臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第583號上 訴 人即 被 告 馮木坤
魏鵬修上二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1443號中華民國101 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第27449 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、馮木坤與魏鵬修2 人共同出資經營位在高雄市○○區○○○路○○○ 號「才晏美容工作室」（店招：泰式古法養生館），並推由魏鵬修登記為該事業之名義負責人，渠等2 人共同基於意圖使滿18歲之女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意聯絡，容留滿18歲之女子與男客於上開養生館包廂內進行俗稱「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性交易行為，代價為每次120 分鐘收費新臺幣（下同）1000元，馮木坤、魏鵬修從中抽取5 成金額或一定比例之金額以營利。適有男客廖○○於民國100 年9 月5 日下午2 時50分許，前往該店內消費，並由店內服務生郭○○接待其至3 樓2號包廂房間內（具隔間型之房間），郭○○利用其為廖○○按摩之間，刻意撫摸其鼠蹊部等敏感部位，而挑起廖○○性慾後，與其進行上開之「半套」性交易服務。嗣於同日（即
100 年9 月5 日）下午4 時20分許，郭○○與廖○○2 人甫完成上開猥褻行為時，為前往現場執行臨檢之員警當場查獲，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行合議審判之案件，受命法官於行準備程序時，應為有關證據能力意見之處理，刑事訴訟法第279 條、第273 條第1項第4 款規定甚明。而受命法官就卷存證據為該項證據能力意見處理之訊問時，依同法第171 條規定，既準用第164 條至第170 條之規定，自仍應踐行提示使辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等程序，使當事人、辯護人等得以有陳述其證據能力意見之機會，然後再彙總分類當事人等有爭執及不爭執之證據，供為審判程序進行實體調查證據之用，以利妥速審判。又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院介入審查適當性要件，將不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院刑事100 年度台上字第6246號判決意旨參照）。茲查，本件並非刑事訴訟法第31條所規定之強制辯護案件，而被告二人在原審於100 年12月20日行準備程序時，雖未選任辯護人，然原審已就檢察官起訴所據之相關證據予以表列，且對被告二人「逐一提示並告以要旨」，而訊明其等對於檢察官所提出之被告二人於警詢之供述、證人廖○○、郭○○於警詢之證述及警製臨檢紀錄表1 份之證據能力有何意見？被告二人則均明示答以「無（意見），均同意作為證據。」有原審該日之準備程序筆錄在卷可稽（見原審審訴卷第21背面-22 頁）。是被告二人既均已於原審準備程序時明示同意上開證據均有證據能力並引為證據，為使準備程序之進行，保有一定之法律效果，並期訴訟程序之安定，且被告二人上開同意之意思表示亦無何瑕疵可指，自無准其等再予撤回，而重行任意爭執之餘地。從而，被告二人及其等之選任辯護人，於本院行準備程序時，復再予爭執上開證據之證據能力，而指摘均無證據能力云云，自無可採。況證人廖○○於警詢之陳述，與其後於原審審理時之證述，就其有無撫摸小姐之身體何部位、與小姐進行猥褻性交易之處所係房間或僅拉門簾之床位等情均有不符（見警卷第16-17 頁、原審卷第48-49 頁），而本院考量該證人前於警詢當時之陳述，係經警執行臨檢時當場查獲並逕予製作詢問筆錄，故依當時查獲之過程及詢問之外在客觀環境等因素為整體之觀察，相較於其迄於審判中因已歷經一段期間，且嗣後復經原審審判時予以傳訊到庭，供被告得以對之進行詰問程序，足認被告二人訴訟上之詰問權已獲得確保等情形，是就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認上開證人於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告二人有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，按諸刑事訴訟法第159條之2 規定，本院認其於警詢之陳述，亦應有證據能力。另除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。本件警方所製作之臨檢紀錄表（見警卷第26頁），係高雄市政府警察局新興分局員警就其於100 年9 月5 日16時20分許，執行臨檢當時之經過所為之紀錄，亦應屬上開所規定例外得為證據之公務員職務上製作之紀錄文書，自當認其具有證據能力。至被告二人及上開證人廖○○、郭○○雖僅均由員警一人詢問並製作筆錄，惟亦經員警事先告知被告、證人，其等亦均表示同意（分見警卷第1 、6 、10、15頁），是縱有該等瑕疵，然本院衡諸刑事訴訟法第158 條之4 關於被告人權保障、公共利益之均衡維護規定，以當時確實有人力不足之事實上原因，且有全程錄音或錄影乙節，已據當時詢問並製作筆錄之員警所陳之職務報告二份在卷可憑（見本院卷第59-6
0 頁），應認其詢問、製作筆錄過程當無影響其等自由意志之陳述，從而被告二人及其等之選任辯護人，再事爭執，亦無足取。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除上開說明及原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第44-45頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告馮木坤、魏鵬修固不否認郭○○於100 年
9 月5 日下午2 時50分許，在「才晏美容工作室」內與男客從事俗稱「半套」之性交易行為，惟均矢口否認有何容留滿18歲女子與他人為猥褻行為以營利之犯行。被告馮木坤辯稱：伊不知道店內有從事半套性交易之行為，伊在應徵女服務生時有告知不可從事性交易工作云云；被告魏鵬修則辯稱：當初94年10月間的時候，馮木坤開這家工作室時，伊有入股，當時入股的金額是12萬元。伊從一開始都沒有在幫忙什麼事情，完全都交給馮木坤經營，伊只是單純出資入股而已，並不了解店內的情形云云。經查：
㈠被告魏鵬修係址設於高雄市○○區○○○路○○○ 號「才晏美
容工作室」（店招：泰式古法養生館）之登記負責人，馮木坤為該店之實際負責人，郭○○乃該店內之服務生，又郭○【於100 年9 月5 日下午2 時50分許，在上開店址之3 樓2號包廂內為男客廖○○從事俗稱「半套」（即用手撫摸男客性器官使男客射精）之性交易服務等情，皆為被告2 人所不否認（見警卷第1 至8 頁，偵卷第25至27頁，原審審訴卷第
20 至23 頁，原審訴字卷第13至21頁），核與證人廖○○、郭○○於警詢及原審審理中、以及證人即現場執行臨檢勤務之員警梁偉智、施鴻揚分別於偵查及原審審理時與本院審理中之證述相符（見警卷第10至18頁，偵卷第17至18頁，原審訴字卷第37至51頁、第81至90頁及本院卷第65-66 頁），復有高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、泰式‧經典養生館紀錄表各1 紙、現場照片12張等在卷可稽（見警卷第24至29頁），而依其中警卷第25頁之現場照片所示，該養生館3 樓房間係採隔間方式之包廂型式，非僅係單純之拉簾床位。是上開部分事實已足堪認定。㈡就本件被告所經營之養生館，於前揭時、地，容留有女子為
前往消費之男客進行猥褻之性交易事實，已據證人廖○○於警詢證述：我與女子郭○○在3 樓02號房間內從事油壓按摩及半套手淫（打手槍）的性服務。我是於100 年9 月5 日下午大約2 時50分進入的，由幫我服務的女子郭○○招呼並帶進入3 樓02號房間的。我進入3 樓02號房間內之後，女子郭○○就先幫我油壓按摩（按摩頭、背部、四肢），在油壓按摩的當中，我就問女子郭○○可不可以從事全套的性交易服務，她跟我說她月經來不能從事全套的性交易服務，我就再問女子郭○○說既然你月經來不能從事全套性交易那改做半套手淫（打手槍）的性服務，她就撫摸我的生殖器，直到我的生殖器勃起來後，就用手上下套弄我的生殖器（俗稱打手槍）直到射精完成。我是聽我朋友說該店的服務很好，除了油壓按摩外還可以從事全套性交易的服務等語綦詳（見警卷第15-16 頁）。嗣其於原審審理中亦具結證稱：伊聽板模工作的同事說之前喝酒後有去這家店按摩，按摩的不錯，還有做半套服務，伊就想說過去消費看看，伊有作半套的性交易等語明確（見原審訴字卷第44頁) ，足見該店內確實有從事所謂「半套」之性交易服務，且觀諸該養生館3 樓02號房間，係屬隔間型之包廂（見警卷第25頁之現場照片），非僅係單純之拉簾床位，足見如在該包廂內為客人進行猥褻之性交易，當屬隱蔽而不易為警查獲，此再觀諸上開店內3 樓休息室中設有監視畫面之相關設備（見警卷第25頁編號1 、2 之照片），益見該養生館確有事先裝設規避查緝之監視設備，且店內1 樓上方復設有監視錄影機鏡頭等情（見警卷第25頁編號5 照片），復足認被告等應係藉由該3 樓之監視畫面監看是否有員警出入，藉以規避警方查獲店內從事色情交易之不法事證至明。再者，被告魏鵬修既為「才晏美容工作室」之登記負責人，且平均每兩三天就會來店裡一次，此據被告魏鵬修自承及證人即共同被告馮木坤、證人郭○○等人證述明確（見原審訴字卷第16頁、第59頁、第84頁），並有被告魏鵬修所使用門號0000000000號行動電話之基地台顯示位置資料在卷可佐（見偵卷第9 至15頁）。故綜據上情，已足認被告2 人均屬「才晏美容工作室」（泰式古法養生館）之合夥人，且對於店內有從事「半套」性交易之猥褻行為一事知之甚詳，其等2 人確實有意圖使滿18歲之女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意聯絡，洵堪認定。
㈢被告馮木坤雖辯稱伊不知道店內有從事半套性交易之行為，
且在應徵女服務生時有告知不可從事性交易工作云云。然查，證人郭○○於原審審理中具結證稱：馮木坤沒有說如果做全套或半套服務的話，會有如何後果等語（見原審訴字卷第88頁) ，是被告馮木坤實質上並無對從事性交易之員工為任何具有懲罰效果之拘束、管制措施，則被告空言辯稱伊禁止店內女服務生從事性交易云云，委無可採；況查，被告馮木坤先前於原審準備程序中供稱：店裡有請九個小姐等語（見原審訴字卷第16頁) ，然於審判程序中卻改稱：店內總共有
9 個服務員，其中7 個女生，2 個男生，男生是負責壓腳底、按摩全身等工作等語（見原審訴字卷第93頁) ，此與其先前所述以及店內排班表（見警卷第28頁）上記載為9 名女性員工之情均顯不相符，雖其事後又矢口改稱：那兩個男服務生有做腳底、身體按摩才會寫上去，因他們不輪班，是指定服務云云（見原審訴字卷第94至95頁) ，然此不僅與常情不合，更與排班表上所記載共9 位女性員工之情有所扞格，是被告馮木坤供詞前後不一，復與卷內事證迥然矛盾，顯見其辯詞屬事後卸責之詞，無足採信；況且，證人郭○○於審理中具結證稱：店內員工沒有制服，小姐都是穿自己的衣服等語（見原審訴字卷第87頁) ，而根據卷內現場照片顯示（見警卷第25頁），店內之女服務生之穿著均為較清涼之裙裝一情，倘若該店內確係單純從事按摩服務，員工當不可能穿著裙裝為客人提供按摩服務，徒增行動上之不便，凡此種種，益證上開店裡確實從事「半套」之性交易服務無訛，被告馮木坤之辯詞，甚難採信。
㈣至被告魏鵬修雖曾辯稱伊業於99年10月將「才晏美容工作室
」股份以30萬元之代價轉讓給馮木坤，伊不了解店內的情形云云。然查，被告魏鵬修供稱伊在96年時拿現金30萬元（一股10萬元，佔3 股) 給馮木坤，與馮木坤合夥經營「才晏美容工作室」，一開始經營就掛伊的名義當登記負責人，99年10月因缺錢，且公司利潤不符合伊想像，所以想拿回出資之30萬元，伊退股時，馮木坤在店裡一次拿現金30萬元給伊，拿回30萬元時伊沒有欠馮木坤錢，是後來又跟馮木坤借錢等語（見原審訴字卷第61至62頁) ；而證人即共同被告馮木坤則於原審審理中具結證稱：伊與魏鵬修合夥後，公司一開始登記在伊的名下，後來因伊個人卡債問題，所以變更登記負責人為魏鵬修，魏鵬修出資金額佔一股，投資金額約12萬元左右，後來又陸陸續續向伊借錢，魏鵬修在99年10月轉讓其出資時，轉讓金是12萬元，且12萬元伊不是一次給清，應是部分抵他欠伊的債款，一部份拿現金給他等語（見原審訴字卷第54至57頁) ；核其2 人對於被告魏鵬修之出資額、轉讓金額、被告馮木坤給付予被告魏鵬修之現金數額乃至被告魏鵬修於99年10月份轉讓其出資時有無欠款等事項，其供述均迭有分歧，則被告魏鵬修是否確實於99年10月轉讓其出資，顯屬有疑；再者，被告2 人直至本案遭查獲後，方才提出被告魏鵬修事後補簽之讓渡證書1 紙，則該紙事後始書立之讓渡證書得否作為證明被告魏鵬修已轉讓其出資比例之證據，容有疑問；且據被告魏鵬修供稱伊未退股前，每月平均可拿約1 萬元左右之利潤等語（見原審訴字卷第62頁) ，顯見其獲利尚佳，則被告魏鵬修為何突然要退出該合夥事業，亦足啟人疑竇；再徵諸被告魏鵬修幾乎每2 、3 天就會到店裡一次，此情業如前述，且被告馮木坤供稱在魏鵬修退股之後，伊還有陸續拿現金給他等語（見原審訴字卷第57頁) ，顯見被告魏鵬修直至本案遭查獲當時，仍為店內之合夥人甚明，被告魏鵬修辯稱其已退股，對於店內情形不了解云云，自難採信。
㈤近來政府為杜絕色情氾濫，以免影響善良風俗及維護社會治
安，屢經由警政機關實施取締稽查，被告既已開設該店而為從事美容業界之人士，自應有所知悉。又色情業者為吸引男客，對於店內設備無不投注相當資金裝潢，而其提供店內場所，供女服務生與男客為性交易，倘若店方就性交易所得未予抽成牟利，豈非任由女服務生無償佔用其應工作之時間及場所，對於意在牟利之色情業者自不可能有此作為，然色情業者為應付查緝及逃避刑責，早就與店內女服務生串妥供詞，倘業者與女服務生堅不就雙方如何抽成之待証事實供述，又未能查扣有關抽成之記帳等證據，實無從認定意圖營利之所得事實，而抽成比例雖各家色情業者不一，但應可認定性交易所得係「由店方以與女服務生議定之某比例抽成」之客觀事實。茲查，參諸本件收取費用之情形，已據證人郭○○證述2 小時收1000元，與公司55拆帳，伊得500 元，公司得
500 元等語（見警卷第13頁、原審卷第85頁），自應堪認定被告二人係以上開拆帳比例或其他與郭○○約定之比例抽取金錢營利。是本件之服務小姐雖稱尚未收取性交易之金錢，然被告二人主觀上確有牟利意圖，亦已堪認定。
二、綜上所述，被告二人以每次性交易收費1,000 元（由店方以與女服務生議定之55拆帳或某比例抽成）之方式，容留已成年之女服務生與男客在該店內進行性交易以營利，其二人有上揭共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，已洵堪認定。被告二人前開所辯，要屬事後卸責之詞，均不足採信本案事證明確，被告二人上開犯行，應依法論科。至被告二人及選任辯護人再予請求傳喚證人廖○○到庭接受交互詰問，因證人既已於原審作證，由原審詳予詰問在卷，已無再予傳訊調查之必要性與實益，茲不另再行傳喚，附此敘明。
三、按現行刑法第231 條於88年4 月21日修正公佈，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨可資參照) 。查本件被告2 人以營利之目的，基於使滿18歲女子郭○○與男客廖○○為猥褻行為之意圖，容留郭○○為男客廖○○於上址為「半套」性交易服務，已然著手容留行為，是縱其於為警查獲時，尚未實際取得男客所交付之性交易費用，仍無礙此罪之成立。故核被告2 人所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。渠等2 人就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告二人上開罪證明確，因而適用刑法第28條、第23
1 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項等規定，並審酌被告二人為貪圖不法利益，容留年滿18歲之女子與男客從事猥褻行為，敗壞社會善良風氣，所為實有不該，且犯後猶飾詞脫免刑責，未見悔意，兼衡其犯罪之手段、情節、犯罪所生危害及所獲利益等一切情狀，復斟酌被告馮木坤學歷為國中畢業、月收入約數萬元、被告魏鵬修學歷為專科畢業、月收入約2 、3 萬元左右等情（見原審訴字卷第95頁) ，分別各量處有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金以1000元折算1 日之標準。本院核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 12 日
書記官 吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。