臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第695號上 訴 人即 被 告 林文福選任辯護人 王仁聰律師
蔡桓文律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1623號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23280 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林文福犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之散布謠言罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。褫奪公權壹年。
事 實
一、林文福係高雄縣市合併前前鎮區竹內里竹內社區發展協會理事長，並協助趙永耀、莊瓊娥分別競選高雄縣市合併後第1屆前鎮區竹內里、竹東里之里長。陳進發則係高雄縣市合併前之前鎮區竹東里里長、竹東社區發展協會理事長，並登記參選高雄縣市合併後第1 屆前鎮區竹內里里長之候選人。林文福於民國（下同）99年11月24日18時許之競選活動期間，參與趙永耀、莊瓊娥里長選舉之競選活動，在明知其於99年
1 月26日以竹內社區發展協會理事長之名義，在竹東社區發展協會摸彩晚會現場，捐給該協會之新臺幣（下同）2,000元，即為時任竹東社區發展協會理事長之陳進發當場宣布並即供作摸彩獎項之情形下，竟基於使候選人陳進發不當選之意圖，聚集群眾在高雄市○鎮區○○○路106 、108 號（起訴書誤載為101 號）前造勢，以「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000 元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」等言語，透過麥克風播送，傳播不實之事予竹內里里民，散布謠言指摘欲自竹東里轉戰競選竹內里里長登記參選人陳進發，使竹內里里民誤認林文福所捐贈與竹東社區發展協會之2,000 元為陳進發所侵吞，而影射陳進發為操守有問題之人，足以生損害於陳進發。
二、案經陳進發告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中，法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中，法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163 條第3 項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100 年度台上字第3952號裁判意旨參照）。查本件證人即告訴人陳進發、證人蕭輔國、吳名陽於偵查中所為之證述雖屬傳聞證據，惟於偵查中均經具結（他字卷第35至37頁），且上開證人除均業經原審合法傳喚到庭作證，及踐行法定調查之具結程序（見原審易字卷第76至78頁）外，並賦予被告實質詰問證人之機會，實已充分保障被告對質詰問之訴訟上防禦權，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定被告林文福犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（上開證人陳進發、蕭輔國及吳名陽於偵查中之證述除外），雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷卷第27頁），且於本院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告林文福矢口否認涉有何公職人員選舉罷免法第104 條之散布謠言罪行，辯稱：伊於99年11月24日18時許有參加趙永耀、莊瓊娥之競選造勢活動，但沒有說「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000 元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」等言語，證人吳名陽、蕭輔國分別係告訴人的文宣老師、鄰長，他們的證詞不足採信云云。另辯護人亦為被告辯稱：檢察官無非係以證人陳進發、吳名陽及蕭輔國之證詞為起訴之依據，然而本件告訴人並未能提出監視錄影畫面，且證人陳進發、吳名陽、蕭輔國於審理中證述事發地點在高雄市○鎮區○○○路106 、
108 號前之鑰匙店前，顯見證人證述有前後不一之情形；而且就被告身上所穿衣服樣式均無法確定，縱當日確有人發表「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」等言論，上開言語中並未提到「陳進發」，再一般受捐贈者都會開立感謝狀與捐贈人，本件告訴人並未開立感謝狀，所以有合理懷疑2,000 元被侵吞，況這是可受公評之事，任何人發表此言論自不應以刑事罪責相繩；再本件涉案地點在竹東里，並不是竹內里，沒有公職人員選舉罷免法第104 條之問題云云。
二、經查：㈠被告係高雄縣市合併前前鎮區竹內里竹內社區發展協會理事
長，趙永耀、莊瓊娥分別競選高雄縣市合併後第1 屆前鎮區竹內里、竹東里之里長，告訴人則係高雄縣市合併前之前鎮區竹東里里長、竹東社區發展協會理事長，並登記參選高雄縣市合併後第1 屆前鎮區竹內里里長之候選人。競選活動期間為99年11月12日至同年月26日，投開票日為99年11月27日。被告於99年11月24日18時許，參與趙永耀、莊瓊娥里長選舉之競選活動，聚集約200餘人在高雄市○鎮區○○○路106、108 號前造勢，其間並有在竹內里轄內使用麥克風發言等情，除經告訴人指訴綦詳外，核與證人吳名陽於偵查中證稱：伊於99年11月24日18時許，走出家門口即遇到趙永耀、莊瓊娥及被告等一群人在英明一路101 號對面巷口競選造勢，告訴人在竹東里擔任約20年之里長，這次要去選竹內里里長，被告當時就是幫莊瓊娥、趙永耀掌控整個競選造勢活動等語（見他字卷第32頁）、於原審審理時證稱：伊於99年11月24日剛好在散步，看到被告站在人群中間拿著擴音機發言，目標很顯眼，當時造勢群眾到英明一路106 號前就停下來等語（見原審易字卷第44至47頁）；證人葉啟偉於檢察事務官詢問時證稱：當天伊有看到被告拿擴音機講話，因為擴音機很大聲，所以伊在斜對面隔1 條馬路都聽得到被告的聲音，至於被告說什麼伊沒有注意聽等語（見他字卷第20至21頁）；證人蕭輔國於偵查中證稱：當日伊有看到被告拿擴大機在人群中講話等語（見他字卷第33頁）、於原審審理時證稱：
伊確定於99年11月24日18時至18時30分左右，看到拿擴音機講話的人就是被告等語（見原審易字卷第55頁）；證人林輝煌於原審審理時證稱：被告當時有拿擴音機講話等語（見原審易字卷第65頁）大致相符。並有高雄市選舉委員會101 年
3 月13日高市選一字第1010000595號函1 份附卷可參（見原審易字卷第102 至103 頁），且為被告所不爭執，自堪以認定。
㈡證人陳進發於偵查中結證稱：伊於99年11月24日18時許在伊
位在高雄市○○○路○○○ 號住處內，聽到被告以擴音機說捐給竹東社區發展協會的2,000 元被這個垃圾里長污走了，這種垃圾里長不能再讓他繼續選上，當天被告與一群人以行進的方式幫趙永耀、莊瓊娥拉票，行進至伊住處前時，隊伍就停在伊住處對面，就只有被告拿擴音機說上開話等語（見他字卷第31至32頁）；其於原審審理時結證稱：被告一行人至伊住處前約停留30分鐘左右，時間是18時至18時30分許，伊雖然沒有出去外面看，不過因為被告用擴音機很大聲，伊一聽講話的聲音就確認是被告在講話，伊太太有出去看確認係被告在講話，被告講話的內容就是「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000 元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」，伊從住處2 樓有看到被告在斜對面即英明一路106 號、108 號巷口，雖然被告在講上開話語時沒有提到伊的名字「陳進發」，不過隊伍要離開時，有大聲叫喊「陳進發落選！」，伊確定被告捐的2,000 元係蘇榮堂摸彩摸到的，當時沒有開收據給被告，因為被告當場捐的2,
000 元，就直接拿出來摸彩了，被告捐2,000 元時已經開始摸彩了，被告擔任竹內社區發展協會理事長時有邀請伊過去參加摸彩，伊當時有提供摸彩獎品，所以伊這次竹東社區發展協會摸彩時，就邀請被告參加，被告本來就是要提供摸彩金的，伊當時有當場宣布被告捐2,000 元摸彩金讓在場之人知道等語（見原審易字卷第66至72頁）。且證人吳名陽亦於原審審理時證稱：伊於99年11月24日看到被告的隊伍停在英明一路106 號的鑰匙店前面，當時被告拿著擴音機講2 件事，第1 件係說被告拿2,000 元給告訴人，被告訴人污走了，第2 件係說這種垃圾里長不能讓他當選，這2 件事與事實不符，因為被告捐給竹東社區發展協會2,000 元時伊在場，告訴人就當場宣佈被告捐2,000 元提供摸彩獎項，告訴人隨即就拿出來作為摸彩獎項，大約距離被告捐錢約30分鐘就被摸走了，被告也在該處吃過飯後才離開，所以摸彩當時被告應該有在場，所以被告所述不實，因此伊的印象特別深刻等語（見原審易字卷第44至53頁）；其又證稱：當日被告在英明一路108 號前的鑰匙店前面，拿擴音機說「垃圾里長A 了協會2,000 元」，以及「垃圾里長要下台」等言語，被告並無直接說出告訴人的名字等語（見原審易字卷第55至58頁）。
另被告亦自承：伊於99年1 月時以竹內社區發展協會理事長之名義拿1 個裝有2,000 元的紅包給告訴人，伊到的時候已經開始吃飯、摸彩了，竹內社區發展協會裡大概都係伊提供摸彩的獎品，伊提供好幾次摸彩獎金，告訴人與伊的父親很要好，伊與告訴人認識幾十年了，大家都很熟等語（見原審易字卷第116 至124 頁）。準此，被告與告訴人彼此熟識，交情甚篤，縱告訴人於本件事發當時並未眼見，手持擴音機說「垃圾里長A 了協會2,000 元」，以及「垃圾里長要下台」等言語者係何人，惟依告訴人與被告之熟識程度，告訴人可僅憑當時說話者之聲音，即可辨認係被告無疑；況證人蕭輔國、吳名陽均證述上開言語係出自被告之口。又衡以常情，被告既然為趙永耀、莊瓊娥助選而參與造勢活動，且被告身為竹內社區發展協會理事長，在造勢隊伍內有擴音機之情形下，豈有不用擴音機發言之理，是被告辯稱：當天伊並未在竹內里以擴音機說垃圾里長A 了協會2,000 元，以及「垃圾里長要下台」等言語云云，委無足採。
㈢又被告固辯以證人蕭輔國、吳名陽與告訴人關係密切，證詞
之證明力薄弱，且前後就被告當時所穿著何樣式之衣服、造勢地點證述前後不一，不足採信云云。然按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照）。查證人蕭輔國、吳名陽就當時被告身穿何顏色、樣式衣服及事發地點，前後固有不一，惟對於基本事實之陳述，即就被告手持擴音機說「垃圾里長A了協會2,000元」，以及「垃圾里長要下台」等言語、及時間等事項之基本主要事實，則並無二致，尚難苛求證人對於此等細節性事項，均能如機械般於偵查及原審審理中為完全一致之陳述；況英明一路101 號斜對面即為英明一路10
6 、108 號，申言之，英明一路101 號、106 、108 號均在英明一路上，故證人蕭輔國、吳名陽就事發地點於偵查及原審審理中雖有不一，惟所稱地點均是在英明一路上，且隔英明一路相對，僅係觀察角度不同，此部分之供述尚無何矛盾之處；又告訴人於偵查中證稱：當時事發地點係在伊住處即英明一路101 號之斜對面等語，與證人蕭輔國、吳名陽於原審審理中所述並無軒輊，揆之上開說明，辯護人此部分所辯，要屬無據，亦無足採。再者，被告固辯以證人吳名陽、蕭輔國與告訴人關係密切，因此可能設詞誣陷伊云云，惟徵之常理，被告既自承與告訴人私交甚篤，則告訴人豈有聯合證人吳名陽、蕭輔國誣陷被告之理？況證人吳名陽、蕭輔國縱如被告所辯分別係告訴人的文宣老師、鄰長，亦難僅憑此等關係，而認上開2 人有甘冒偽證罪之風險而於原審為虛偽證述之理。顯見被告確實於99年11月24日18時許，為替莊瓊娥、趙永耀競選，聚集群眾自趙永耀位在竹內里的競選辦公室以步行之方式出發，並在告訴人住處斜對面即英明一路106、108 號前，手持擴音機發表「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000 元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」等言語無訛。
㈣又本件尚應審究者厥為：究竟當時被告於何時與造勢隊伍行
經告訴人住處前？被告所稱垃圾里長是否係指告訴人？被告是否明知其以竹內社區發展協會理事長之名義，捐給竹東社區發展協會之2,000元，已供作摸彩獎項？⒈告訴人於100 年5 月19日、同年6 月16日檢察事務官詢問、
同年7 月20日於偵查中、及101 年1 月10日原審審理中，均一致證稱：當時被告係於18時許與造勢隊伍行經告訴人住處等語；且證人吳名陽於100 年6 月16日檢察事務官詢問、同年7 月20日偵訊、及101 年1 月10日原審審理中，及蕭輔國亦於100 年7 月20日偵查中、101 年1 月10日原審審理中，均同告訴人之證述：當時被告係於18時許與造勢隊伍行經告訴人住處等語。故被告係於99年11月24日18時許，與造勢隊伍行經告訴人住處前無疑。
⒉告訴人已於前鎮區竹東里擔任約20年之里長，且被告在告訴
人住處對面以擴音機發表「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000 元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」等言語，又被告所捐贈2,000 元之對象為竹東社區發展協會，而告訴人又係時任該協會理事長之人，又就當時之客觀情況觀之，竹內里里民聽到被告所發表上開言論，顯即可知悉被告所指「垃圾里長」為告訴人，是被告縱未明白指稱「垃圾里長」為告訴人，亦不妨害接收上開言語之人，可輕易知悉被告所含沙射影之人即為告訴人。顯見被告所稱垃圾里長係指告訴人方為的論。
⒊被告自承竹內社區發展協會裡大概都係伊提供摸彩的獎品，
且被告到場時已經開始摸彩，已如上述；顯見被告於提供該筆2,000 元獎金時，即知悉該筆2,000 元捐款係供作摸彩之用，佐以告訴人、證人吳名陽均證述告訴人於收到該筆捐款時有當場宣布被告提供2,000 元作為摸彩獎項，況證人吳名陽於原審審理中證述被告當時留下來吃飯，且於半小時內即被摸彩摸走，被告焉有不知告訴人並無侵吞該筆2,000 元捐款之可能？益徵被告明知其以竹內社區發展協會理事長之名義，捐給竹東社區發展協會之2,000 元，已供作摸彩獎項，告訴人並未侵吞這筆款項。是辯護人固為被告利益辯以：此係可受公評之事，任何人發表此言論自不應以刑事罪責相繩，惟按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第509 號解釋參照）。可知縱為可受公評之事，被告仍應依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者方可解免於刑事罪責。本件被告係明知為不實之事項，而仍為上開言論，自難謂係憲法言論自由之保護範疇，是辯護人此部分所辯，要屬無稽，洵無足採。
㈤證人趙永耀、莊瓊娥於偵訊中、證人陳煌輝於原審審理時固
均證稱：沒有聽到被告說上揭垃圾里長等語。惟證人趙永耀、莊瓊娥係該次里長選舉之候選人，被告則係其等之助選員，且陪同沿街進行造勢活動，是渠等上揭證述是否可信，已非無疑；而證人陳煌輝亦係趙永耀、莊瓊娥競選里長之支持者，且陪同被告及趙永耀、莊瓊娥參與造勢活動，其是否為真實陳述，亦非無疑。再證人黃烏宿於本院審理時固證稱：被告是走在101 號那邊，當時敲鑼打鼓，沒有聽到被告說垃圾里長等語（見本院卷第58、59頁），惟證人黃烏宿係經營賣麵生意，而案發當時正值晚餐時間，其應正忙於生意事務，其是否能全程注意觀看、聽聞，已非無疑；且其證述當時係一大群人，而證人陳煌輝於原審審理時亦證述：當時參與造勢之人約為200 餘人等語。準此，以200 餘人之隊伍遊行於街道，其隊伍所占用道路面積非小，而上開英明一路僅為
2 線道，101 號斜對面即為106 號，馬路寬度不大，且一般參與遊行造勢之人並非均能遵守交通秩序，依序行走於道路一側，是該等參與造勢之人占用馬路中間、兩側行進或聚集，於一般社會選舉造勢場合並非罕見，此依證人吳名陽於原審審理時證稱：被告係在106 號前馬路中間說那些話亦可印證。是證人黃烏宿上開所述，自難採為有利被告之認定。
㈥綜上所述，被告、辯護人上開所辯，均屬無據，自無足採。
從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按「侮辱」係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。被告以擴音機發表「垃圾里長將林文福提供竹東社區發展協會之新臺幣2,000 元獎金污走！」、「這種垃圾里長，要下台！」，固有以「垃圾」形容告訴人，惟依被告於原審審理中自承：伊並不贊成告訴人競選竹內里里長、告訴人太太選竹東里里長，這樣不合理，並向告訴人告稱伊不可能幫告訴人競選，伊要幫趙永耀競選等語（見原審易字卷第122 至123 頁），可知被告堅決反對告訴人競選竹內里里長、告訴人太太競選竹東里里長，並轉向協助趙永耀競選，且依一般社會通念被告於傳述2,000 元遭侵吞之不實事項時，同時以「垃圾里長」形容告訴人，顯係為突顯告訴人人格、道德上之瑕疵，並非基於以貶損告訴人之人格尊嚴所為，目的在於使接收該言語之竹內里里民不要投票予告訴人，且被告係利用同一時間，於相同地點發表上開言論，核屬一行為，是被告於參加99年11月24日趙永耀、莊瓊娥之造勢活動時，顯係基於單一之使候選人陳進發不當選之意圖，而發表上開言論，並非出於侮辱告訴人之犯意，該行為固同時該當於刑法第310 條第1 項之誹謗罪，惟此屬法規競合，應論以較重之公職人員選舉罷免法第104 條之散布謠言罪。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之散布謠言罪。又刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實；苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即屬已經起訴之事項；至於被告所犯法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，自不影響起訴之效力，法院審理之範圍既以起訴事實為準，尤不受檢察官起訴書所引用或所載之法條之拘束（最高法院95年度臺上字第2096號判決參照）。本件公訴意旨於起訴書證據並所犯法條欄雖記載刑法第309 條第1 項公然侮辱罪、第310 條第1 項誹謗罪，並漏未記載公職人員選舉罷免法第104 條之散布謠言罪，然依起訴書事實欄所載，就此部分顯然已經起訴，且起訴基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。至辯護人雖以涉犯地點在竹東里，非竹內里，未構成公職人員選舉罷免法第104 條之罪等語，惟選舉區之劃分屬選舉行政之範疇，並非公職人員選舉罷免法第104 條所定之犯罪構成要件，且本件行為地點在竹東里與竹內里交界附近，為被告供述在卷，被告以擴音器傳述上開不實言論，自足使告訴人所屬選舉區內選民聽聞無疑，是辯護人上開所辯，尚屬無據，無足採信。
四、原審予以論科，固非無見；惟被告於本院審理時，已積極與被害人陳進發達成民事和解，賠償損害，此有本院101 年度附民上字第12號和解筆錄附卷可憑（見本院卷第63-1頁）。
顯見被告事後確有尋求民事和解，減少被害人名譽損失之誠意，其犯後態度已與原審審理時並不相同，原審未及審酌，致量處較重之有期徒刑8 月，尚有未洽。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌民主選舉之公開、公平、公正，乃民主政治健全發展之基石，參與選舉之候選人、助選員均應共同努力維持選舉之公開、公平、公正，不應恣意使用不正當手段予以減損、破壞，期能透過民主選舉制度，選賢與能，促進社會之繁榮、進步。被告為里長選舉之一方助選員，雖與他方處於對立地位，其從事助選活動時，竟當街使用擴音器，以上開不實事攻擊他方候選人，足使選民產生錯誤印象與判斷，害及選舉之公平、公正，助長惡劣選風，所為實屬非是；惟犯後已於本院審理時積極與被害人達成民事和解，賠償損害，其犯後態度尚可，及其犯罪之動機、目的，手段，與其曾擔任社區發展協會理事長之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑
4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。查被告前雖曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，惟其於執行完畢後，5 年以內未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因選情激烈，一時失慮，致觸刑章，犯後已與被害人達成民事和解，亦有和解筆錄可按，其經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。又按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文，爰依法併宣告褫奪公權1 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，公職人員選舉罷免法第104 條、第113 條第3 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第74條第1項第2款、第37條第2 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
書記官 蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。