臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第373號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡博文選任辯護人 李昌明律師被 告 林金河選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師梁宗憲律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1064號中華民國101 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12093 號、第12837 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡博文部分，林金河被訴對於主管事務圖利他人罪無罪（即「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案）部分，均撤銷。
林金河犯對於主管事務圖利他人罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權参年。
蔡博文無罪。
其他上訴駁回（即林金河被訴有關「旗山溪河道疏浚應急工程」測量、繪圖作業圖利等罪無罪部分）。
事 實
一、林金河係高雄縣杉林鄉公所（現改制為高雄市杉林區公所，以下仍依舊制）建設課技工，負責河川工地管理、違章查報等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）於民國94年10月25日函請杉林鄉公所協助辦理「旗山溪河道疏浚應急工程」，杉林鄉公所乃指定由林金河承辦；因杉林鄉公所欠缺專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之測量、繪圖作業，林金河復未有實際辦理疏濬工程之經驗，乃向第七河川局詢問如何辦理，經介紹漢特工程顧問有限公司（下稱漢特公司）有從事此項業務，林金河乃電詢當時擔任漢特公司經理之蔡育奇，蔡育奇允諾可協助測量、繪圖，惟因補助經費尚未核撥，林金河乃於94年11月5 日簽請以僱用按日計酬人員協助測量設計繪圖，後即以每人每日新臺幣（下同）1,200 元僱用漢特公司員工，於94年11月7 日至16日、12月5 日至9 日進行測量（林金河此部分所涉圖利、行使偽造私文書、詐欺取財罪嫌，另為無罪諭知，詳如後述）。嗣測量、繪圖完成後，林金河即於95年2 月21日簽請本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案上網招標公告（以公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書擇符合需要者辦理比價或議價），而漢特公司負責人洪福源、經理蔡奇育（所犯違反政府採購法犯行，均經原審判決確定）因漢特公司無投標資格，為順利標得上開委託監造勞務採購案，乃由蔡奇育向碧山工程顧問有限公司（下稱碧山公司）負責人倪永富借得碧山公司相關證件資料，以供投標上開委託監造勞務採購案設計監造標案。
三、詎林金河明知依政府採購法之規定，不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義，且其由上開僱工測量多次接洽過程，已明確知悉蔡奇育為漢特公司經理，竟明知違背政府採購法第50條第1 項規定，為直接圖使漢特公司獲取監造費用之不法利益，於95年3 月7 日、14日列席其所承辦之上開委託監造勞務採購案資格審查時，在僅有蔡奇育代表碧山公司一家廠商參與情況下，卻未向主持人林榮森告知疑有碧山公司名義遭蔡奇育所屬漢特公司借用參與投標情事，再於95年3 月15日列席上開委託監造勞務採購案開標時，亦在僅有碧山公司一家廠商參與投標情況下，仍未向主席鍾泰龍表示有上開漢特公司借用碧山公司名義參與投標情事，應不予開標，致碧山公司得以47萬2,641 元得標，而因此圖利漢特公司10 萬3,981元（計算式：依財政部所訂95年度營利事業各業同業利潤標準表所載「K 專業、科學及技術服務業」、「建築及工程技術服務業」、「7000-12 土木工程顧問」業之淨利率為22% 472,641 元＝103,981 元，詳如後述）。
四、案經法務部調查局高雄縣調查站（改制前）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：上訴人即被告蔡博文、林金河及其等辯護人均爭執證人洪福源於法務部調查局高雄縣調查站陳述（下稱調詢）之證據能力；被告林金河及其辯護人另爭執證人蔡奇育於調詢陳述之證據能力。
一、被告林金河部分（有罪部分）：㈠證人洪福源調詢陳述─不具證據能力⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
⑵證人洪福源於96年11月19日、99年4 月15日、99年7 月7 日
調詢陳述有關被告林金河部分，均核與其於原審證述大致相符，其調詢陳述並無較可信之特別情況，復為被告林金河爭執證據能力。是應認證人洪福源調詢陳述，對被告林金河不具證據能力。
㈡證人蔡奇育調詢（含檢察事務官詢問）陳述─不具證據能力
證人蔡奇育於96年11月14日、99年6 月9 日、100 年6 月13日（檢察事務官詢問）陳述有關被告林金河部分，均核與其於原審證述內容大致相符，其調詢陳述並無較可信之特別情況，復為被告林金河爭執證據能力。是應認證人蔡奇育調詢陳述，對被告林金河不具證據能力。
二、被告蔡博文部分及被告林金河無罪部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件就傳聞證據是否例外具有證據能力部分，就被告蔡博文部分及被告林金河無罪部分，自無論述之必要。
三、本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，被告林金河、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院並依被告蔡博文聲請傳訊證人陳建旭到庭（見本院卷91-96 、148-151 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
貳、有罪部分（林金河被訴「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案圖利部分）：
一、訊據被告林金河固坦認為高雄縣杉林鄉公所建設課技工，並負責承辦「旗山溪河道疏浚應急工程」業務等情，惟矢口否認有圖利犯行，辯稱：「當時我並不曉得蔡奇育是代表漢特公司或碧山公司，包括到現在我仍不知道碧山公司的負責人為何人，對於是否有借牌一事，我並不曉得，也不清楚他們的關係」云云。
二、經查：㈠被告林金河係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法
定職務權限之公務員─被告林金河文於94年、95年間擔任高雄縣杉林鄉公所建設課技工，負責河川工地管理、違章查報等業務，並因第七河川局於94年10月25日函請杉林鄉公所協助辦理「旗山溪河道疏浚應急工程」，杉林鄉公所乃指定被告林金河為該工程之承辦人等事實，業據被告林金河於調詢陳稱：「我是杉林鄉公所技工，負責河川工地管理、違章查報等業務。因當時有風災造成河川改道、社區淹水要辦理疏浚，旗山溪屬於第七河川局的權貴，所以由第七河川局委託杉林鄉公所代辦『旗山河道疏浚應急工程』，當時只有我辦理該項業務，所以便由我主辦」等語在卷（見99他1770號卷㈠337-338 頁），並有經濟部水利署第七河川局94年10月25日水七管字第00000000
000 號函在卷可按（見99他1770號卷㈠77頁）。足認被告林金河就本件「旗山溪河道疏浚應急工程」業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員無訛。
㈡被告林金河親自參與本件「旗山溪河道疏浚應急工程」前置
測量、繪圖作業，及後續委託監造勞務採購案招標過程─⑴杉林鄉公所辦理本件「旗山溪河道疏浚應急工程」時，因欠
缺專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之測量、繪圖作業，被告林金河向第七河川局詢問如何辦理，經介紹漢特公司有從事此項業務，後乃於94年11月5 日簽請以僱用按日計酬人員協助測量設計繪圖方式，由漢特公司員工於94年11月7 日至16日、12月5 日至9 日進行測量等情，業據被告林金河於調詢陳稱：「當時第七河川局要求鄉公所要提出疏浚計畫書等資料，因之前杉林鄉公所從未辦過河川疏浚工程，我也詢問過顧問公司，他們也不知道該如何做，所以我向第七河川局的承辦人張簡進賢或或課長（姓名忘記）詢問該如何辦理，他們說漢特公司有在幫第七河川局做這方面的事情，要我去請教他們」等語（見99他1770號卷㈠33
8 頁），復有94年11月5 日簽呈、「臨時雇工工資清冊」、「臨時雇工工資實領清單」等在卷可按（見99他1770號卷㈠
78、81-84 頁）。⑵上開前置測量、繪圖作業完成後，被告林金河於95年2 月21
日簽請本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案上網招標公告（以公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書擇符合需要者辦理比價或議價），後於95年3 月7 日、14日進行廠商資格審查，及95年3 月15日開標時，均僅有蔡奇育代表碧山公司一家廠商參與投標，而被告林金河則均為列席人員，後由碧山公司以47萬2,641 元得標等節，業據證人蔡奇育於原審證稱：「我是代表碧山公司去投標，投標當時現場應該是4-5 位，都是鄉公所的人」等語明確（見原審卷125 頁），並有95年2 月21日簽呈（「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案）、「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購投標須知、95年3 月7 日辦理辦理勞務採購資格審查紀錄表（列席人員簽名：林金河，廠商負責人或代表簽名：蔡奇育）、95年3 月14日辦理勞務採購案評審委員簽到簿（列席人員簽名：林金河，廠商負責人或代表簽名：蔡奇育）、95年3 月14日辦理辦理勞務採購資格審查紀錄表（列席人員簽名：林金河，廠商負責人或代表簽名：蔡奇育）、95年3 月15日財務（勞務）價格標開標簽到簿（列席人員簽名：林金河，廠商負責人簽名：倪永富《應係蔡奇育代為簽名》）、95年3 月15日「旗山溪河道疏浚應急工程委託監造案」開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、高雄縣杉林鄉公所勞務契約（「旗山溪河道疏浚應急工程委託監造工作」）在卷可憑（見99他1770號卷㈠87-95 頁）。足認被告林金河就本件「旗山溪河道疏浚應急工程」之前置測量、繪圖作業，及後續委託監造勞務採購案招標過程均親自參與，蔡奇育並係以碧山公司代表之身分參與資格審查及投標無誤。
㈢漢特公司係以借用碧山公司名義及證件投標本件「旗山溪河
道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案─證人即碧山公司負責人倪永富於調詢證稱：「漢特公司經理蔡奇育有找我以碧山公司名義投標『旗山河道疏浚應急工程委託監造工作』」、「碧山公司牌照有借給漢特公司投○○○鄉○○○道疏浚應急工程，工程押標金也是由漢特公司支付的」等語（見（見99他1770號卷㈠8 頁，100 偵12837 號卷54頁），核與證人即漢特公司負責人洪福源於偵訊證稱：
「『旗山河道疏浚應急工程委託監造工作』是因漢特公司不符投標資格中有關『廠商負責人需為執業技師且為技師公會會員其應具有之專門技能及其證明』限制，所以指示蔡奇育向碧山公司倪永富借牌投標並得標，並約定給付得標工程款18% 借牌利益」等語相符（見99他1770號卷㈡25頁）。足認漢特公司並無投標之資格，係以借用碧山公司名義及證件投標本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案，並由漢特公司經理蔡奇育以碧山公司代表之身分參與資格審查及投標無訛。
㈣被告林金河固以前詞置辯。惟：
⑴被告林金河與蔡奇育初次接觸，所獲訊息即為蔡奇育係漢特
公司經理─杉林鄉公所辦理本件「旗山溪河道疏浚應急工程」時，因欠缺專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之測量、繪圖作業，被告林金河向第七河川局詢問如何辦理，經介紹漢特公司有從事此項業務，被告林金河即電詢當時擔任漢特公司經理之蔡奇育，蔡奇育允諾可協助測量、繪圖，因之，被告林金河乃於94年11月5 日簽請以僱用按日計酬人員協助測量設計繪圖等情，業如前述，且被告林金河於調詢亦陳稱：「他們說漢特公司有在幫第七河川局作這方面的事情，要我去請教他們；後來我打電話給漢特公司蔡奇育，蔡奇育說他們可以協助鄉公所套圖」等語（見99他1770號卷㈠
338 頁），核與證人蔡奇育於原審證稱：「當時林金河打電話給我說有一個測量工程，在此之前我與林金河不認識」等語（見原審卷125 頁）相符，復有上開94年11月5 日簽呈在卷可按。足認被告林金河與蔡奇育初次接觸，所獲訊息為蔡奇育係漢特公司經理，全然與碧山公司無關。
⑵依被告林金河曾取得蔡奇育名片及與蔡奇育多次接觸，被告
林金河足以確定蔡奇育係漢特公司人員被告林金河除上開調詢陳稱：「後來我打電話給漢特公司蔡奇育」等語外，並於本院陳稱：「之前蔡奇育有拿1 張名片給我，說是漢特公司」等語（見本院卷234 頁背面），且參酌證人蔡奇育於原審證稱：「我曾與林金河在工地附近的山產店吃飯、喝果汁，都是林金河有去工地時，就約他會測完畢一起去吃個便飯，次數應該不會超過3 次」等語（見原審卷124 頁）。
⑶綜上所述，由被告林金河初次與蔡奇育接觸所獲訊息、其後
取得蔡奇育名片、再多次與蔡奇育相處，於其主觀上認知或客觀外在跡象，應均足以確定蔡奇育係漢特公司人員。
㈤被告林金河對於主管事務，有違背法令之行為─⑴按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所
投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。立法目的係不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。
⑵被告林金河為本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞
務採購案承辦人，並於上開委託監造勞務採購案廠商資格審查、開標時，均列席參加，且該資格審查會議、開標作業，係為其所承辦之上開委託監造勞務採購案得以進行之必要程序，則其雖非各該次資格審查會議、開標之主持人，自仍應依上開規定，使投標廠商得以透過公平、公開之比價方式投標，以獲致公共工程應有之品質。惟被告林金河卻於主觀上認知及客觀外在跡象顯示，均足以確定蔡奇育係漢特公司之人員，仍未依上開規定告知各該次資格審查會議、開標之主持人，致無投標資格之漢特公司得以借用碧山公司名義及證件標得本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案，核其所為，自屬違背法令之行為。
㈥被告林金河圖利漢特公司金額為10萬3,981 元─⑴按政府機關採購採用比價方式辦理，旨在藉由比價方式彰顯
程序之公平，以期得以合理、低廉之價格辦理，俾達節省公帑之目的。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。惟被告林金河違背法令，使原無法得標資格之漢特公司，得以借用碧山公司名義及證件標得本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案，自非公平之競標比價，則漢特公司原本無法取得卻取得之利益，自屬不法利益，而所取得之不法利益，固應扣除成本，然不應再扣除合理利潤。
⑵依財政部所訂95年度營利事業各業同業利潤標準表所載「K
專業、科學及技術服務業」、「建築及工程技術服務業」、「7000-12 土木工程顧問」業之淨利率為22% ，有該標準表在卷可憑（見本院卷245-255 頁）；且漢特公司以借牌形式議價之方式，係以原採購價格（49萬7,517 元）之9.5 折得標（47萬2,641 元），其得標價格極接近原採購價格，所取得之利潤當高於同業利潤率，此為虛偽競標之必然結果，是以最有利之方式計算，被告林金河圖利漢特公司之金額應為得標價格之22% ，即10萬3,981 元（計算式：472,641 元22% ＝103,981 元）。
㈦綜上所述，被告林金河上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信
，本件事證已明，被告林金河對於主管事務圖利他人圖利犯行，洵堪認定。
三、論罪部分：㈠新舊法比較：
⑴被告林金河行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經
總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年
7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
①刑法第10條第2 項關於公務員之定義，業於94年1 月7 日修
正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年
5 月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後同條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，因此，修正後之新法，理論上對被告蔡博文較為有利。惟因比較新、舊法律之結果，被告林金河不論依照新、舊法律均該當「公務員」。
②刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告林金河。
③修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，
依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」，刑法第37條第2 項修正後，則改為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」將宣告褫奪公權之條件提高。惟本件被告林金河所犯之貪污罪，最輕法定本刑即為有期徒刑5 年，不論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公權之標準，且貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」故刑法修正後之第37條規定，對被告蔡博文並未更有利。
④綜合比較刑法修正前後之規定可知，以修正前刑法較有利於被告林金河。
⑵關於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款修正部分
被告林金河行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，於98年4 月22日修正公布（自同日施行），則將「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，依其立法理由略以：為避免原條文有關「違背法令」之範圍不明確，爰將「明知違背法令」之概括規定，修正如上，以杜爭議等語，足徵本款規定乃係就文字為更具體規定（最高法院98年度臺上字第2019號判決意旨參照），其他構成要件並未變更，法律效果亦屬相同，自非屬法律變更，而無庸為新舊法之比較。
㈡論罪
核被告林金河所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管事務圖利他人罪。
㈢原判決此部分（即被告林金河被訴「旗山溪河道疏浚應急工
程」委託監造勞務採購案圖利罪無罪部分）撤銷之理由⑴原審認無積極證據證明被告林金河具有不法圖利之主觀上犯
罪意思，而為被告林金河此部分無罪之諭知。惟被告林金河於主觀上認知及客觀外在證據顯示，均足以確定蔡奇育係漢特公司之人員，仍未依上開規定告知各該次資格審查會議、開標之主持人，致漢特公司得以借用碧山公司名義及證件標得本件「旗山溪河道疏浚應急工程」委託監造勞務採購案，因而圖利漢特公司10萬3,981 元之理由，業經本院綜合本件卷證資料，論述如前；是原審就被告林金河此部分圖利犯行為無罪諭知，自有未合。
⑵檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於被告林金河此部分圖利罪部分撤銷改判。
㈣科刑⑴爰審酌被告林金河身為公務員，竟罔顧法令規定而圖利漢特
公司，破壞國民對於公務員執行職務公正性之信賴，犯後否認犯行，未能坦然面對錯誤，且前於96年間有公共危險前科（不構成累犯），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷202 頁），素行尚佳；惟本件圖利金額非鉅，相關設計監造標案亦未發現其他不法事證，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段及等一切情狀，量處有期徒刑5年2 月，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3 年。
⑵至於被告林金河犯罪時間雖於96年4 月24日前，惟因其所犯
本件圖利罪，經本院宣告之徒刑為有期徒刑5 年2 月，已逾有期徒刑1 年6 月，自不合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款所定之減刑條件，不得予以減刑。又按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第10條第1 項、第3 項（原為第2 項，嗣變動為第3項，但內容未變更）定有明文；本件被告林金河係圖利漢特公司，本身並無所得，自毋庸為沒收、追繳或以財產抵償之諭知，均併此敘明。
参、無罪部分：
一、被告蔡博文部分（即撤銷改判無罪部分）：㈠公訴意旨略以：被告蔡博文係高雄縣大樹鄉公所（現改制為
高雄市大樹區公所，以下仍依舊制）建設課技士，為依法令執行法定職務之公務員。緣94年12月間，漢特公司負責人即同案被告洪福源為求順利標得高雄縣大樹鄉公所承辦之「高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工程暨土石標售」工程設計監造標，遂透過蔡燕林向被告蔡博文表示承辦意願；詎被告蔡博文竟基於違背職務收受賄賂之犯意，向洪福源表示必須支付約工程款之12% 作為對價，始得順利得標本案，洪福源乃於94年12月27日前某日，在高雄縣大樹鄉公所對面KTV 內交付約13萬元予被告蔡博文，被告蔡博文隨即告知本件緊急疏濬工程施工地點及範圍，並請漢特公司事先派員進行簡易測量、製作招標所需之「測量、設計及監造工作委託計畫書」，惟因漢特公司並不具備本件緊急疏濬工程之委託監造廠商須有土木技師執照之條件，洪福源遂明白向被告蔡博文表示其將向碧山公司負責人即同案被告倪永富借用碧山公司牌照投標，而被告蔡博文亦明知依政府採購法第87條第5 項規定投標廠商不得借用他人名義或證件投標，卻仍同意洪福源借用碧山公司證件投標本件設計監造工程並隨即於94年12月27日函請漢特公司及碧山公司於隔日（即94年12月28日）前往大樹鄉公所辦理比價開標作業。94年12月28日開標當天，洪福源派遣漢特公司經理即同案被告蔡奇育代表碧山公司、不知情之副理吳相臣代表漢特公司前往進行虛偽比價作業，開標結果因漢特公司欠缺土木技師執照而資格不符，而由碧山公司以90萬5,704 元得標，上開款項分別於95年3 月15日、5 月22日、6 月12日、8 月23日由高雄縣大樹鄉公所以國庫支票軋入碧山公司永豐商業銀行鳳山分行第00000000000000號帳戶，經倪永富扣除18% 借牌利益後，再以支票、匯款或現金等方式，將剩餘工程款給付給蔡奇育或洪福源，倪永富因此獲得16萬3,026 元借牌利益。因認被告蔡博文涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告蔡博文涉犯違背職務收受賄賂罪嫌。係以證人
洪福源、蔡奇育、蔡燕林、林己源、邱秀峰、倪永富、吳相臣、王豐南、陳俊山等人之證述，及高雄市政府警察局測謊鑑定報告、第一商業銀行博愛分行98年11月9 日一博愛字第00214 號函：漢特公司購買第一商業銀行博愛分行本行支票
9 萬570 元之本行支票請書代收入傳票及收入傳票，漢特公司員工王豐南、宋瑞祥、林英謙、蔡奇育勞工保險被保險人資料，高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工程暨土石標售工程現場會勘紀錄、驗收紀錄、委託漢特員工陳俊山領取設計監造費尾款23萬1,545 元之委託書、委託蔡奇育領取設計監造費11萬5,772 元，碧山工程顧問有限公司施工管理人員名單，碧山公司95年3 月22日碧字第96號函，永豐商業銀行鳳山分行98年10月23日永豐銀鳳山分行〈98〉字第21號函碧山工程顧問有限公司第00000000000000號帳戶交易明細表，高雄縣大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0000 000000 號函及94年12月28日高雄縣大樹鄉公所開標、決標紀錄表等，為其主要論據。
㈣訊據被告蔡博文固坦認為高雄縣大樹鄉公所建設課技士，並
承辦「高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工程暨土石標售」工程設計監造標（下稱高屏溪緊急疏濬工程設計監造標）等情（見99他1770號卷㈡52頁背面），惟堅決否認有收賄犯行，辯稱：「我沒有收賄，也沒有跟洪福源說可以借用碧山公司的執照來參與投標，漢特公司與碧山公司是鄉長及主任秘書決定的」等語。
㈤經查：
⑴本件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標緣起及開標過程①經濟部水利署南區水資源局就「高屏溪緊急疏濬工程」於94
年12月13日發函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行，並要求應以最速緊急行政程序辦理發包事宜，被告蔡博文乃約於94年12月22日以「清淤積土石方約105 萬立方公尺，依委託服務計畫書服務費概算約96萬6,000 元，因未達公告金額且為求於明年4 月底前完成疏濬工作，極具時效性及急迫性，擬依『中央機關未達公告金額採購招標辦法』第2 條第
1 項第2 款規定採限制性招標方式；是否邀請一家專業工程顧問公司（高屏溪攔河堰管理中心推薦─漢特工程顧問公司）辦理議價作業，或邀請二家以上專業工程顧問公司辦理比價作業」簽請鄉長曾英志核示，經主計室於94年12月22日14時50分加註「a 建議取二家比價為宜，請核示。b 無論採何方式，均請依採購法及相關規定程序辦理」意見，財政課於94年12月22日14時55分加註「如主計擬」意見、秘書陳建旭蓋章（未載明時間、未加註意見）、主任秘書王宏榮於94年12月22日17時10分蓋章（未加註意見）、鄉長曾英志於94年12月23日批註「a 如主計擬。b 洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價」；又高雄縣大樹鄉公所於94年12月27日發函通知漢特公司、碧山公司，註明「投標截止期限為94年12月28日上午9 時30分，隨即於94年12月28日上午10時辦理開標作業」（該函文之函稿主計室於94年12月27日9 時15分蓋章、財政課於同日9 時25分蓋章、秘書陳建旭蓋章、主任秘書王宏榮於同日10時20分蓋章、鄉長曾英志則於同日核批『發』，以上均未加註意見），有經濟部水利署南區水資源局94年12月13日水南高字第00000000000 號函、高雄縣大樹鄉公所建設課簽呈、高雄縣大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0000000000號函稿暨函文在卷可憑（見99他1770號卷㈠41-42 頁）。
②94年12月28日開標當天，主持人為建設課課長林己源、監辦
人員為主計室主任劉進榮、紀錄為秘書陳建旭，碧山公司、漢特公司則分別由蔡奇育、吳相臣代表前往投標比價；後因漢特公司未提出「行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證、公會會員證影本、技師執業執照、技師公會會員證、工程技術顧問全國商業同業公會或地方同業公會會員證」而資格不符，開標結果，由碧山公司以90萬5,704 元得標等情，有開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、工程標單、服務用估價總表、授權書、投標證件審查表在卷可按（見99他1770號卷㈠43-47 頁）。
③綜上所述，足認被告蔡博文就本件「高屏溪緊急疏濬工程」
設計監造標之簽呈，已載明「高屏溪攔河堰管理中心推薦─漢特工程顧問公司」、「或邀請二家以上專業工程顧問公司辦理比價作業」，並經主計室、財政課於94年12月22日14時50分、55分別加註意見「建議取二家比價為宜」、「如主計擬」等意見，鄉長曾英志即於94年12月23日批註「洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價」；又本件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標於94年12月28日開標時，主持人為建設課課長林己源、監辦人員為主計室主任劉進榮、紀錄為秘書陳建旭等事實，自堪認定。
⑵被告疑涉有收賄一事：
①依證人洪福源證述情形：
Ⅰ於99年4 月15日調詢證稱：「高屏溪緊急疏浚監造標招標訊
息，是我上網得知的」、「（提示大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0000000000函）我記起來了，是蔡博文打電話給我，說有一個案子要請我看，我便至大樹鄉公所與蔡博文洽談，當時蔡博文表示大樹鄉公所要辦理高屏溪緊急疏浚監造標，是緊急疏浚，希望由有經驗的漢特公司作，他並告訴我施工地點、範圍，我說漢特公司有意願承作。因為監造標一般都要有土木技士的牌照，後來我又與蔡博文聯絡，告訴他我沒有土木技士牌照，另表示會以碧山公司名義投標，蔡博文也知情並同意」等語（見99他1770號卷㈠288-289 頁）。
Ⅱ於99年4 月29日偵訊證稱：「蔡博文第一次先探我的意思，
第二次確認我有意願要承作的當時，他在大樹鄉公所對面的
KTV （應係指『葉連根咖啡廳』）開口跟我要整個工程款（90幾萬）的18% ，我當面答應，我在答應蔡博文後的4 天內親自領現金在大樹鄉公所對面的KTV 內交付蔡博文，這件事情蔡燕林也知道。蔡博文當時還問我知不知道規矩，我說不知道，他就直接說要工程款的18% 。我錢付給蔡博文後，在快投標才發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公司的牌來投可不可以，蔡博文同意且緊急發2 個公文」等語（見99他1973號卷13-14 頁）。
Ⅲ於99年5 月4 日偵訊證稱：「上次偵訊後我仔細回想過程，
是蔡燕林介紹我認識蔡博文，第一次就親自帶我去找蔡博文，蔡博文問我有無意願要承作，我說我要，然後他先跟蔡燕林講一下話就又回頭跟我說『你知不知道我們這裡的規矩?』，我回說『不知道』，我就跟他說要多少錢直接講，他就說在15% 左右，但是我記得我給的是13萬元至15萬元間我當下就答應他，時間應該是94年12月28日得標日往前推約10日。我3 天後就在大樹鄉公所對面的KTV 內給付10幾萬元給蔡博文，我太太邱秀峰、經理蔡奇育知道，資金是我向我老婆拿的。我在快投標前才發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公司來投可不可以，蔡博文受上級的壓力，要趕快把這監造標發包出去，所以同意並且緊急發2 個公文，分別給漢特公司跟碧山公司」等語（見99他1770號卷㈡2-3頁）。
Ⅳ於99年5 月13日偵訊證稱：「蔡博文問我是否知道規矩，我
說不知道，我說你直接講，蔡博文就說以工程款的10% 幾（約12% 至15% ）正確，百分比數我不能確定。在3 天內我就親自在KTV 拿錢給蔡博文，老闆娘在店裡」等語（見99他1770號卷㈡71頁）。
Ⅴ於99年7 月7 日調詢證稱：「直到開標前，我才向蔡博文表
示因為該案必須要有土木技師簽證，而漢特公司並不符合該項資格，不過我也向蔡博文表示我會拿碧山公司牌照來標，蔡博文說這樣OK」等語（見99他1770號卷㈡117 頁）。
Ⅵ於100 年12月26日原審證稱：「高屏溪緊急疏浚監造標是蔡
燕林告訴我的，我跟蔡博文見過2 次面。第一次跟蔡燕林跟蔡博文到大樹鄉公所對面的『○○樹餐廳』，當時我們說好了12萬元，大概12萬元；第二次就是拿錢的時候，地點就是在大樹鄉公所附近的一條小路，這是第一次見面的時候就約好了，第二次見面的時候先到這個地方見面，再到那條小路」、「第二次見面交錢，一開始在大樹鄉某處見面的時候，蔡博文直接走過來跟我會面，當時沒有看到他騎機車，當時他沒有說什麼路，他只是用手比說叫我去那邊，然後再彎過去，路邊兩旁都是田地，沒有人，我用信封把錢交給蔡博文，他當場數一數拿走，我記不清楚，交給蔡博文的錢是有零頭的還是整數」、「本來鄉公所這些人以為我漢特公司是可以直接標到這個工程，但最後決標前1 、2 天，我跟蔡博文說我沒有技師牌，沒有辦法標到工程，所以我要借牌來標，蔡博文說好，就把漢特公司跟碧山公司陳報上去」等語（見原審卷180-182 頁）。
Ⅶ綜合證人洪福源上開所證，被告蔡博文係於94年12月28日本
件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標比價開標前約10日，向證人洪福源索賄工程款之18% （或15% 或12% 至15% ），證人洪福源則於其後3 日（或4 日）在「葉連根咖啡廳」（或大樹鄉公所附近某一農路）交付金額為13萬元至15萬元（或12萬元）之賄款，其後證人洪福源於94年12月28日快比價開標前（前1 、2 天）向被告蔡博文表示漢特公司不符合比標資格，並向被告蔡博文表示將借用碧山公司牌照比標投標等情。
②證人即漢特公司經理蔡奇育於99年5 月26日偵訊證稱：「（
洪福源問）28日比價前，我有沒有告訴你，由你代表碧山公司，吳相臣代表漢特公司，我直接告訴你，漢特公司沒有牌，不符合資格，但我已經安排好了，會讓漢特公司借碧山公司的牌得標，你跟吳相臣只要去鄉公所作各形式的程序就好了」、「我現在當庭聽洪福源的證詞，我覺得他的證詞很合理，如果沒有公務員要錢這件事情，依洪福源個性，他不會主動送錢給公務員」等語（見99他1770號卷㈡69頁背面-70頁）。
③證人即洪福源之妻邱秀峰於99年5 月6 日偵訊證稱：「洪福
源得標前，要我去籌一筆錢，說是要給大樹鄉公務員蔡博文的，金額大約12至13萬元」等語（見99他1770號卷㈡21頁背面）。
④證人蔡燕林於99年5 月13日偵訊證稱：「大約在開標前不久
，洪福源問我大樹鄉主辦的技士我熟不熟，我跟蔡博文本來就很熟識，我就介紹他們認識，我幫他們約在鄉公所對面的『葉連根咖啡廳』，我帶洪福源一起去，蔡博文自己從鄉公所過來。當時我跟蔡博文講洪福源的公司規模是數一數二的，看可不可以讓洪福源的漢特公司來承攬監造標，我也有說洪福源是我的朋友」等語（見99他1770號卷㈡33頁）⑤測謊報告
被告蔡博文於99年6 月8 日接受測謊時，就「有關本案，94年間，你有沒也拿到洪福源13萬元？」之問題，回答「沒有」時，呈情緒波動之不實反應，經研判有說謊情形，有高雄市政府警察局99年8 月9 日高市警鑑字第000000000 號測謊鑑定書在卷可按（見99他1770號卷㈡123-126 頁）。
⑶被告蔡博文涉嫌收賄一事，固有上開證人洪福源、蔡奇育、邱秀峰、蔡燕林之證述，及測謊報告等不利事證。惟：
①按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不
得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性。（最高法院97年度臺上字第1011號判決）。因之，洪福源所涉交付賄賂罪犯行，固經原審判處免刑確定，惟其於調詢、偵訊、原審所為行賄之指（證）述，仍須有其他足以證明該指（證）述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據以為補強，並與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾，始得採為論罪科刑之基礎。
②本院審酌：
Ⅰ依本件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標通知漢特公司、
碧山公司參與比價之原因
a 證人即大樹鄉公所建設課課長林己源於99年3 月30日調詢證稱：「我記得當時是高屏溪攔河堰管理中心的主任林世明推薦漢特公司。林世明帶他們的承辦人到鄉公所談論委託大樹鄉公所代辦疏浚的事宜，主任秘書王宏榮接見，我本人也在場，林世明表示由於淤積量太多，所以劃了部分的區塊由公所協助辦理，印象中主任秘書王宏榮提到公所並沒有太多疏浚的經驗，後來林世明便推薦漢特公司給我們，並表示漢特公司有幫河川局規劃設計疏浚工程的經驗，因此主任秘書王宏榮有交代蔡博文簽擬時要提及『高屏溪攔河堰管理中心推薦─漢特公司』，交由首長決行」等語（見99他1770號卷㈠
250 頁）。
b 證人即大樹鄉鄉長曾英志於99年7 月7 日調詢證稱：「會推薦漢特公司，是高屏溪攔河堰管理中心主任林世明推薦漢特公司，當時因為鄉公所沒有辦理疏浚工程之經驗，於是我就請建設課長長林己源向高屏溪攔河堰管理中心主任林世明詢問相關事宜，林主任表示漢特公司曾施作過水利署及河川局的工程，經驗豐富，所以才推薦漢特公司。對於在前揭內簽中批示「洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價」乙事，我是是依照主計主任的建議找2 家公司進行比價，也剛好詢問到有碧山公司」、「大樹鄉公所收到南水局函文要求自行辦理本案後，我曾邀集主秘王宏榮、主計主任劉進榮、政風主任蕭彩炫、建設課長林己源等人多次開會，建設課表示高屏溪攔河堰管理中心林主任推薦漢特公司，並準備洽漢特公司進行議價，主計主任於會議中表示建議取二家公司進行比價，所以蔡博文才在內簽表示『請漢特公司或洽二家以上公司進行議價』給我批示」、「蔡博文簽內簽時，我及鄉公所承辦人員尚不知道有碧山公司，才緊急請建設課技士蔡博文去尋找第二家工程顧問公司；是我自己去詢問時有聽到碧山公司也很不錯，所以我才會簽擬找漢特公司及碧山公司進行比價」、「我是向高雄縣政府打聽到碧山公司的，至於是何人我記不起來」、「實際上蔡博文沒有向我表示可找碧山公司」等語（見99他1770號卷㈡129 頁背面-131頁）。
c 綜合證人林己源、曾英志上開證述互為勾稽，被告蔡博文於上開簽呈「是否邀請一家專業工程顧問公司（高屏溪攔河堰管理中心推薦─漢特工程顧問公司）辦理議價作業，或邀請二家以上專業工程顧問公司辦理比價作業」，係因屏溪攔河堰管理中心主任林世明建議，並經大樹鄉公所相關人員開會之決議，非因被告蔡博文與漢特公司之某一人熟識始有該簽署上開內容之動機；且證人曾英志於99年7 月7 日係以涉犯本件高屏溪緊急疏濬工程設計監造標圖利罪嫌之嫌疑人身分接受詢問，其為釐清自己之涉案程度，對詢答內容當更為謹慎，若碧山公司確係被告蔡博文所推薦，證人曾英志當無陳稱：「是我自己去詢問時有聽到碧山公司也很不錯，所以我才會簽擬找漢特公司及碧山公司進行比價」、「蔡博文沒有向我表示可找碧山公司」等語，而自陷可能遭懷疑、追訴危險之理。顯見漢特公司為參與比價之公司之一，源於大樹鄉公所無辦理疏浚工程之經驗，而接受林世明之建議；且須有二家以上專業工程顧問公司進行比價作業，係經大樹鄉公所相關人員開會後之結果；又有最後決定權之證人曾英志批示「洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價」，並非緣於被告蔡博文之推薦。
d 至於證人曾英志於99年7 月7 日調詢證稱：「一開始就有人推薦漢特公司及碧山公司」、「我是向高雄縣政府打聽到碧山公司的，至於是何人我記不起來」等語，固可懷疑證人曾英志何以獨就對其推薦碧山公司之人已無法記憶，應係對此有所隱瞞；惟證人曾英志既已陳述可能對己不利之「我是向高雄縣政府打聽到碧山公司的」等語，後或為避免麻煩，或確有犯罪疑慮，為使相關單位不再繼續查證推薦人為何人，乃為上開「至於是何人我記不起來」等搪塞之詞，自屬可理解之舉動，然亦難執此即推論向證人曾英志推薦碧山公司之人為被告蔡博文，併此說明。
Ⅱ依證人洪福源證述，比對本件高屏溪緊急疏濬工程設計監造
標相關文件之時序
a 依證人洪福源上開所證，被告蔡博文係於94年12月28日前約10日第一次見面時即向其索賄，其於3 日（或4 日）後交付賄款等情。惟上開簽呈已載明「是否邀請一家專業工程顧問公司（高屏溪攔河堰管理中心推薦─漢特工程顧問公司）辦理議價作業，或邀請二家以上專業工程顧問公司辦理比價作業」，於94年12月22日14時50分尚有主計室加註之「建議取二家比價為宜」之意見，有最後決定權之人即證人曾英志尚未批示，殆94年12月23日證人曾英志批示「洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價」（證人洪福源卻證稱係於94年12月28日即將比價開標前《前1 、2 天》向被告蔡博文表示將借用碧山公司牌照比標投標，詳如後述），則被告蔡博文如何保證漢特公司將可得標，而得以事先索取賄款，已非無疑；又漢特公司為林世明所建議，應具一定之信譽，被告蔡博文復與證人洪福源不熟識，均業如前述，衡情，被告蔡博文就與其非熟識、其他政府單位建議、其長官（林己源、王宏榮）均知悉經由他單位建議之廠商，卻於首次見面時，即不避違法、可能遭舉報之危險，提出索賄之要求，並得以於94年12月28日在非其主持開標情況下，使證人洪福源借用牌照之碧山公司順利得標，均與事理有違。
b 依證人洪福源上開所證，係於94年12月28日即將比價開標前（前1 、2 天）發現漢特公司資格不符，始向被告蔡博文表示將借用碧山公司牌照比標投標，被告蔡博文並表示ok等情。惟證人曾英志早於94年12月23日即已批示「洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價」，則被告蔡博文如何預知證人洪福源將於94年12月26日（或27日）告知漢特公司資格不符、將借用碧山公司牌照比價投標，因而得以事先向證人曾英志推薦碧山公司，使證人曾英志早於94年12月23日為上開批示，製造日後（94年12月28日）碧山公司得以得標之結果，當非無疑。
c 綜上所述，證人洪福源此部分證述，均與本件高屏溪緊急疏濬工程設計監造標相關文件之時序有違，並與事理有違，得否採信為真，即屬有疑。
Ⅲ依證人洪福源前後之證述
a 證人洪福源就被告蔡博文索賄之成數有「18% 」、「15% 」、「12% 至15% 」之不同，就交付之金額有「13萬元至15萬元」、「12萬元」之不同，就交付賄款之地點有「在大樹鄉公所對面的KTV 內（葉連根咖啡廳」、「在大樹鄉公所附近某一農路」之不同，業如前述。
b 按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採納（最高法院100年度臺上字第7040號判決參照）。惟證人洪福源於被告蔡博文是否涉有違法情事部分，於99年4 月15日調詢時並未證述被告蔡博文有收賄情事，殆自99年4 月29日以後之調詢、偵訊、原審，始有如上開索賄成數、金額不一之指述；且就交付賄款之地點，歷經99年4 月29日、5 月4 日（經仔細回想過程）、5 月13日、7 月7 日偵訊及調詢，均證稱「在大樹鄉公所對面的KTV 內交付」，殆於100 年12月26日原審始改稱「在大樹鄉公所附近的一條農路」，並就其證述交付賄款地點不同之原因解釋稱：「是邏輯不對，我拿錢給他還有人在旁邊，這個不對」等語（見原審卷181 頁背面），顯難認上開前後不符之處，係其一時記憶不清所致。則證人洪福源上開證述內容，究為其邏輯性推理，或確係其親身所經歷，自大有可疑。
Ⅳ是否有足以證明證人洪福源上開證述之補強證據
a 證人邱秀峰固於偵訊證稱：「洪福源說是要給大樹鄉公務員蔡博文的，金額大約12至13萬元」等語，本即屬聽聞自證人洪福源口述之傳聞證據；且其於同日亦證稱：「這一筆錢的支出，一般我會寫誰支領多少錢，如果這一筆有記錄的話，我會寫『洪總支領約12至13萬元』。洪福源沒有明講錢的用途及目的，但我猜得到，如果不是交際費，就是要付給蔡博文向漢特公司開口要的錢」等語（見99他1770號卷㈡21頁背面-22 頁），並於101 年12月7 日以書狀陳明「這筆錢由手頭現金交予洪福源，沒有任何提領記錄，且因是夫妻兩人用錢，所以沒做記錄或帳目」等語，有該陳明狀在卷可稽（見本院卷196 頁）。則自亦乏相關事證可佐證確實有此筆賄款之支出，且此筆款項確實係為供交付被告蔡博文之用。
b 證人蔡奇育固於偵訊證稱：「洪福源曾向我說漢特公司沒有牌，不符合資格，但他已經安排好了，會讓漢特公司借碧山公司的牌得標」、「我現在當庭聽洪福源的證詞，我覺得他的證詞很合理」等語，此不僅屬聽聞自證人洪福源口述之傳聞證據及其個人主觀意見，亦無從證明所謂安排之內容；且其於偵訊亦證稱：「拿錢的事我不清楚，也沒有聽說過」等語（見99他1770號卷㈡69頁）。則自無從以證人蔡奇育證述，供為證明證人洪福源上開證述之補強證據。
c 證人蔡燕林固於偵訊證稱曾為本件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標介紹被告蔡博文與證人洪福源認識；惟因大樹鄉公所無辦理疏浚工程之經驗，並有林世明之建議，乃有邀請一家辦理議價，或邀請二家以上辦理比價之議，則被告蔡博文為辦理議價或比價，而有與證人洪福源接觸告知工程設計監造標案之內容並徵詢意願，自不同於公開招標案件之處理程序，而難認該次會面必屬不當，或必係談論索賄一事；且證人蔡燕林亦於偵訊證稱：「我介紹他們兩人見面後，後來的事情他們兩人去處理，我沒有印象引見他們認識當天，蔡博文有當面向洪福源開口索取回扣（或索賄）」等語（見99他1770號卷㈡34頁）。則自亦無從以證人蔡燕林證述，供為證明證人洪福源上開證述之補強證據。
d 綜上所述，證人邱秀峰、蔡奇育、蔡燕林之證述，均無從供為證明證人洪福源所為上開被告蔡博文有向其索、收賄證述之補強證據，而得認證人洪福源上開證述為真。
Ⅴ依被告蔡博文測謊時所呈現情緒波動不實反應
a 按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或DNA 、毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符。
b 本件測謊報告雖研判被告蔡博文就「有關本案，94年間，你有沒也拿到洪福源13萬元？」之問題，回答「沒有」，有說謊情事；惟證人洪福源亦經測謊，卻未能獲致有效生理圖譜，有上開測謊鑑定書可按，足見測謊並非人人有效；且被告蔡博文於接受測謊前之99年5 月26日偵訊時，尚且否認認識證人洪福源、亦表示對證人蔡燕林印象很模糊（見99他1770號卷㈡71頁背面），表現出逃避、不敢面對真象之態度，因之，其於99年6 月8 日接受測謊時，於此種逃避複、雜心情下，而有情緒波動之反應，自屬可能。則被告蔡博文於測謊過程，縱經研判有說謊反應，亦非必然可推論證人洪福源本件證述情節為真；是自不得以該測謊報告供為被告蔡博文不利之認定。
③至於：
Ⅰ本件「高屏溪緊急疏濬工程」設計監造標案係採限制性招標
，並未公告，且被告蔡博文與證人洪福源確於比價開標前有見面，業據本院定如前。則無論係證人洪福源於99年4 月15日調詢證稱：「高屏溪緊急疏浚監造標招標訊息，是我上網得知的」等語，或證人蔡燕林於99年5 月13日偵訊證稱：「是洪福源自己上網先知道有這一個工程」等語，均僅顯現該
2 位證人記憶之誤差，尚無從執此為被告蔡博文不利之認定。
Ⅱ被告蔡博文於99年5 月20日調詢、99年5 月26日偵訊均否認
認識證人洪福源，於上開偵訊時亦陳稱對證人蔡燕林印象很模糊等語。惟被告蔡博文此種面對司法調查，以先否認，後因相關事證顯見，再為承認之心態，並非罕見，無論係出於逃避、不敢面對真象之心理，或有可疑、害怕被查證之心態，惟均無從執此於面對司法調查之初之否認行為，反面推論確有其事，而得執為被告蔡博文不利之認定。
⑷是應認證人洪福源上開證述之真實性，缺乏具有相當程度關
連性、得確信其為真實之補強證據存在，自難認證人洪福源上開證述，確實符於事實而可信。
㈥綜上所述，證人洪福源所為被告蔡博文有收受賄賂行為之證
述，既缺乏具有相當程度關連性、得確信其為真實之補強證據存在，難認確實符於事實而可信；且檢察官所提出之其他證據，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足為被告蔡博文有罪之積極證明，又其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告蔡博文有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告蔡博文確有公訴人所指違背職務收受賄賂收犯行，揆諸上開法條規定及最高法院判例意旨之說明，被告蔡博文違背職務收受賄賂罪嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告蔡博文無罪判決之諭知。
㈦原判決有關被告蔡博文部分撤銷之理由
原審未詳為推求，遽為被告蔡博文論罪科刑之判決，即有未恰。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由；被告蔡博文否認犯罪聲明上訴，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告蔡博文部分撤銷，並為被告蔡博文無罪之判決。
二、被告林金河部分（即上訴駁回部分）：㈠公訴意旨略以：被告林金河係高雄縣杉林鄉公所建設課技工
，為依法令執行法定職務之公務員。同案被告洪福源、蔡奇育分別係漢特公司負責人、經理。緣94年10月間，杉林鄉公所受第七河川局委託辦理旗山溪河道疏浚應急工程時，因欠缺專業測量人才，無法進行本疏濬工程設計監造標之前置測量、繪圖作業，經被告林金河洽洪福源及蔡奇育後，即以每人每日1,200 元之代價雇用漢特公司員工進行測量，由被告蔡奇育於94年11月7 日至11月16日、94年12月5 日至12月9日間，派遣工作隊進行上開測繪作業，測繪期間林金河並未實際點檢到場執行測繪作業之人數。嗣被告林金河告知蔡奇育得以核銷之預算為18萬7,200 元，並須製作請領清冊以核銷預算後，林金河、洪福源及被告蔡奇育3 人即基於偽造文書及詐欺犯意，明知洪福源、蔡奇育、吳相臣、侯騰順及陳俊山等5 人並未實際到現場進行測繪作業，於95年7 月12日前某日，製作以前開5 人名義之虛偽不實之「臨時雇工工資實領清單」及「臨時雇工工資清冊」共2 份，於95年7 月12日將上開2 文件交付被告林金河。被告林金河明知上開2 份偽造之文件係為符合預算18萬7,200 元所製作之文書，竟基於圖利之犯意，向不知情之杉林鄉公所簽請核撥上開金額，並於96年9 月14日獲核准撥款18萬7,200 元，故就工資實領清單中洪福源、蔡奇育、吳相臣、侯騰順及陳俊山等人虛偽不實之部分，共圖利漢特公司及其負責人即被告洪福源7 萬8,000 元。因認被告林金河此部分涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管監督事務圖利他人罪嫌、刑法第21
6 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
㈡按圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，
並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件，若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩（最高法院100 年度臺上字第5592號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告林金河涉犯對於主管事務圖利他人、行使偽造
私文書、詐欺取財等罪嫌。係以證人洪福源、蔡奇育、吳相臣、侯騰順、陳俊山等人之證述，及「高雄縣杉林鄉公所旗山溪疏濬工程測設臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」、「切結書」、漢特公司傳真高雄縣杉林鄉公所請領工資人員名冊、入帳金融機構帳號、高雄縣杉林鄉公所支出傳票表等，為其主要論據。
㈣訊據被告林金河堅決否認有此部分圖利等犯行。辯稱：「測
量期間並未每天點工，不知何人實施測量，工資18萬7,200元係由漢特公司所陳報，並非我所決定」等語。
㈤經查：
⑴本件「旗山溪河道疏浚應急工程」之前置測量、繪圖作業，
及杉林鄉公所函送設計圖說之情形①第七河川局於94年10月25日函請杉林鄉公所協助辦理「旗山
溪河道疏浚應急工程」，因杉林鄉公所欠缺專業測量人員，無法進行本件疏濬工程設計監造標前置之測量、繪圖作業，被告林金河乃於94年11月5 日簽請以每人每日1,200 元按日計酬方式僱請人員協助測量設計繪圖方式，後於94年11月23日函送工程圖說供第七河川局審查，經第七河川局於94年11月30日就「No.1＋100-No.1＋500 、No.1＋960-No.2＋100等部分，及規劃疏浚河段與當初勘查地點不符，就上游淤積河段規劃疏浚之可行性；圖說須標示計劃採石高、疏浚寬度、疏浚範圍坐標，及各控制點座標、高程，並應繪一疏浚縱斷面圖；設計圖說請套繪河川圖籍，再將圖說送備查」等事項函請杉林鄉公所自行修正，被告林金河再於94年12月1 日簽呈僱工測量設計繪圖，後於94年12月13日再函送工程圖說供第七河川局審查，經第七河川局於95年1 月2 日就「No.0＋000-No.0＋500 、No.0＋500-No.1＋950 部分、No.1＋
950 等部分，及於94年12月19日至現場勘查時，發現測量公司人員仍進行測量工作，則送本局之圖說準確性有待商榷，建議應俟測量成果及依現場實地勘查情形，確實劃設疏浚區，再將圖說送審查」等事項函覆杉林鄉公所；嗣杉林鄉公所再於95年2 月7 日函送修正後工程圖說，經第七河川局於95年2 月14日函覆請杉林鄉公所自行修改部分圖說後，儘速辦理發包，後本件「旗山溪河道疏浚應急工程」於95年3 月24日開標等情，有被告林金河94年11月5 日、12月1 日簽呈，第七河川局94年11月30日水七管字第00000000000 號、95年
1 月2 日水七管字第00000000000 號、95年2 月14日水七管字第00000000000 號函，及95年3 月24日開決標紀錄表在卷可按（見外放簽呈卷10-24 頁，歲出憑證卷24頁）。
②依上所述，足認被告林金河94年11月5 日、12月1 日簽請僱
工測量設計繪圖，其後於94年11月23日前（第一次設計圖說）、12月13日前（第二次設計圖說）、95年2 月7 日前（第三次設計圖說）確有各製作出設計圖說，並於前二次設計圖說完成後之94年12月19日，現場仍有人員進行測量工作，而第三次設計圖說再行修正後，本件「旗山溪河道疏浚應急工程」亦因此得於95年3 月24日開標無訛。
⑵「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」為被告
林金河依職權所應製作之公文書；「切結書」則為施作人員出具之私文書①本件95年7 月12日製作之「臨時雇工工資實領清單」、「臨
時雇工工資清冊」等文書，其上記載洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山、侯騰順等12人，於94年11月7 日至16日（因12日及13日係星期六、日，故不含該2 日）、94年12月5 日至
9 日間，到場實施測量，工資合計18萬7,200 元，該文書「承辦人欄」、「點測人欄」並蓋用被告林金河之職名章，呈由各級主管等依序核章，再將該「臨時雇工工資清冊」貼於杉林鄉公所粘貼憑證用紙上等情，有支出傳票、「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」等在卷可憑（見外放歲出憑證卷）；且漢特公司係由會計張簡美芳製作施作員工清冊（單），其上除註明旗山溪外，另記載各員工之姓名、出生年月日、身分證字號、地址、金融帳戶（即100 他1770號卷㈠79頁所示文件）之事實，業據被告林金河於原審自白在卷（見原審卷130 頁），核與證人張簡美芳於原審證述情節相符（見原審卷178-179 頁）。足認上開「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」等文件，係被告林金河依職權所應製作之公文書，公訴人認此二文書係私文書，自有未合。
②本件94年11月7 日、12月5 日由不同施作人員所出具之「（
疏浚工程測設）切結書」，記載有「按日計資，所報金額確實由本人如數收訖」，則依該切結書文義，應係施作人員表示具領工資之事實，縱被告林金河在各該切結書「點測人欄」蓋用職名章（並未呈由各級主管等依序核章），仍應係各施作人員為證明其等有具領款項事實之意思表示，自屬私文書無訛。
⑶被告林金河依漢特公司所呈報每日工人數量，核算本件「旗
山溪河道疏浚應急工程」之前置測量、繪圖作業金額為18萬7,200 元①依本件「旗山溪河道疏浚應急工程」之前置測量、繪圖作業
核銷金額18萬7,200 元，除有上開證人會計張簡美芳製作施作員工清冊（單）外，並有記載施作人員各施作日期之切結書在卷可稽（見外放歲出憑證卷）；且本件係以每人每日1,
200 元方式按日計酬，而被告製作之「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」亦與該切結書所載內容相同。則被告林金於原審陳稱：「工資18萬7,200 元係由漢特公司所陳報」等語，及證人蔡奇育原審證稱：「測量金額係由漢特公司主動提供」等語（見原審124 頁），對照「切結書」、「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」之內容，應屬可信。
②至於證人洪福源於原審證稱：「工資18萬7,200 元是鄉公所
決定後，再要求漢特公司陳報，蔡奇育告訴我，林金河表示只能報這些錢」等語（見原審卷134 頁），不僅與證人蔡奇育上開證述不符，且證人洪福源對本件「旗山溪河道疏浚應急工程」之前置測量、繪圖作業並不清楚（見99他1770號卷㈠292 頁）。是證人洪福源此部分證述自不可信，併此說明。
⑷本件「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」、
「切結書」所載洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山，確實非為或非每日前往施作人員；侯騰順則有參與本件工程測量工作①洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山未曾參與或未每日均參與
本件工程測量工作之事實，業據證人洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山於偵查中陳述明確（見99他1873號卷4 頁，100偵12837 號卷119 、125 、144 頁）。②證人侯騰順則於調詢、偵訊均證稱：「曾作過旗山溪丈量；
好像有這一件事，沒辦法完全確定」等語（見100 他1770號卷㈠278 頁，100 偵12837 號卷158 頁）。則證人侯騰順既曾參與旗山溪測量工作，於無法確認其未參與本件工程測量工作下，自應為被告林金河有利之認定。
⑸綜上所述，被告林金河依漢特公司所呈報每日工人數量核算
作業金額為18萬7,200 元，並因此使非為或非每日均為施作人員之洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山，得以該等名義領取工資，被告林金河所為是否有公訴人所指圖利、行使偽造私文書、詐欺取財等罪嫌？本院審酌：
①本件「旗山溪河道疏浚應急工程」前置測量、繪圖作業期間
，被告林金河並未每日到場實際點工，業據被告林金河於原審供陳在卷（詳原審卷81頁），核與證人蔡奇育於偵訊證述相符（詳100 偵12837 號卷125 頁）；且被告林金河94年11月5 日、12月1 日簽請僱工測量設計繪圖，其後於94年11月23日前（第一次設計圖說）、12月13日前（第二次設計圖說）、95年2 月7 日前（第三次設計圖說）確有各製作出設計圖說，並於前二次設計圖說完成後之94年12月19日，現場仍有人員進行測量工作，而第三次設計圖說再行修正，均業如前述；又本件陳報具領工資之測量工期係94年11月7 日至16日、12月5 日至9 日，核與第一、二設計圖說提出日期之工期亦相符。顯見漢特公司呈報予被告林金河之施工天數，並未超出第一、二次測量完成日，且第七河川局於94年12月19日至現場勘查時，仍發現漢特公司人員於現場進行測量。
②漢特公司會於員工不知情之情況下，將員工當作雇工之人頭
，並提供員工發薪帳戶予業主或公家單位，由業主或公家單位將勞務費用匯至員工帳戶內，或由員工再將款項領出繳回公司，或會計於次月發薪時，將該筆款項扣除等情，業據證人吳相臣、陳俊山、侯騰順於警詢、偵訊證述明確（見99他1770號卷㈠209-210 、279 頁，100 偵12837 號卷120 、144-145 頁）；且參酌證人吳相臣於偵訊證稱：「因為要先簽完名後，漢特公司才能請款，所以漢特公司要求員工簽名，員工都會配合簽名」等語（見100 偵12837 號卷120 頁），及證人洪福源於原審陳稱：「因為有些工人已經離職，如果我們以他的名義陳報的話，錢會匯到他的帳戶，我們沒有把握錢收回來，如果還在職的員工，前匯到員工的帳戶，他要把錢領回還給公司，所以才會以一些沒有上工的人名義代替已經離職的員工名義陳報。我根本沒有見過林金河」等語（見原審卷82頁）。顯見漢特公司確實經常以員工充當人頭，向業主或公家單位請領應具領之款項，並已成為慣例，而被告林金河就漢特公司上開作法，亦非必然知悉。
③證人蔡奇育於原審證稱：「測量期間，公司每日派出工作人
員4 至5 組，1 組3 人，因當時公司沒別的業務，這個案子比較大，故全公司的人都投入，每日超過10個人至工地；本件如包含管理費，測量費用為18萬7,200 元之2 倍，應是合理」等語（見原審卷123 頁）；且證人洪福源亦於原審證稱：「測量費用18萬7,200 元，是大賠，至少須2 倍才合理」等語（見原審卷133 頁背面）；又本院參酌第七河川局函請杉林鄉公所辦理旗山溪河道緊急疏浚工程時，係要求於2 個月內完成招標（見99他1770號卷㈠77頁函文），而該工程須完成測量始能招標，顯見該工程測量工作甚為緊急，河道彎曲，範圍不小（見外放杉林鄉公所工程設計預算書卷內之工程圖說）。則漢特公司於限期內，密集動員公司大部分人力進行測量，自非無可能，縱洪福源、蔡奇育、證人吳相臣、陳俊山並未實際參與測量工作，亦無從即推論本件工程每日派工未達12人、工作期間未達13日。
④綜上所述，依漢特公司呈報予被告木金河之施工天數，並未
超出第一、二次測量完成日；且蔡奇育、洪福源於原審均證稱：「測量費用應是18萬7,200 元之2 倍才合理」等語，縱洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山雖未實際參與本件工程測量工作，惟因漢特公司提供之領資清冊，其上記載之員工人數12人，及工作期間13日，並無法證據證明不實；又洪福源、蔡奇育、吳相臣、陳俊山亦已同意充當人頭，供漢特公司請領應具領之款項，並蓋用印章。是被告林金河此種無論係因業務繁忙無法按日實際點工，或單純之行政怠隋行為，其在不知施工人數、員工姓名，參以漢特公司所提出可確認之施工日數又與上開提出第一、二次設計圖說日期相符，復不知漢特公司陳報之領資清冊係屬不實情況下，認定測量費用為18萬7,200 元，而填載「臨時雇工工資實領清單」、「臨時雇工工資清冊」等文件，並於漢特公司人頭員工同意下，蓋用員工印章於其上，並行使之，即難認被告林金河有公訴人所指圖利、行使偽造私文書、詐欺取財等犯行。
㈥綜上，依檢察官所提出證據及本院調查之結果，尚難認檢察
官所提出之其他證據，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既不足為被告林金河此分犯嫌有罪之積極證明，又其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告林金河此部分犯嫌有罪之心證。揆諸上開法條規定及最高法院判例意旨之說明，被告林金河此部分犯嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告林金河部分無罪判決之諭知。
㈦原判決有關被告林金河此部分犯嫌，上訴駁回之理由⑴原審因而以不能證明被告林金河此部分犯罪，而為被告林金河此部分無罪之諭知，核無違誤。
⑵檢察官上訴意旨，仍執前詞，以「漢特公司第一次測量地點
與規劃疏浚地點不符，得否請領此部分之測量費用；漢特公司於94年12月5 日至9 日僅花5 日時間就完成第二次測量，該工程是否有範圍不小需密集動員之情形；測量方法為GPS衛星定位測量方式，不需要另外付費，所耗費之成本，僅為人力而已」等語，指摘原判決不當。然漢特公司人員於前後共4 次修正圖說後，確有完成本件「旗山溪河道疏浚應急工程」前置之測量、繪圖作業，而使本件工程得以於95年3 月24日開標；且本院本院業已綜合本件事證，認本件測量、繪圖作業之每日派工人數、工作期間，並無從證明未達每日派工未達12人、工作期間未達13日，均已敘述如前。綜上，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段，修正前刑法第第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
貪污治罪條例第6 條:
有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。