞之情形，則被告黃永承所述，即有可疑。且被告許家斌、許榮福確有向外購買砂石，如前所述，證人黃永承供陳已與事實不符。另證人黃永承於二次準備程序中就是否確實知悉被告許家斌及同案被告許榮福挖掘販售該地砂石，供述亦有所矛盾，故難以證人黃永承前開供述作為不利被告許家斌之認定。
四、按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。被告許家斌、許榮福雖曾開挖系爭土地，然將砂石整地填路後，仍存在系爭土地上，難遽以系爭土地曾受開挖，產生1195平方公尺、深約2公尺之坑洞，即認定被告許家斌將系爭土地上之砂石向外販售，有易持有為所有之客觀行為及主觀犯意。此外，依現存卷證，亦查無其他積極證據，足證被告許家斌有何公訴意旨所指侵占之犯行，自應對被告許家斌為有利之認定，為無罪之判決，惟因公訴意旨認被告許家斌此部分若成立犯罪，亦與前開論罪科刑即事實欄所示之山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法開發罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書 記 官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第9條在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1款至第 9 款之開發、經營或使用。