臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第360號上 訴 人即 被 告 賴國琨上列上訴人因業務過失致死等案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第516 號中華民國101 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
賴國琨緩刑貳年。
事 實
一、賴國琨為從事屋頂鐵皮工程等業務之人，於民國99年8 月5日前承攬曹晃端向劉鳳英所承攬，位於屏東縣屏東市○○路
249 、251 號「劉鳳英住宅裝潢修繕工程」中之「天井斜屋頂PC材質採光罩工程」（下稱上開工程）後，於99年8 月5日僱請王仁宗至上開工地擔任鐵工，為勞工安全衛生法第2條第2 項所稱之雇主，原應注意雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合安全標準之必要安全衛生設備，又雇主對勞工於石綿板、鐵皮板、瓦、木板、茅草、塑膠等材料構築之屋頂從事作業時，為防止勞工踏穿墜落，應於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板或於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備；及雇主對於在高度2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應採取使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具之措施，而依其智識、經驗及工作能力，對於上開規定事項並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，未依規定設置前揭安全措施，復未確實監督勞工配戴安全帽及安全帶等防護具，致王仁宗於99年8 月5 日上午9 時許，在上址屋頂從事上開工程時，因踩破PC材質採光罩，加以現場未有相關安全設施及未配戴相關護具，而自距離地面高度約8.27公尺之5 樓天井斜屋頂墜落至3 樓天井之槽型鋼樑上，致受有頭部外傷、頸椎受損、左側肋骨多處骨折併血胸、二側肱骨骨折、二側脛骨骨折及脾臟破裂等傷害，經送寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）急救，於同日上午10時6 分許不治死亡。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報相驗後，自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人賴榮文、侯靜惠於警詢時所為筆錄，及證人賴榮文在檢察官面前作成未經具結之陳述，被告賴國琨僅爭執其証明力，未爭執其証据能力，審酌該警詢筆錄作成時之情況，並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，上開
2 證人於警詢所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，自得引為判決參考之依據。
二、又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行。經查證人曹晃端於100 年1 月11日偵查中向檢察官所述，業據證人曹晃端於偵查中具結證述在案，此有證人曹晃端簽署之結文1 份在卷可憑（見偵卷第28頁），此外並查無證人曹晃端於100 年1 月11日時所為證言有何顯不可信之情況，自應認有證據能力。
三、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。經查：行政院勞工委員會南區勞動檢查所（下稱勞檢所）之職業災害檢查報告書及談話紀錄，係分別依勞動檢查法第15條第1 項第1 款及第27條之規定而製作，屬於公務員依法製作的公文書，且遇有重大職業災害，勞檢所即毫無例外必須製作書面檢查報告，並於檢查過程中詢問相關人而製作談話紀錄，可認具有例行性，且其目的為探討勞工職業災害所以發生的原因及釐清相關責任，並非純為個案刑事追訴之用，可認具有高度信用性，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款傳聞法則例外的文書，是卷附被告及證人曹晃端於勞檢所所為之談話紀錄及勞檢所99年9 月10日所出具勞南檢字第0991011358號函所附之職業災害檢查報告書，性質上為公務員職務上所製作之紀錄文書，且無證據可認有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，自有證據能力。
四、復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項及第100 條之1 第1 、2 項分別定有明文。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院99年度臺上字第7741號判決意旨可資參照）。本件被告賴國琨於原審雖以檢察官訊問時錄音有中斷不連續之情形而爭執被告於99年8 月5 日訊問筆錄之證據能力，惟經原審於準備程序中勘驗錄音光碟後，勘驗結果：錄音過程連續，並無錄音中斷之情形；檢察官先為人別訊問，並進行權利告知後始訊問被告，過程採一問一答，口氣平和，並無強暴、脅迫之情形，有原審100 年8 月30日準備程序筆錄（原審卷第36至41頁）在卷可考，是被告賴國琨於99年8 月5 日之訊問筆錄既無何違反刑事訴訴法第156 條及第100 條之1 之情形，揆諸前開規定及最高法院判決意旨，因認被告99年8 月
5 日訊問筆錄有證據能力。
五、至其餘卷附具傳聞證據性質之證據，因被告賴國琨未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之
5 第2 項之規定，視為已同意援引作為證據，復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，於審判期日已就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業据上訴人即被告賴國琨於本院審理時坦承認罪不諱（見本院卷第44頁背面末尾1 行），又經查：
（一）被害人王仁宗於前揭時、地，因施作上開工程，而自距離地面高度約8.27公尺之5 樓天井斜屋頂墜落至3 樓天井之槽型鋼樑上，致受有頭部外傷、頸椎受損、左側肋骨多處骨折併血胸、二側肱骨骨折、二側脛骨骨折及脾臟破裂等傷害，經送寶建醫院急救後，仍於同日上午10時6 分許不治死亡之事實，為被告所坦承，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，有寶建醫院診斷證明書（見相卷第12頁）、檢驗報告書（見相卷第23至28頁）及相驗照片16張（見相卷第30至39頁）等在卷可稽，堪認此部分事實為真。
（二）按勞工安全衛生法第2 條第1 項規定：「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者」；同條第2 項規定：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人」，行為人是否應負該法所定之雇主義務，應視雙方是否成立「勞動契約」為斷。而上揭規定與勞動基準法第2 條第1 款、第2 款之規定並無不同，且考慮到勞工安全衛生法及勞動基準法均為特別規範資本家與勞動者間關於勞動契約之法律適用，是故勞工安全衛生法中關於確認雙方是否存在「勞動契約」，及「雇主」、「勞工」之適用對象，亦應參酌勞動基準法之規定而為同一解釋。而依勞動基準法第2 條第6款規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，另依學理通說，勞動契約之存在因有其特殊之生活保障及團結權保障等社會性保障意義，在雇主與勞工間通常具有繼續性之權利義務關係及強烈之人格從屬性與依賴性，故與民法第
482 條以下所定之「僱傭契約」類型不盡相同，係屬「僱傭契約」之下位類型契約，更為強調指揮監督及從屬關係，是亦應以此角度判斷雙方間是否成立勞動契約，及雇主是否應受勞動基準法及勞工安全衛生法之規範。是故勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉經濟從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊勞務專屬性，即親自履行，不得使用代理人。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又是否具上揭「人格從屬性」應自雇主是否具「指示命令權」為觀察，其具體判斷標準，包括有以下數端：⑴勞工對雇主工作指示有無承諾與否之自由；⑵業務遂行中有無雇主之指揮監督；⑶工作場所、時間是否被雇主指定與管理；⑷勞務代替性之有無（勞務專屬性）；⑸其餘參考判斷基準亦有：工作關係之永久性程度、設備材料或助手係由雇主或勞工提供、雇主是否定有工作規則或服務規則以資適用。依上分析判斷，設若雇主與提供勞務之勞工間並無此從屬性關係存在，此時因雇主無從指揮監督該勞工，該勞工亦得自由決定其遂行勞務之方式，亦不受雇主之管理指定，自難認雙方間存在勞動基準法或勞工安全衛生法上之勞動契約，該僱用人自非勞動基準法或勞工安全衛生法所稱之「雇主」，亦不受該法所定雇主義務之拘束（臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第696 號判決參照）。再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。又事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負勞工安全衛生法所定雇主之責任，再承攬者亦同，此據勞工安全衛生法第2 條第2 項、第16條分別規定甚明；是勞工安全衛生法所稱雇主，於承攬（或再承攬）關係中，係指承攬人（或再承攬人），即承攬之事業主，或承攬事業之經營負責人；茍非雇主，即無違反勞工安全衛生法所定義務可言。因我國社會動輒可見規模較大型之公司於承攬工程業務後，將部分業務分包予規模較小型、資力較少之工程行，各該工程行於獲得次承攬或再承攬之工作機會後，另再自行覓請工人施作；則此部分工程業務之分包是否可以遽解釋二者屬於承攬與再承攬之契約關係？因解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。而本件被告賴國琨與證人曹晃端間並無訂定書面契約，故無法經由文字之紀錄以表示當事人真意，是以本案需藉由當時之約定，以定雙方之契約性質究係屬於重在一定工作之完成之承攬契約或重在勞務給付屬性之僱用契約或係兩者兼具之承攬、僱傭或兼含其他性質之混合契約，並據此而定何人對災害之發生較具防止之期待可能性而定其責任。查證人曹晃端於勞檢所詢問中證稱：我係以新臺幣（下同）6 百萬元承包劉鳳英住宅裝潢修繕工程，其中除木工部分自行購買材料點工施作外，其餘如鋼構鐵件、水電、泥作、拆除、外觀塗裝、防水、鋁門裝、冷氣安裝及油漆等均連工帶料交付廠商承攬，其中鐵作部分是以總價50萬元由被告承攬，劉鳳英住宅裝潢修繕工程中除木工我有指派人監督外，其餘均交由承作廠商自行指揮監督，我只負責通知各承作廠商進場施作時間等語（見偵卷第31至32頁）明確，與被告賴國琨於勞檢所詢問時自承：我平時受僱於他人擔任鐵工，偶爾會和父親一起承攬搭設鐵厝等工程，上開工程是我向曹晃端承攬的工作，承攬屋頂鐵厝的搭設，承攬方式為連工帶料40萬元，沒有訂立書面合約，只有口頭約定，但是因為要購買材料，所以有先向曹晃端領取20萬元去購買材料及租用吊車，王仁宗是我所僱用之勞工，王仁宗第一天到工地來上班薪資是2 千元，上開工程我並未再交付承攬等語（見偵卷第33至34頁）相符，可見確係曹晃端承包劉鳳英住宅裝潢修繕工程後，再由被告向曹晃端承攬其中之上開工程無訛。被告雖於原審辯稱：當時談話紀錄不是一個一個人問的，是在一個桌子大家一起問，我說我沒有承包，但是曹晃端卻說是我用40萬元承包，談話紀錄就記我用40萬元承包，當時詢問就像開會一樣，不是個別問的云云（見原審卷第89頁），而否認勞檢所談話紀錄之證明力，惟查被告賴國琨與曹晃端係於同日於勞檢所分別由不同承辦人員詢問（被告賴國琨由檢查員林春陽詢問，曹晃端則由技正林棓司詢問），業經分別記載於被告賴國琨與曹晃端之談話紀錄屬實，有勞檢所99年8 月6 日談話紀錄2 份（見偵卷第31頁及第33頁）在卷可憑，且據證人曹晃端所述：鐵作部分是50萬元由被告承攬等語（見偵卷第32頁），是若果真有如被告賴國琨前開所辯之情，則被告賴國琨與曹晃端之談話紀錄中，就承攬金額部分應均記載為40萬元，而非有於被告之談話紀錄記載為40萬元，卻於曹晃端之談話紀錄中則記載為50萬元之歧異，可見被告賴國琨上開所辯應屬無據；況從談話紀錄之記載方式可知，詢問當時係採一問一答，於受詢問人針對該問題回答後再由詢問人記載於談話記錄，且被告賴國琨與曹晃端所受詢問之問題亦不相同（此有勞檢所談話紀錄2 份在卷可查，見偵卷第31至36頁），益可證當時係採個別詢問、個別作答無訛。再者前開談話紀錄製作完成後，均會使受詢問人詳閱，並簽名確認記載無誤乙情，有證人即勞檢所員工吳鳳瑜於原審證述明確（見原審卷第66頁反面），亦有前引之談話紀錄2 份在卷可證，被告若認談話紀錄記載者並非其原意，大可當場要求改正或拒絕簽名，被告既於該談話紀錄上簽名並按捺指印，應認被告之談話紀錄確係據被告所為陳述詳實記載無訛。被告賴國琨於原審雖又辯稱：當時沒有看內容，人家叫我蓋章我就蓋章等語（見原審卷第68頁），然細察該談話紀錄，除第1 頁記載被告姓名處及最後一頁被告簽名處經被告按捺指印外，談話紀錄中裝訂處及誤寫誤繕經修正處均經被告按捺指印達12處（裝訂處計4 枚指印、修證處計8 枚指印，此有前引之談話紀錄在卷可憑），被告賴國琨若果非閱讀談話紀錄之內容並確認無誤，又怎會配合一一於各修正處按捺指印？況被告賴國琨學歷為高職畢業、識字（此業據被告賴國琨供陳在卷，見原審卷第97頁正面），且年逾30歲，並非初出社會之人，再者被告賴國琨明知係為王仁宗工安死亡事件此「關乎人命」之事於勞檢所受詢問，以被告之智識程度衡之，實難認被告賴國琨會有對於詢問後之談話紀錄態度輕忽至未予閱讀即簽名捺印之舉。再以被告賴國琨係於本件案發後始第1 次與勞檢所人員接觸，業據被告賴國琨陳明在卷（見原審卷第97頁正面），是被告與勞檢所人員既不相識，而無任何恩怨情仇，勞檢所人員實無偽造筆錄內容，而蓄意為不實之記載以誣陷被告賴國琨之理。
（三）又被告賴國琨於99年8 月5 日經檢察官訊問時亦自承：我有承包上開工程及僱請王仁宗等語（見相驗卷第21頁及原審卷第38頁勘驗之記載），被告賴國琨於原審雖辯稱：當時檢察官問王仁宗是不是我「請」的，我不知道檢察官說的「請」是僱請的意思還是邀王仁宗一起工作的意思云云（見原審卷第40頁），然經原審於準備程序中勘驗99年8月5 日訊問筆錄光碟可知：檢察官當時以閩南語訊問：王仁宗是不是你請的等語（見原審卷第38頁），總觀整句話之文義，實難認一般人會有誤認檢察官當時所稱之「請」係邀約即檢察官係問王仁宗是否係被告「僱用」之意，況檢察官以閩南語訊問之目的，就是希以被告熟悉之語言，而使被告賴國琨能明瞭檢察官之意後妥適回答問題，故若檢察官果欲表達邀請之意，衡情應以閩南語「邀」為之，實無特地以較為文言，較難使一般人理解為邀約之「請」為之。再者，檢察官就被告是否僱用王仁宗一事係向被告確認2 次後始由書記官記載於訊問筆錄（分別於5 分46秒及6 分18秒各問一次，見原審100 年8 月30日準備程序筆錄，見原審卷第38頁正面），檢察官並於就事發過程訊問完畢後向被告稱：你人家的頭家，員工作工程，你就要注意安全，綁安全帶、用安全網等語（見原審卷第39頁正面），被告賴國琨若真有誤認檢察官前開「請」係邀請之意，應於檢察官指稱被告賴國琨係老闆卻未注意安全時，否認檢察官所稱其雇主身分，然被告除未如此為之外，尚且回答：我是、我知道是要綁安全帶，人是我叫的，這樣我一定是有那個的啊等語（見原審卷第39頁正面），更可認被告賴國琨當時確係明瞭檢察官所問「請」係僱用之意，並自承其為被害人王仁宗之雇主無誤，被告前開誤認檢察官意思之辯解，遷強至極而難以令人採信。是被告賴國琨既於99年8 月6 日受勞檢所詢問前經檢察官訊問時，即已坦承向證人曹晃端承包上開工程及僱請被害人王仁宗等情，則其於檢察官訊問後翌日（即99年8 月6 日）受勞檢所人員詢問時，續為向證人曹晃端承包上開工程及僱請被害人王仁宗之詞，誠屬自然之理。復衡以被告於檢察官訊問及勞檢所人員詢問時之2 次陳述，彼此間並無矛盾或不合理之處，況當時被告對於己身恐有受刑事訴追之虞並無認知，益可認被告賴國琨上開2 次陳述之可信度極高，被告確有向曹晃端承攬上開工程無誤。
（四）被告賴國琨於勞檢所人員詢問時自承：我向曹晃端承包上開工程，我有先向曹晃端領取20萬元去買材料及租用吊車等語（見偵卷第34頁），核與證人曹晃端於原審審理中證稱：被告是向我總價承包，分期履行付款等語（見原審卷第70頁正面）相符，堪信為真。被告賴國琨雖於原審審理中變異其前於勞檢所人員詢問之陳述，改稱：我先領錢是要幫曹晃端買材料，我也是工人云云，惟據被告於原審審理中陳稱：上開工程本來是我的老闆要承包，但是價錢太高，所以曹晃端才找我來作等語（見原審卷第69頁背面），故證人曹晃端果若具有鐵工部分之技術，為降低成本，提高利潤，曹晃端就鐵工部分，應比照木作部分由其自行點工點料施作，實無需先向被告之老闆詢問轉包事宜，或委由被告代為購買材料或尋覓工人，此類均會提高成本之作法。又被告賴國琨雖一再陳稱僅為受曹晃端僱用之工人，除為曹晃端所否認外（見偵卷第26頁），且果若被告確與其他工人一般，為按日領相同報酬而受曹晃端之僱用，被告為何如此熱心，願額外為曹晃端購買材料並尋覓工人？被告賴國琨此舉實與一般常情不符。況據證人曹晃端於原審審理中證稱：鐵工部分材料實際上花了多少錢我並不知情，被告只有報總價給我，鐵工部分我沒有點工點料，就算被告在鐵工部分買了不好的材料，我也無法發現等語（見原審卷第70頁正面）明確，更可認曹晃端確係不具鐵工部分之技術，但為完成劉鳳英住宅裝潢修繕工程，勢必必須將鐵工部分之上開工程轉包無誤。再參以曹晃端就劉鳳英住宅裝潢修繕工程中僅木工部分尤其自行點工點料，其餘部分均轉包等節，自勞檢所人員詢問至原審審理中均證述一致（見偵卷第31至32頁及原審卷第67頁反面），因認曹晃端之證言誠屬可信。故被告顯係以向曹晃端總價承包而分期領取之工程款購買材料至明，是被告賴國琨陳稱：向曹晃端領錢去買材料等語，亦與事實無違，然尚難以被告賴國琨因本身財務上周轉之需要，而以上開工程之分期工程款購買上開工程之材料之舉，反倒果為因認被告賴國琨僅係基於受僱者之地位，受曹晃端之指示為曹晃端購買材料。
（五）被告賴國琨於原審又辯稱：我沒有向曹晃端承包上開工程，我跟其他人一樣是受曹晃端僱用的工人，我只是幫忙其他工人領工資後轉交與其他工人而已云云。惟查：據於「劉鳳英住宅裝潢修繕工程」中之「鐵作樓梯及天井工程」中擔任鐵工之證人曾豐榮於原審審理中證稱：我是被告叫我去的，如果被告沒有叫我去，我根本不會去作「劉鳳英住宅裝潢修繕工程」中之「鐵作樓梯及天井工程」，因為我根本就不認識曹晃端等語（見原審卷第57頁），及證人曹晃端於原審審理中證稱：被告找什麼樣的工人也不會事先跟我說等語（見原審卷第68頁），因可認「劉鳳英住宅裝潢修繕工程」中鐵工部分的工人均係被告尋覓而來，曹晃端並未指定工人之人數及資格；再參以證人曾豐榮復證稱：我是向被告領取薪資等語（見原審卷第58頁正面），益可證被告賴國琨確係向曹晃端承包鐵作工程，並僱用工人施作，是被告賴國琨為上開工程工人之雇主無訛。證人曾豐榮雖於原審審理中亦證稱：薪資係被告先向曹晃端領取之後再付給我，在我的認知裡曹晃端是老闆，被告只是工頭的性質，有經手薪資而已等語（見原審卷第56頁正反面），然被告因其個人財務因素，故須先向曹晃端領取工程款始有能力購買材料及發放薪資一節業如前述，僅以被告先向曹晃端領錢後才發薪水與曾豐榮，尚難認被告賴國琨確同為曹晃端之雇工。況曾豐榮於原審審理中亦證稱：我並不了解被告向曹晃端如何請款，現場是被告賴國琨在指揮監督，鐵工技術的部分也是被告在決定怎麼做的等語（原審卷第56頁正面、第57頁正面及第58頁正反面），是曾豐榮既不了解被告向曹晃端請款之過程為何，其就被告賴國琨係向曹晃端領取部分工程款以購買材料及發放薪資等情自然無從知曉，因而致其有誤認曹晃端為老闆，被告僅係代領工資亦符常情，益難據此認被告確為曹晃端之雇工。是鐵工部分之工人薪資既係由被告賴國琨所發放認定無訛，又據曾豐榮前開證言可知，於鐵工部分之工程中曾豐榮確係依被告賴國琨之指示施作，鐵工技術也是由被告決定，是被告在鐵工工程中有指揮監督之權，故而僱傭契約中「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「勞務專屬性」之特徵，均係存在於鐵工部分工程之工人與被告之間，而非存在於曹晃端之間，因認被告賴國琨顯係為自己之營業勞動，而非從屬於他人，為該他人之目的而勞動至明。
（六）雖證人即劉鳳英住宅裝潢修繕工程中鋁門窗工程之承包商王正合於原審審理中證稱：我是向曹晃端總價承包鋁門窗部分工程，我認為被告跟我的情形不一樣等語（見原審卷第59頁反面），惟再據證人王正合於原審審理中證稱：我認為被告不是小包，是因為被告有跟我說他不是包全部的工程，因為被告沒有這麼多錢買材料，被告是向曹晃端一部分一部分拿錢買材料，所以被告不是小包等語（見原審卷第61頁反面），是王正合證述被告向曹晃端分期領款部分，確與曹晃端證稱：被告係向我依總金額之4 分之1或5分之1 分期領款等語（見原審卷第70頁正面）相符，而被告係因己身財務狀況，因而以分期工程款購買上開工程之材料乙情業經說明如前，證人王正合據此認被告並非向證人曹晃端承包上開工程，自有誤會。況據證人王正合於原審審理中證稱：我是向曹晃端承包鋁門窗部分工程，我必須將工作作完成，才能向曹晃端換取代價，被告跟我一樣，鐵工的部分也是要作到完等語（見原審卷第60頁正反面），而王正合既從事於鋁門窗工程承包業務，其對於法律上「承攬」之定義為何應有所了解，且王正合係由被告所聲請傳喚之友性證人，其應無蓄意為陷被告不利證言之可能，因認王正合確係明知被告須完成鐵工部分之施作始為上開證言。因而，被告賴國琨果若僅係按日計酬之雇工，則被告賴國琨僅需就當日工作完成即可，實無須就鐵工部分全部施作完成，始可領取全部之報酬，可見就鐵工之部分，被告賴國琨與曹晃端間，確係屬於「一方為他方完成一定之工作」之情形，而為民法上所為之承攬關係至為灼明。
（七）至證人即被害人王仁宗之配偶侯靜惠於原審審理中證稱：我的先生並沒有告訴我老闆是誰，是曹晃端在派出所說自己是負責人，曹晃端也有拿1 萬5 仟元給我，也有跟我談賠償的事情，只是最後金額談不攏，所以沒有賠，我的先生沒有告訴過我薪水是向誰領的，我也不清楚承攬與次承攬是什麼，我認為有賠償我的人就是老闆，因為如果不是老闆，怎麼會願意賠這麼多錢等語（見原審卷第62頁正反面）；及被害人即王仁宗之胞弟王世昌於原審審理中證稱：王仁宗死亡後曹晃端有到家裡來說賠償的事，當時曹晃端有說他是負責人等語（見原審卷第63頁正反面），互核證人侯靜惠及王世昌上開證言相符，是曹晃端於本件事發後，曾自稱負責人而與被害人王仁宗之家屬試行和解之事實，堪以認定。惟查：事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同，勞工安全衛生法第16條定有明文，而曹晃端確為劉鳳英住宅裝潢修繕工程之承包商乙情，業據曹晃端證述在卷（見原審卷第67頁反面），是本件案發後，曹晃端依法均負有民事責任，故而曹晃端據此自稱為負責人，進而與被害人王仁宗之家屬進行調解，實屬當然之理，尚難據此速斷被害人王仁宗之雇主為曹晃端，仍應依被害人王仁宗與曹晃端間，實際上是否確存有指揮監督及從屬關係來加以判斷。而侯靜惠於原審審理中證稱：我先生沒有跟我說過薪水向誰領，我先生不會講這個，我只知道這個工作是被告父親問我先生要不要去作的，他們的事情我不會去管等語（見原審卷第62頁正反面），及證人王世昌證稱：我不清楚王仁宗是被誰僱用等語（見原審卷第64頁反面等語），是侯靜惠及王世昌2 人既對於被害人王仁宗之工作來源均不了解，則侯靜惠及王世昌2 人對於被害人王仁宗之雇主究為何人，實難以知情至明。
（八）被告賴國琨於原審雖又辯稱：我本身有正職，只是利用假日和王仁宗相約打零工，我並無能力總價承包並支付他人薪資云云。惟查：被告賴國琨並未開設工程行，且平日受僱於他人，係利用假日賺外快等情，業據被告賴國琨供陳在卷（見偵卷第27頁及原審卷第38頁正面），然被告賴國琨係先承包上開工程後，再以分期領取之部分承攬報酬購買材料及聘請工人乙情，業經多次闡述如前，是被告賴國琨既得以於支付材料費及工資前取得分期之工程款，故縱被告本身之財力不豐，則其財務狀況亦無礙於被告之承包能力。至證人侯靜惠證稱：被告有工作時會邀約我先生一起去作，他們會互相邀約去作臨時工等語（見原審卷第62頁正面），然縱被告賴國琨曾有與被害人王仁宗一同擔任臨時工之事實為真，本件被告賴國琨與被害人王仁宗究係同為雇工，或彼此間存有僱傭關係，仍須於本件依具體發生之實際情形加以判斷，尚難以過去之不同類型之事件加以比附援引，而據以遽認被告賴國琨非被害人王仁宗之雇主。
（九）又雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備；雇主對勞工於石綿板、鐵皮板、瓦、木板、茅草、塑膠等材料構築之屋頂從事作業時，為防止勞工踏穿墜落，應於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板或於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備；及雇主對於在高度2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款、營造安全衛生設施標準第19條第1 項、勞工安全衛生設施規則第227 條及第281 條第1 項分別定有明文。
查被告為上開工程之承攬人，並為被害人王仁宗之雇主業如前述，是被告有對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合安全標準之必要安全衛生設備，又雇主對勞工於石綿板、鐵皮板、瓦、木板、茅草、塑膠等材料構築之屋頂從事作業時，為防止勞工踏穿墜落，應於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板或於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備；及雇主對於在高度
2 公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應採取使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具之措施之義務，且依當時情形，並無不能注意之情形，竟疏於注意，未設置符合標準之必要安全衛生設施及其他適當強度之護欄、護蓋、安全網等防護措施，復未確實監督勞工配戴安全帽及安全帶等防護具，即令勞工在距離地面高度約8.27公尺之5 樓天井斜屋頂處工作，墜落致死之職業災害，被告有業務上過失甚明，勞檢所檢查後亦同此認定，有勞檢所99年9 月10日勞南檢營字第0991011358號函所附之職業災害檢查報告書1 份及現場照片5 幀（見相卷第40至46頁）等在卷為憑，且被告賴國琨之過失與被害人之死亡間，有相當因果關係。
綜上所述，因本院審理時被告賴國琨已坦承認罪，被告賴國琨就上開工程與曹晃端間有再承攬關係存在，且被害人王仁宗死亡當時係被告賴國琨所雇用之工人等事實，均業如上述，依據前開說明，被告賴國琨自屬勞工安全衛生法所謂之「雇主」，應依該法負起雇主之責，其自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按雇主對於防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款定有明文。查被告係僱用被害人王仁宗之事業主，係勞工安全衛生法第2 條第2 項所稱之雇主，其未依勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款規定，提供符合標準之必要安全衛生設備，致發生同法第28條第2 項第1 款之被害人死亡之職業災害，核被告所為，係犯同法第31條第1 項「違反雇主對於防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備之規定，致發生死亡職業災害」罪；又被告為從事業務之人，其未盡業務上之注意義務，致生被害人死亡之結果，核其所為，另係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致人於死罪。又按勞工安全衛生法第31條之罪係所謂雇主之監督疏失責任，核與刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪，其規範之內容及構成要件均異，自非屬法規競合之問題，本案被告除有違反該條文之規定外，並於業務上執行職務生有未盡注意之能事，且其過失行為與被害人王仁宗之死亡結果間，復有相當因果關係，難辭過失致死罪責，故本件被告所為，係一行為觸犯2 罪名之想像競合犯，應從一重之刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪處斷（最高法院87年第6 次刑事庭會議決議、最高法院91年台上字第3927號判決意旨參照）。
三、原審適用勞工安全衛生法第5 條第1 項第5 款、第31條第1項，刑法第11條前段、第27 6條第2 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告賴國琨承攬上開工程，從事鐵皮工程等業務，在高處工作，竟未提供工作場所必要之安全設備，即貿然使被害人王仁宗登高處作業而踩空墜落致死，造成被害人生命喪失而無從彌補之損害，其經濟狀況不佳，及其過失程度學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告賴國琨上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、查被告賴國琨並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有刑案資料查註記錄表可稽（偵卷第2 頁），其嗣後已與被害人和解，有和解書可憑（見本院卷第7 頁），其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
書記官 齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。
勞工安全衛生法第5條（必要安全衛生設備與措施）雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：
一、防止機械、器具、設備等引起之危害。
二、防止爆炸性、發火性等物質引起之危害。
三、防止電、熱及其他之能引起之危害。
四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業中引起之危害。
五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。
六、防止高壓氣體引起之危害。
七、防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學物品、含毒性物質、缺氧空氣、生物病原體等引起之危害。
八、防止輻射線、高溫、低溫、超音波、噪音、振動、異常氣壓等引起之危害。
九、防止監視儀表、精密作業等引起之危害。
十、防止廢氣、廢液、殘渣等廢棄物引起之危害。
十一、防止水患、火災等引起之危害。雇主對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。
前二項必要之設備及措施等標準，由中央主管機關定之。
勞工安全衛生法第31條（罰則）違反第5 條第1 項或第8 條第1 項之規定，致發生第28條第2 項第1 款之職業災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。