臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第755號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李兩旺選任辯護人 廖年盛律師
賴玉山律師林文淵律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度重訴緝字第4 號中華民國101 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署79年度偵字第4857號、5532號、6604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李兩旺（綽號「砲仔」）於民國79年1 月間，與褚樹人（業經判決確定）、王寶興（綽號「阿輝」，已歿，業經判決確定）、林榮源（綽號「龍眼」，業經判決確定）及真實姓名年籍不詳綽號「鬍鬚吉仔」成年男子等5 人，因認丁正祥（綽號「正雄」，業經判決確定）能在菲律賓取得槍彈走私入境，渠等遂與丁正祥謀議，共同基於未經許可運輸槍彈及走私槍彈入境之犯意聯絡，由李兩旺出資新臺幣（下同）120萬元，褚樹人與王寶興2 人出資180 萬元，林榮源與「鬍鬚吉仔」2 人出資120 萬元，共計420 萬元，交由丁正祥負責從菲律賓私運槍、彈入境。丁正祥遂與知情之秦文祥、蔡清本，及「得益慶」號漁船船長吳東庸、船員蔡清籐、方水清、魏宗智（均經判決確定）等人，共同基於未經許可運輸槍彈及走私槍彈入境之犯意聯絡，於79年1 月26日16時許，利用農曆除夕、港區檢查鬆懈之機會，由吳東庸偕上列船員駕前揭漁船，讓丁正祥藏匿在該漁船後艙，自臺南市安平港前往菲律賓上岸後即返航，待丁正祥於同年2 月中旬在菲律賓購得如附表一所示槍彈等物品（起訴書誤載為衝鋒槍6 支、各類手槍32支、子彈1500餘發，滅音器3 支），丁正祥再聯絡秦文祥、蔡清本、吳東庸及上列船員等人駕「得益慶」號漁船前往菲律賓，將前開槍彈藏放於丁香魚干箱中（不能證明已逾公告數額），乘「得益慶」號漁船由菲律賓返航，於同年3 月3 日18時至19時許私運前開槍彈上岸返臺。其後，丁正祥於同年月4 日14時許，告知褚樹人、王寶興上情，並將前揭槍彈等物寄藏在謝武雄（另經判決確定）位於高雄縣鳥松鄉（現改制為高雄市鳥松區）大華村高雄市立殯儀館後之鐵工廠，丁正祥並在該鐵工廠內取出槍彈等物分裝，於寄藏3 、4 日後，即聯絡李兩旺、林榮源等人至澄清湖（又稱大貝湖）附近某處領取各自分配所得之槍彈，李兩旺遂分得衝鋒槍2 支、各型手槍8 支、各型子彈400 發（均未扣案）。嗣褚樹人、王寶興將所得之槍彈等物，輾轉寄放在蔡忠勇、呂健元、呂清安、翁清建（均經判決確定）等人之住處寄藏，於同年4 月9 日22時40分許，經警據報於蔡忠勇住處高雄縣鳳山市（現改制為高雄市○○區○○○街○○號執行搜索，當場扣得如附表三所示槍、彈等物（其中16顆子彈業經鑑驗試射滅失），警方復依褚樹人之供述，於同年4 月18日及
5 月4 日，分別在高雄市○○○路高速公路旁涵洞內及高雄縣○○鄉○○村○○路邊，起出附表五所示上開私運入境之部分槍彈（其中2 顆子彈業經鑑驗試射滅失），始循線查悉上情。
二、案經高雄縣警察局（現改制為高雄市政府警察局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：
一、按九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨（最高法院99年度台上字第6660、7288號，100 年度台上字第1890號判決意旨參照）；又92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 、第159 條之3 規定，係自92年9 月1 日施行，在此之前，有關證據能力之認定問題，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。是以，如案件係於92年9 月1 日修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院，且第一審法院就被告及其辯護人有爭執之部分，逐一傳訊相關證人進行交互詰問，則於92年9 月1 日以前之調查、偵查、審判取得之證據，既依法定程序而為，依前揭規定，於修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自仍得採為論罪科刑之依據。亦即，刑事訴訟法該次修正施行時，倘案件已經繫屬而尚未終結，刑事訴訟法修正以後，始接續進行之訴訟程序，固應依新法之規定進行。惟在新法修正施行前，已合法進行且完成之訴訟程序，自不能因嗣後關於訴訟程序之法律修正，即認其亦應溯及適用修正後之法律，致效力浮動，使已合法完成之訴訟程序，當然產生失效之結果（參見最高法院101 年度台上字第1197號、99年度台上字第6956號、98年度台上字第6816號判決意旨）。查本案係於79年
6 月8 日即經檢察官起訴繫屬於原審法院，有臺灣高雄地方法院檢察署79年6 月7 日雄檢曜昃字第674 號函及起訴書可參（原審院三卷第1-5 頁），又共犯丁正祥犯行業經81年3月19日最高法院81年度台上字第1230號判決確定，褚樹人、王寶興之犯行則經本院80年度上重訴4 號判決罪刑後，褚樹人未上訴三審，王寶興部分則經最高法院於80年9 月6 日以80年度台上字第4065號判決駁回上訴確定，有卷附臺灣高等法院書被告丁正祥、褚樹人、王寶興前案紀錄表及各該判決書在卷可按（原審院二卷第32-35 頁、69-73 頁、109-151頁），是就原審共同被告丁正祥、褚樹人、王寶興於92年9月1 日以前所為之警詢、偵訊及審判中之陳述，皆係作成於修正刑事訴訟法施行前，且均係依當時有效之法律踐行訴訟程序，揆諸上揭說明，於修正刑事訴訟法施行前已合法取得之上開證據資料，自不因修正刑事訴訟法之施行而變成無證據能力，以符程序安定性、確實性之要求。再者，司法院釋字第582 號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」。查被告李兩旺緝獲到案後，原審法院已依程序從新原則，依修正後刑事訴訟法相關規定，踐行證人之法定調查程序，傳訊證人即共同被告丁正祥、褚樹人到庭進行交互詰問（王寶興已歿，無從傳訊），自已保障被告及辯護人對證人之詰問權，復就證人丁正祥、褚樹人、王寶興先前所為之陳述，亦均依法提示，使被告及其辯護人得表示意見進行辯論，與上開司法院釋字第582 號解釋意旨自無不合。職是，證人即共同被告丁正祥、褚樹人、王寶興，於修正刑事訴訟法施行前，在警詢、偵訊及原審前案審理過程中所為之證陳內容，均得作為本案之證據，而有證據能力。
二、被告及其辯護人於本院雖又辯稱：證人褚樹人、丁正祥於警詢所為陳述，係遭承辦警員刑求始為此陳述，應無證據能力等語。經查證人褚樹人固曾於原審100 年11月9 日審理時證稱：伊被抓到後，被刑求1 個月（原審院二卷第201 頁）；而於本院審理中又證稱：伊被抓到當天就有被刑求等語（本院卷第99頁），證人丁正祥於本院亦證稱：伊被抓到後，每天被刑求等語（本院卷第84、85頁）。惟證人褚樹人於本院審理中已證稱：伊被抓到時，被戴上安全帽，不知道係何人對伊刑求等語（本院卷第99頁反面），且當時承辦本案之員警蔣昭南、戴春寶亦均於本院到庭證稱：伊等均未對丁正祥、褚樹人刑求等語明確（本院卷第152 、154 頁），而本件原審共同被告褚樹人、丁正祥均係於79年4 月間先後為警查獲，被告李兩旺則因逃亡遭通緝，於100 年4 月23日始經緝獲歸案，而由原審法院進行審理，距離案發時間已逾20年，就員警是否對證人褚樹人刑求一節，已無從就證人身體有無傷害，及當時之相關情狀為相關之勘驗及勾稽，自難僅以證人所稱曾遭警員刑求，即認確有此情，被告及辯護人此部分抗辯亦無可採。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，除上揭壹、一所示之證據，業經本院認定具有證據能力外，本判決後開引用其他具傳聞性質之證據資料，當事人、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭規定，視為渠等同意作為證據。又本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開說明，認均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告李兩旺固不諱言認識丁正祥，並經大陸地區公安人員逮捕始遭遣返回臺等情，惟矢口否認有何共同未經許可運輸槍彈、私運管制物品進口之犯行，並辯稱：伊並未出資交予丁正祥走私槍彈，亦無南下高雄分得槍彈，且伊係因與丁正祥間有股票糾紛，始持其兄李財源之護照離開臺灣前往大陸，並非畏罪逃匿，又公訴人就所稱之被告出資款項究係如何交付、何時交付等節，均未說明；再者，丁正祥、褚樹人於原審審理時證述：先前稱被告有參與分配槍彈乙節，係警方編造，當時警方要求丁正祥、褚樹人、王寶興商議交出涉案名單，王寶興復以500 萬元之代價要求丁正祥諉罪予被告，以求脫罪，丁正祥及褚樹人始稱被告涉案等語在卷，故丁正祥與褚樹人先前在警詢、偵訊及本院前案審理時所為不利於伊之陳述，均非能採信等語。經查：
㈠、被告於79年1 月間，與丁正祥、褚樹人、王寶興、林榮源及「鬍鬚吉仔」等人謀議，共同基於未經許可私運槍彈入境之犯意聯絡，由被告出資120 萬元，王寶興、褚樹人2 人共出資180 萬元，林榮源與「鬍鬚吉仔」2 人共出資120 萬元，共計420 萬元，交由丁正祥負責從菲律賓走私運輸槍彈入境，其後，丁正祥即於同年月26日16時許前往菲律賓，並於同年2 月中旬在菲律賓購得如附表一所列各式槍彈等物，再於同年3 月3 日18時至19時許私運上開槍彈返臺，並旋於同年
3 月4 日14時許，寄藏該批槍彈等物在謝武雄之鐵工廠，嗣於寄藏3 、4 日後，聯絡被告、林榮源等人至澄清湖附近某處各自領取分得之槍彈，被告遂分得衝鋒槍2 支、各型手槍
8 支、子彈400 發等節，業據證人即共同被告丁正祥於警詢、偵查及原審前案審理時證陳詳實（分見警八卷第11頁至第13頁、第24頁反面至第25頁，警四卷第1 頁至第3 頁正面，偵三卷第59頁反面、第60頁反面，原審院一卷第6 頁正面、第7 頁、第15頁至第17頁正面，原審院三卷第260 頁正面、第313 頁反面，上訴一卷第115 頁正面），核與證人即原審共同被告褚樹人於警詢、偵查及原審前案審理時，證人即共同被告王寶興於警詢中，分別所為之證述內容均大致相符（證人褚樹人部分，分見警八卷第47頁正面、第50頁反面至第52頁、第54頁正面，警十卷第8 頁至第11頁，偵三卷第86頁反面至第89頁正面，原審院一卷第9 頁正面；證人王寶興部分，見警八卷第31頁至第33頁），又證人許月琴於原審審理時亦結證「砲仔」即係被告李兩旺等語在卷（見原審院二卷第277 頁），並有扣案如附表三、五所示槍彈等物品可佐（其中子彈18發已試射滅失，至其餘扣案物品亦均經銷燬，此有後開鑑驗通知書、相關函文及原審公務電話紀錄查詢表1紙在卷可證，見原審院二卷第174 頁），而該扣案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，有該局79年5 月22日刑鑑字第9548號、79年6 月28日刑鑑字第2566
7 號鑑驗通知書、79年7 月17日刑鑑字第9765號函、79年6月2 日刑鑑字第23143 號鑑驗通知書、相關照片2 張，及臺南市警察局79年9 月27日警字第36751 號暨隨函檢附之「得益慶」號漁船出港報告單、保證書、安平漁港駐在所「漁船筏進出港登記簿」等資料各1 份在卷可稽（分見原審院一卷第41頁、第42頁，原審院三卷第400 頁、第639 頁，警八卷第108 頁，原審院三卷第379 頁至第382 頁），是上開事實，應堪認定。
㈡、被告雖以前詞為辯，惟查：⒈證人【褚樹人】雖於原審審理時證稱：伊並不認識、亦未見
過被告，當時係因警察要伊與王寶興、丁正祥共同商量人選，渠等遂選定被告云云（見原審院二卷第202 頁至第203 頁）；而證人【丁正祥】於原審審理時，固陳稱伊當時經收押禁見，因王寶興關係很好，伊與王寶興始得交談，當時王寶興答應要給伊500 萬元，伊為幫王寶興脫罪，遂將責任推給被告，伊係因王寶興於警詢時這麼說，所以伊在法院也附和這麼說云云（見原審院二卷第192 頁至第195 頁）。惟查，褚樹人係於79年4 月9 日遭警查獲，其於同年月17日即供出「砲仔」有分配到該批槍彈，此有卷附褚樹人之警詢筆錄3份及79年4 月9 日執行搜索報告可憑（見警十卷第8 頁、19頁，警八卷第47頁）；而丁正祥則於同年月17日經警查獲，於同年月18日提及「砲仔」出資120 萬元，分得衝鋒槍2 支、各式手槍8 支及子彈400 發等語（見偵三卷第83頁至第85頁正面）；至王寶興係於同年月19日經警圍捕查獲，並於當日製作警詢筆錄時，即陳稱住在臺北的「砲仔」有參與出資及分配槍彈等情，有王寶興之警詢筆錄1 份附卷為佐（見警八卷第30頁反面至第33頁）。據此而論，於王寶興遭警查獲到案說明前，丁正祥、褚樹人實已一致供陳被告確有出資私運本件槍彈，並參與分配槍彈，當時證人王寶興既尚未經警查獲到案，自無與丁正祥、褚樹人共同商量謀議諉罪予被告之可能。又證人丁正祥於79年4 月17日被查獲當日警詢即陳稱：阿輝即王寶興出資並參予本件私運槍、彈犯行；於隔日警詢更陳稱：參予本件私運槍、彈犯行之人包括王寶興、褚樹人、「炮仔」、「龍眼」「鬍鬚吉」等語明確（警九卷第
15、16頁、偵三卷第84頁），足見其指述炮仔（即被告）參予本案私運槍彈入臺一節，洵非為使王寶興脫罪而為之虛詞甚明。另證人丁正祥嗣於原審審理時復又改稱：伊係故意咬出被告，希望被告能夠出來解決股票金錢糾紛云云（見原審院二卷第270 頁），亦與其先前證述：係為迴護王寶興始諉罪被告云云，顯有歧異。此外，證人褚樹人於原審審理時原證述伊係經由判決書，始知悉被告有出資（見原審院二卷第
199 頁至第200 頁），其後，又稱伊於79年6 月8 日在原審前案訊問時所為不利於被告之陳述，係警方編造的，要伊照著講云云（見原審院二卷第201 頁），嗣後又改稱係因員警要求，而與丁正祥、王寶興共同商量出人選即被告云云（見原審院二卷第202 頁），其就為何為不利於被告之證述一情，先後所述反覆不一，已難採信。且證人褚樹人於79年6 月
8 日原審前案受命法官訊問時陳稱：被告李兩旺有分得並取走2 支衝鋒槍、手槍8 支及子彈4 百發等語明確（原審院一卷第9 頁），後於原審前案審理時陳稱：其於受命法官訊問時所為陳述實在在卷（原審院一卷第56頁反面），嗣於原審審理時具結證稱：伊於79年6 月8 日所為之陳述，並無受到強迫等語明白（見原審院二卷第201 頁），足見證人褚樹人於79年6 月8 日原審前案訊問時所為上開不利於被告之陳述，尚非出於虛構抑或編造，亦無非出於任意性之情，堪可採信。從而，證人丁正祥、褚樹人嗣於原審審理時所為前開證述，顯係迴護被告之詞，均無可採。
⒉被告雖另辯稱：伊並未南下高雄參與分配槍彈云云，惟被告
上開辯解，核與證人丁正祥、褚樹人、王寶興前揭不利於被告之證述內容顯然不符。又丁正祥將前開槍彈先寄藏在上揭鐵工廠內並分裝成袋，約3 、4 日後，即聯絡被告取走分配所得之槍彈等節，此經證人丁正祥、褚樹人、王寶興一致陳明在卷（丁正祥部分，見偵三卷第84頁至第85頁正面，原審院一卷第7 頁正面；褚樹人部分，見警八卷第47頁正面，偵三卷第87頁反面，原審院一卷第9 頁正面；王寶興部分，見警八卷第32頁正面），且褚樹人於原審前案訊問時亦證稱：
丁正祥與被告約在大貝湖（即澄清湖）附近見面後，被告即取走槍枝一情明確（見原審院一卷第9 頁正面），此核與王寶興於79年4 月19日警詢所述：臺北「炮仔」的部分，是丁正祥聯絡臺北「炮仔」男子南下約定在澄清湖邊麥當勞速食店前，帶到旁邊，將槍枝搬上炮仔的轎車上等語大致相符（見警八卷第32頁正面）。職是，被告係於分裝槍彈約3 、4日後，因接獲丁正祥之通知，始至高雄澄清湖附近與丁正祥見面，並取走所分得槍、彈等節，均堪認定。從而，被告此部分之辯解，應無足採。
⒊被告猶辯以：伊係因與丁正祥間有股票糾紛，始持其兄李財
源之護照離開臺灣前往大陸，並非畏罪逃匿，伊亦未南下高雄參與分配槍彈云云，復提出臺灣證券交易所79年度（上半年度）證券行情單1 份為證（見原審院二卷第354 頁至第36
2 頁）。惟被告係持其雙胞胎兄長李財源之護照出境至新加坡，再轉至大陸一節，業據被告於原審供陳在卷（見原審院二卷第22、333 頁），又觀諸被告之入出境紀錄查詢資料（見原審院二卷第26頁）可知，被告前於78年11月6 日出境，並於同年月14日入境後，即未再有出境紀錄，而於100 年4月22日經警方自大陸押解返臺，足認被告於78年11月14日至
100 年4 月22日前之該段期間內，係以未經入出境管理局許可之方式出境。對照被告之兄李財源所持用之護照，於79年
4 月13日經使用出境後，未有入境紀錄，後於同年12月12日竟再次出境，並於同年月19日入境，亦有卷附李財源之入出境查詢結果1 份可考（見原審院二卷第28頁），足見被告於79年4 月13日係持用其兄李財源之護照離開臺灣甚明。被告於本案犯行經警於79年4 月9 日查獲共犯褚樹人並扣得附表三所示部分走私入境之槍彈後4 天，即潛逃出境，已屬明確。而被告雖辯以其係與丁正祥有股票投資糾紛，恐遭丁正祥報復，而出境離台，當時並不知道警方查獲丁正祥走私槍、彈一案等語，然被告倘係為避免報復而出境，自可使用本人之護照即可，何須使用其雙胞胎兄長之護照出境，其當時因不知警方是否已知其涉案，其本人有無遭限制出境，為免於出境時遭警方逮捕，而使用其兄長之護照出境，應可認定，其此部分所辯已難採信。又丁正祥因涉犯本案，而於81年3月19日經最高法院以81年度台上字第1230號判決判處無期徒刑確定，此有丁正祥之臺灣高等法院被告前案紀錄表、最高法院相關判決各1 份在卷可考（見原審院二卷第105 頁反面、第121 頁至第130 頁），且被告在臺亦有親屬，被告迄今並未取得大陸地區身分證等情，均經被告自陳在卷（見原審院二卷第21頁至第22頁，第333 頁至第334 頁），是以，苟被告因恐遭丁正祥加害始離開臺灣，則於丁正祥經判處無期徒刑確定後，被告已無遭到丁正祥施以加害之可能，自可返臺，應無長期以非合法身分滯留大陸地區之理。又查，丁正祥前於警詢時，陳明伊與被告私交甚篤乙情在卷（見偵三卷第84頁反面，警八卷第24頁反面至第25頁正面，警四卷第2頁反面至第3 頁正面），其後，於100 年11月9 日原審審理時，則改陳以：伊係跟王寶興見面時，見過被告一次面云云（見原審院二卷第191 頁、第193 頁），且經辯護人、公訴人、審判長先後予以詰問或訊問，證人丁正祥均僅證述伊與被告並無糾紛或私人恩怨，亦無深仇大恨，覺得被告很臭屁而已等語（見原審院二卷第193 頁、第195 頁），而於該次審理過程中，證人丁正祥未曾提及有何股票糾紛，此有原審
100 年11月9 日審判筆錄1 份在卷可查（原審院二卷第193-
195 頁）。嗣後，原審調得前案即79年度重訴字第36號全卷，公訴人聲請再次傳訊證人丁正祥到庭對質，而證人丁正祥始於原審101 年3 月14日審理時，改證稱：伊與被告不是很熟的朋友，事情經過已久，伊忘記見過被告幾次了云云，並於公訴人詰問其與被告見面係基於何等緣由時，忽而主動陳明伊與被告見面係在談投資股票云云（見原審院二卷第268頁至第269 頁），且稱伊因股票糾紛而對被告懷恨在心，始在警詢、偵訊時咬出被告，當時伊非常恨被告，如果被告讓伊找到，伊會將被告打死等語（見原審院二卷第268 頁、第
273 頁）。綜觀上揭證言，證人丁正祥於原審審理時，就其與被告間之交情深淺、是否曾有股票糾紛等節，所為之前後證述內容，隨訴訟程序之進行及相關卷證資料之完整程度而有所轉折，且明顯矛盾，是證人丁正祥嗣於原審審理時所為之前揭證言已難採信。且對照被告於原審審理中陳稱：丁正祥僅是在伊經營的賭場出入捧場，伊介紹丁正祥買第一銅鐵的股票，伊當時有跟丁正祥說如果有虧錢，伊要幫他分擔，後來伊自己虧了一千多萬元，沒有辦法幫丁正祥分擔等語（原審院二卷第332 頁）觀之，被告與丁正祥倘係僅有一面之緣或僅係曾在被告經營之賭場出入賭博，被告縱使介紹丁正祥買股票，亦無可能承諾分擔丁正祥之投資虧損，足見證人丁正祥上開所稱：伊因股票糾紛而對被告懷恨在心，始在警詢、偵訊時咬出被告，當時伊非常恨被告，如果被告讓伊找到，伊會將被告打死云云，顯係事後附和被告辯詞所為之陳述，不足採信。被告此部分辯解亦無可採。
⒋證人許月琴固亦於原審審理時證稱：丁正祥於79年間寄話予
伊，要伊轉告被告，如不處理股票糾紛，大家都很難看云云（見原審院二卷第276 頁至第278 頁）。然查，被告早於10
0 年4 月23日原審行訊問程序時，即陳明伊與丁正祥間有股票糾紛，伊遂因而離開臺灣云云（見原審院二卷第21頁），且當時亦有辯護人在庭，此有原審訊問筆錄1 份附卷可查（見原審院二卷第19頁至第23頁），則被告係以其因與丁正祥間之股票糾紛始離開臺灣為本案主要答辯及辯護理由甚明，苟證人許月琴前揭證言為真，則證人許月琴就證明被告是否係因畏罪潛逃乙節，厥為重要，惟被告遲至原審調得79年度重訴字第36號全卷後，始於101 年2 月15日忽而請求傳訊證人許月琴，此有原審審判筆錄1 份可考（見院二卷第253 頁），則證人許月琴所為證言之證明力可信度即非無疑。徵諸丁正祥上開關於與被告有股票糾紛之證詞，顯與事理有違，而無足採，已如前述，自亦無從以證人許月琴之證述為被告有利之認定。
⒌按證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為
可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法（參見最高法院101 年度台上字第1523號判決意旨）。經查：
⑴證人丁正祥甫為警查獲後，於警詢及原審前案審理時，初始
陳稱被告係出資120 萬元（見偵三卷第84頁正面），後改稱
100 萬元（見偵三卷第59頁反面），復又稱120 萬元（見警八卷第25頁正面），嗣改稱100 萬元（見原審院一卷第6 頁正面、第15頁反面）等語，前後陳述雖略有歧異，但查丁正祥於警詢時亦曾稱被告（「砲仔」）有追加20萬元等詞（見警四卷第1 頁正面），而丁正祥前開陳述被告係出資100 萬元乙節時，均未進一步詢問或訊問是否包含追加之20萬元，此有上開各該筆錄在卷可考，故尚難認證人丁正祥之前後證述內容歧異。再參以證人王寶興於警詢時亦陳明：據丁正祥說，「砲仔」係出資120 萬元等語（見警八卷第31頁反面），證人褚樹人於警詢時亦供稱：「砲仔」係出資100 萬餘元等詞（見偵三卷第87頁正面），經相互參核，足認被告係出資120 萬元無訛。是證人丁正祥嗣於原審審理時另陳稱伊不知道出資者有何人，亦不知悉被告有無參與本案槍械走私云云（見原審院二卷第191 頁），顯無可採。
⑵又證人褚樹人於偵訊及原審審理時，證人王寶興於審理中，
雖曾分別陳稱渠等不知道被告出資多少，亦不認識被告，褚樹人甚且於原審審理時陳稱其於79年6 月8 日受命法官訊問時，所為不利於被告之陳述，均係警察編造的，要伊照著講云云（褚樹人部分，見偵三卷第63頁反面、第91頁反面，原審院一卷第47頁反面，原審院三卷第538 頁反面，原審院二卷第200 頁至第201 頁；王寶興部分，見原審院三卷第537頁正面）。惟查，證人褚樹人於警詢及原審審理過程中、證人王寶興於警詢時，均已就被告涉案部分證述詳實，復與證人丁正祥之前開證陳內容互可勾稽，且證人褚樹人亦證陳其在上開受命法官訊問時所為之陳述內容「實在」，並無受到強迫等節，均如前述，足見證人褚樹人、王寶興所為不利於被告之陳述內容，尚非出於虛構抑或編造，且係出於任意性之陳述，自有可採。又犯罪之成立與否，應視行為人之主觀犯意及客觀行為是否該當犯罪構成要件加以判斷，此不因行為人與其他共同被告之交情深淺而有異，而觀諸上開丁正祥、褚樹人、王寶興之前後供述，可知被告參與出資及分配槍彈等節，多係與丁正祥聯繫（丁正祥部分，見警八卷第25頁正面，偵三卷第84頁反面，原審院一卷第17頁正面；褚樹人部分，見偵三卷第88頁反面，原審院一卷第9 頁正面；王寶興部分，見警八卷第31頁反面、第32頁正面、第34頁），故被告與丁正祥間，確有共同為本案犯行之犯意聯絡，此不因褚樹人、王寶興是否認識被告而有異，遑論丁正祥、王寶興均敘及渠等曾一同前往臺北某賭場與被告見面（丁正祥部分，見原審院二卷第193 頁；王寶興部分，見警八卷第34頁反面）。至王寶興固於原審訊問時陳稱：警詢筆錄真實性很可疑，筆錄內根本沒有問伊，是根據李兩旺來做的云云（見原審院一卷第18頁正面）。但查，王寶興之警詢筆錄，均經王寶興簽名並按捺指印，此有警詢筆錄共2 份在卷可查（見警八卷第33頁反面、第35頁反面），足見王寶興確經員警詢問後，始依其供述內容製作筆錄，且其為上開警詢陳述時，警方尚未查獲被告李兩旺，員警自無可能根據被告之陳述以製作王寶興筆錄之可能，況王寶興係本件重要共犯，其於79年
4 月19日即被警方查獲，警方就其本人及其他相關人等參予之情節，犯罪之過程，自均亟待明瞭，自亦無可能未詢問王寶興，即製作警詢筆錄，王寶興此部分陳述與事理顯不相合，應非可信。
⑶證人丁正祥於警詢及原審前案訊問、審理時，原一致陳稱被
告係取得衝鋒槍2 支，各式手槍8 支及子彈400 發（分見偵三卷第84頁反面、第60頁反面，警八卷第12頁正面、第25頁正面，警四卷第2 頁正面，原審院一卷第7 頁反面、第16頁反面至第17頁正面，原審院三卷第260 頁正面、第313 頁反面），核與褚樹人於警詢、原審前案訊問時，及證人王寶興於警詢中之證陳內容均互可勾稽（褚樹人部分，分見偵三卷第87頁反面，原審院一卷第9 頁正面；王寶興部分，見警八卷第34頁），應堪認定。而丁正祥、王寶興固於原審審理時另稱渠等不知道被告是否分得槍彈云云（丁正祥部分，見原審院三卷第536 頁反面，原審院二卷第191 頁；王寶興部分，見原審院三卷第537 頁反面），惟細譯丁正祥、王寶興上揭筆錄之前後內容，丁正祥或於自身判決確定前，以被告身分陳稱：所有證據都指向伊，但實際上係被告要伊扛罪云云（見原審院三卷第535 頁反面），或於自身判決確定後，以證人身分證述：王寶興為主事者，伊係為替王寶興脫罪，始冤枉被告而陳稱被告有分得槍彈云云（見原審院二卷第191頁至第192 頁）；至王寶興則係於判決確定前，以被告身分陳述伊就本案並毫不知情，伊不在現場，不知被告是否分得槍彈云云（見原審院三卷第537 頁），足見丁正祥、王寶興之上揭陳述，應分別僅屬於自身判決確定前為求脫罪之遁詞，或於自身判決確定後，所為迴護被告之語，均不足採信。至王寶興雖曾稱被告係分得衝鋒槍2 支，各類型手槍10支云云（見警八卷第31頁反面），惟王寶興其後即證稱被告因與丁正祥私交較好，故丁正祥分給被告衝鋒槍2 支、手槍8 支及子彈400 發等語在卷（見警八卷第34頁），此部分之證述核與丁正祥、褚樹人之陳述相符（丁正祥部分，見警八卷第12頁正面、第25頁正面；褚樹人部分，見偵三卷第87頁反面），再酌以證人丁正祥於原審前案訊問時，並稱被告所分得之槍彈部分，係由伊負責一情在卷（見原審院一卷第17頁正面），是王寶興既非負責將槍彈交付予被告之人，則就被告實際所分得槍彈之數量，其供述內容雖部分略有出入，尚無礙於本案整體犯罪事實之認定，自非得執以遽認王寶興之證陳內容全非可採。
⑷丁正祥於原審前案審理時陳稱：分槍時，只有褚樹人在場等
語（見原審院三卷第317 頁正面），復參以褚樹人於警詢及原審前案審理中，陳述在該鐵工廠開箱取槍並整理槍枝之相關人士一節時，固均未言及被告（分見警八卷第47頁反面，見原審院三卷第539 頁正面），另酌以被告苟在該鐵工廠參與開箱整理槍彈，則於分裝完成後，即可自行取走其所分得之槍彈，應無數日後再次前往領取槍彈之理，故丁正祥、褚樹人等人在該鐵工廠開箱整理槍彈時，被告並未在該鐵工廠內一節，堪可認定。從而，證人丁正祥於原審前案訊問時，一度陳稱被告與伊、褚樹人3 人係在該鐵工廠分槍云云（見原審院一卷第7 頁正面），尚無可採。
⑸證人丁正祥、褚樹人、王寶興之證述內容，雖前後有所歧異
或略有不符，但經本院相互參酌比較後，認尚非全部均為不可採信，並分別認定如上，辯護意旨徒執前情，即泛稱相關證人之證言概無可採，揆諸前揭最高法院意旨說明，自屬無據。又辯護人另辯以王寶興係透過黑市交付出資款項予丁正祥云云（見原審院二卷第339 頁），惟此節核與本案被告是否成立犯罪無涉，遑論丁正祥前於警詢過程中，早已陳明其此部分之陳述有誤，當時全部以現金出資等語明確（見警八卷第22頁反面至第23頁正面）。
⒍被告於本院審理中雖又辯稱：郭慶明及李鵬遊曾出資給丁正
祥做生意，可能就是丁正祥私運本件槍彈的資金來源等語。惟證人丁正祥於本院審理中雖證稱：「阿水伯」（即李鵬遊）介紹郭慶明投資作海產丁香魚的生意，阿水伯與郭慶明在咖啡廳將120 萬元交給伊，伊將郭慶明投資要買丁香魚的12
0 萬元用來買槍枝等語（本院卷第84頁），證人丁正祥在此次證述之前，歷經多次警詢、偵訊及審訊從未有此陳述，其忽於案發後逾20年，始有此一說詞，其可信性已非無疑。證人郭慶明於本院雖亦到庭證稱：伊有投資70萬元，阿水伯投資50萬元給丁正祥做海產生意等語（本院卷第94頁反面），然郭慶明於本院審理時另證稱：伊與阿水伯投資的錢，是一起放在一個袋子交給丁正祥，伊有跟丁正祥說要投資，但是沒說投資多少錢，丁正祥是否知道伊投資的金額，要問阿水伯才知道，伊是跟阿水伯講投資金額的，伊沒有與丁正祥確認過投資的金額等語在卷（本院卷第96、97頁）。對照二人上開證詞，丁正祥係稱阿水伯介紹郭慶明投資120 萬元；郭慶明則稱係由阿水伯投資50萬元、伊投資70萬元，伊未告訴丁正祥投資的金額，則投資款項既係由阿水伯與丁正祥接洽，阿水伯既自己投資50萬元，自無可能向丁正祥稱係郭慶明投資120 萬元，況郭慶明既與阿水伯一起至咖啡廳交付給丁正祥，其未趁此機會與丁正祥、阿水伯就投資金額及股份計算商議清楚即率爾交付投資款，實與常情有違。況證人郭慶明甚且證稱：伊與阿水伯去咖啡廳時，沒有告訴丁正祥伊有投資等情（本院卷第97頁），更與經驗法則顯相違背，綜上，證人丁正祥及郭慶明上開證述均係刻意附和被告辯詞，均無可採。此外，證人蔡宗誌於本院雖證稱：伊有聽阿水伯說過被丁正祥騙錢，有一百多萬元，具體情形如何伊不知道，什麼原因伊也不知道，阿水伯未曾向伊說過郭慶明這個人等語（本院卷第155 、156 頁），則蔡宗誌所稱各情縱認屬實，亦無從據以認定證人丁正祥、郭慶明上開所述屬實，自不得以此為被告有利之認定。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較部分：按被告行為後，前於94年2 月2 日修正公佈之刑法，已自95年7 月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年
7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨、24年上字第4634號判例參照），茲比較如下：
㈠按九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑
法第二十八條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又同法第四十七條第一項關於累犯之修正，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；修正限縮為再犯之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正後第二十八條、第四十七條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有利或不利之情形，參之本院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較，逕行適用裁判時法（最高法院98年度台上字第1316號判決參照，100 年度台上字第57
8 號亦同此意旨）。又就刑法第33條第5 款關於罰金數額之規定，修正後刑法將罰金之法定刑修正為新臺幣1,000 以上；而依修正前刑法第33條第5 款及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，修正前刑法之罰金法定刑為新臺幣30元以上。經綜合比較，以行為時法較有利於被告，自應適用修正前刑法之規定。
㈡被告行為後，槍礮彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第2 項
、第11條第1 項等相關規定，經過下列數次之修正：①於86年11月24日修正第7 條、第11條、第19條規定，自同年月26日生效，將原第7 條第2 項條文移列至同條第1 項，並增列肩射武器、礮彈、爆裂物等物品亦屬管制項目，且將同條例第7 條第1 項之法定刑由7 年以上有期徒刑，提高為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，另增定應併科新臺幣3,000萬元以下之罰金刑。至同條例第11條第1 項規定則移列至第12條第1 項，規範客體自「彈藥」改為「子彈」，法定刑由
6 月以上5 年以下有期徒刑，提高為1 年以上7 年以下有期徒刑，並增定應併科新臺幣500 萬元以下之罰金刑。此外，同條例第19條另增列犯同條例第7 條、第12條第1 項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年之規定。②於90年11月14日刪除前揭第19條規定。③於97年11月26日修正公布第7 條條文，原第4 項規定移列第5 項，至第4 項規定則明定為意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者之加重規定。④於100 年11月23日修正公布第7條條文，刪除第7 條第1 項法定刑死刑部分之規定。經綜合比較後，被告行為時法之法定刑刑度較低，且管制項目較少，亦無強制工作之相關規定，中間法及裁判時法均未較有利於被告，揆諸上開說明，應適用行為時法即86年修正前之槍礮彈藥刀械管制條例規定。
㈢被告行為後，懲治走私條例第2 條第1 項、第2 項規定於81
年7 月29日修正，將罰金部分之法定刑分別提高為「新臺幣20萬元以下」、「新臺幣30萬以下」；又於91年6 月26日修正上開規定，將得併科罰金之數額再分別提高為「新臺幣3百萬元以下」、「新臺幣5 百萬元以下」；嗣於95年5 月30日修正，刪除前揭條例第2 條第2 項有關常業犯之規定。經綜合比較修正前、後懲治走私條例第2 條規定之結果，應認以行為時法對被告較為有利，依上揭說明，應適用81年修正前懲治走私條例之規定。
二、按槍械、子彈、炸藥及其他兵器（包括零件、附件），均屬行政院依懲治走私條例所公告管制進口之物品，不得非法輸入。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院著有77年台上字第2135號判例可參。被告未經許可，私運如附表一所示之管制物品進入臺灣，核其所為，係違反81年修正前懲治走私條例第2 條第1 項及86年修正前槍礮彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第2 項、第11條第1 項等罪。
被告持有各該槍、彈之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上揭數罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸衝鋒槍罪處斷。被告與丁正祥、褚樹人、王寶興、林榮源、「鬍鬚吉仔」、秦文祥、蔡清本、吳東庸、蔡清籐、方水清、魏宗智等人，就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前因犯公共危險罪案件，經法院判處有期徒刑1 年6 月，減刑為有期徒刑
9 月確定，於77年4 月22日徒刑期滿執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可據（見原審院二卷第38頁至第39頁），被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審認被告本件犯行事證明確，引用86年修正前槍礮彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第2 項、第11條第1 項，81年修正前懲治走私條例第2 條第1 項及刑法第47條（原判決誤載為修正前刑法第47條）予以論科，並審酌被告運輸附表一所示之槍彈等物品，數量品質驚人，威力強大，且自79年間即持有分得之槍彈，迄今仍未扣案，對社會治安及他人生命、身體之安全構成莫大潛在威脅，殊無足取，且被告於本院審理時未能誠實以對，亦非自動到案，難認有悔悟之心，惟念及其智識程度為國中畢業，此經被告陳明在卷（見原審院二卷第332 頁），並兼衡其在本案之分工及參與程度、犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪後之態度，及檢察官求處無期徒刑，衡諸被告上述犯罪情節尚嫌過重等一切情狀，量處被告有期徒刑9 年6 月。並說明如附表一所列之物（包括附表二、三、五在內），編號1 至4 所示物品皆為違禁物，除扣案如附表三、五所示物品（其中子彈18顆業經鑑驗試射而喪失違禁物性質，有上揭相關鑑驗通知書及函文在卷可查），前已銷燬，此有原審公務電話查詢紀錄1 紙可據（見原審院二卷第174 頁），不予宣告沒收以外，其餘物品（含被告所分得之未扣案衝鋒槍2 支、各式手槍8 支及子彈
400 顆），並無證據證明業已滅失，自均應依法宣告沒收；另如附表一編號5 至8 所示物品，亦均經銷燬，有上開公務電話查詢紀錄1 紙可考，亦不予宣告沒收。原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴否認犯罪，為無理由；另檢察官上訴意旨謂：原判決未審酌本案被告犯後逃亡，至100 年間始自大陸經遣送回台，態度惡劣，而本件其他共犯褚樹人、王寶興分別經判處有期徒刑11年、10年，並分別諭知褫奪公權6 年，原審量處被告有期徒刑9年6 月，尚屬過輕等語，惟本件被告僅係單純為部分出資，並未實際參予在臺接運或藏放私運入境之槍彈，與褚樹人負責保管入境之槍彈、王寶興尚有向謝武雄商借藏放槍彈之處所（本院80年度上重訴4 號判決書可參）相較，情節自有較輕，原審量處被告有期徒刑9 年6 月，與比例原則及罪刑相當原則並無違背，至於被告是否應為褫奪公權之宣告，依刑法第37條第2 項之規定，原審法院原得綜合全部事證、犯罪性質加以審酌，本件被告所犯私運槍、彈入境，並非一定須為褫奪公權之宣告，原審未為此宣告，亦難認有何違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由。本件被告與檢察官之上訴，均應予駁回。
肆、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告李兩旺與同案被告丁正祥等人資金籌足後，推由丁正祥於79年1 月26日以40萬元僱用蔡清本、秦文祥共有「得益慶」號漁船，由知情之船長吳東庸及船員蔡清籐、魏宗智、方水清，共同未經許可，將丁正祥自臺南市安平港偷渡出境至菲律賓後，「得益慶」號先行回國，待丁正祥在菲律賓完成一切工作後，再基於概括之犯意，連絡原船及人員前往接運回國。同年2 月下旬，丁正祥通知吳東庸以原船及人員前往菲律賓，未經許可，將丁正祥載運回國。同年3 月3 日19時許，船至嘉義縣布袋外海停泊，再以竹筏接駁上岸入境。因認被告涉有共同違反動員戡亂時期國家安全法第6 條第1 項之罪嫌等語。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文；而所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰者，不僅指處罰條文廢止而言，其因修改處罰條文之結果，犯罪構成之要件，已有變更，起訴時認為犯罪之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之（最高法院100 年度台上字第2117號判決意旨可參）。查被告行為後，原「動員戡亂時期國家安全法」於81年7 月29日經總統公布修正名稱為「國家安全法」；並將該法第6 條第1 項規定之罰金刑，自「3 萬元以下」修正為「新臺幣9 萬元以下」，嗣於100 年11月23日刪除第3 條、第6 條第1 項規定，將原第6 條第2項規定移列至第1 項，並以行政院院臺治字第1000066555號令發布定自100 年12月9 日施行。次查，入出國及移民法係於88年5 月21日公布施行，其中第54條規定「未經許可入出國或受禁止出國處分而出國者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣9 萬元以下罰金。」；同法第5 條第1 項則規定「國民入出國，應向主管機關申請許可；未經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自本法施行
1 年後，入出國不需申請許可。」，從而，自89年5 月21日起，居住臺灣地區設有戶籍之國民，其入出國已不需申請許可。後於96年12月26日，修正同法第5 條第1 項、第2 項為「居住臺灣地區設有戶籍國民入出國，不須申請許可。但涉及國家安全之人員，應先經其服務機關核准，始得出國。」、「臺灣地區無戶籍國民入國，應向入出國及移民署申請許可。」，明定居住臺灣地區設有戶籍之國民入出國，如無但書之情形，即不須申請許可；另上開同法第54條規定，因條次變更而移列至同法第74條，且配合修正條文第5 條之意旨，而修正為「未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處
3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。」，並自97年8 月1 日施行。嗣於100 年11月23日，為配合國家安全法第2 條、第3 條、第6 條之修正，入出國及移民法遂增訂第74條後段「違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項或香港澳門關係條例第11條第1 項規定，未經許可進入臺灣地區者，亦同。」規定，擴大適用範圍，並自100 年12月9 日施行。循此，觀諸前揭條文規定可知，國家安全法與入出國及移民法之相關規範內容、刑度均相同，且依入出國及移民法第1 條之立法意旨所示，該法係專為統籌入出國管理所設之規範，故基於特別法優於普通法、後法優於前法之法規競合關係，自應優先施用入出國及移民法之上揭規定。
三、查丁正祥係居住臺灣地區而設有戶籍之國民，有其個人基本資料查詢結果1 紙在卷可查（見原審院二卷第102 頁），是丁正祥於89年5 月21日前，基於概括之犯意，而非法出境至菲律賓，復又非法入境臺灣之行為，因犯罪構成之要件已有變更，依修正前動員戡亂時期國家安全法第6 條第1 項之舊法雖有刑罰之明文，但依裁判時之入出國及移民法第5 條第
1 項前段規定，丁正祥出、入境均不需經許可，就此行為已無刑罰之規定，揆諸前開說明，應屬於犯罪後之法律已廢止其刑罰。此與法律廢止前後，不論依行為時法、中間法及裁判時法，行為人之行為均有刑罰規定，而生新舊法律規定比較適用問題者有別。從而，依裁判時法，本案被告李兩旺自無從與同案被告丁正祥論以未經許可出、入境罪之共同正犯，就此本應為免訴之諭知，惟因此部分與被告前開共同運輸衝鋒槍罪部分，公訴意旨認有牽連關係，原審因而就此爰不另為免訴之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 周青玉