臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第827號上 訴 人即 被 告 朱家利上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第94號中華民國101 年5 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1671號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯貪污治罪條例十一條第一項之行求賄賂罪部分，撤銷。
朱家利犯貪污治罪條例第十一條第二項之行求賄賂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。扣案之現金新臺幣伍萬元及白色信封壹個，均沒收之。
事 實
一、朱家利係允建營造股份有限公司（址設高雄市○○區○○街○○號，下稱允建公司，現已廢止登記）之董事兼法定清算人，以經營精品服飾為業；林國興係依據「財政部各地區國稅局組織通則」服務於中華民國所屬財政部高雄市國稅局鳳山分局（下稱鳳山分局）之稅務員，依據上開組織通則及稅捐稽徵法、所得稅法等法令，負責營利事業所得稅等相關稅捐（下稱營所稅）查審業務，並為允建公司申報營所稅決算、清算事務之承辦人，屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣允建公司因欠繳營業稅款新臺幣（下同）28,484,936元，已達稅捐稽徵法第24條第3 項所規定之限制出境金額標準，林國興查審後，經鳳山分局報由財政部以朱家利為允建公司之法定清算人，而函請內政部入出國及移民署（下稱移民署）限制朱家利出境。朱家利因該限制出境處分而無法出國批貨，致其所營精品服飾業務受有影響，朱家利因自認其非允建公司實際應負責之人，不應受限制出境處分，竟基於對於公務員，關於不違背職務之行為而行求賄賂之犯意，於民國100 年8 月19日下午2 時許，在高雄市○○區○○路與曹公路口即鳳山分局附近，利用前往鳳山分局補正允建公司資料予林國興參辦之機會，打電話向林國興陳稱因停車不易，要求林國興下樓收取資料。朱家利與林國興見面後，當場交付1 個牛皮紙袋（內裝有5 萬元現金之
1 個密封白色信封及公司資料）予林國興，並向林國興表示：「你東西拿著，你上去看就知道了」等語，隨即轉身離開，欲以該5 萬元作為回報，而冀求林國興於處理允建公司營所稅決算、清算事務時，為其查明上開事實，俾協助朱家利得以解除出境限制而向林國興行求賄賂。林國興察覺有異，打開牛皮紙袋後發現除公司登記資料外，尚有1 個密封白色信封，乃自後追逐朱家利並將該白色信封丟入朱家利所搭乘之計程車內而拒絕收受，惟朱家利再將該白色信封丟出並離去，嗣林國興在鳳山分局人員見證下，發現朱家利所提出之上開白色信封內裝有5 萬元，隨即通報該局政風人員而報請法務部廉政署循線查悉上情，而扣得朱家利所有供行賄用之
5 萬元現鈔及白色信封1 個。
二、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。被告主張：林國興於法務部廉政署調查中所為之詢問筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，林國興於調詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其於原審審理時之陳述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故林國興於調詢時陳述，無證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被告主張：林國興偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，林國興於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且其又於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其於偵查中之陳述應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時（見本院101 年7月26日準備程序筆錄，本院卷第46頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告朱家利固坦承有於上揭時、地提出5 萬元現金（裝於白色密封信封內）予林國興之事實，惟矢口否認有何對於公務員，關於違背或不違背職務之行為而行求賄賂之犯行，辯稱：是因為林國興多次向我解釋說明有關允建公司欠繳營業稅及限制出境等事項，為表達感謝之意，故交付5 萬元予林國興，我沒有行賄之意思云云。經查：
㈠被告於前開時、地，利用前往鳳山分局補正允建公司資料予
稅務員林國興參辦之機會，撥打電話向林國興陳稱因停車不易，要求林國興下樓收取資料。待被告與林國興見面後，被告即當場交付1 個牛皮紙袋（內裝有5 萬元現金之1個 密封白色信封及公司資料）予林國興，嗣林國興打開牛皮紙袋後發現除公司登記資料外，尚有1 個密封白色信封，乃自後追逐被告並將該白色信封丟入被告所搭乘之計程車內而拒絕收受，惟被告再將該白色信封丟出並離去等情，業據被告自承明確，核與證人即鳳山分局稅務員林國興於偵訊及原審審理時之證述大致相符（見他字卷第75、76頁、原審卷第38-43頁反面），復有卷附行動電話0000000000號通聯紀錄列印報表在卷足憑（見他字卷第42頁），並有法務部廉政署扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第31至33頁）、現金5 萬元及白色信封1 個扣案可參，此部分之事實，自堪認定。
㈡又被告為允建公司所登記之董事兼法定清算人，允建公司欠
繳營業稅28,484,936元，已達稅捐稽徵法第24條第3 項所規定之限制出境金額標準，經財政部函請移民署對被告為限制出境處分，及林國興係依據「財政部各地區國稅局組織通則」服務於鳳山分局之稅務員，依據上開組織通則及稅捐稽徵法、所得稅法等法令，負責營所稅查審業務，並為允建公司申報營所稅決算、清算事務之承辦人等情，有鳳山分局100年3 月24日財高國稅鳳營所字第0000000000C 號函及100 年
7 月13日財高國稅鳳營所字第0000000000C 號函、財政部99年12月23日台財稅字第0990090973號函、允建公司之公司基本資料查詢（明細）、移民署禁止（限制）出國通知單在卷可稽（見他字卷第34-38 頁、第43、47頁）。又被告於警詢及原審審理時均供稱：我原本是從事精品服飾業務，於收到移民署限制出境之通知後，致無法出國批貨，生意受有影響，無法繼續經營精品店。我與林國興原本不認識，是收到國稅局的通知後，律師建議我直接去國稅局找承辦人瞭解情形，因林國興是承辦人，所以我才會去找林國興等語（見他字卷第23、24頁、原審卷第46、64、65頁），又據證人林國興於原審審理時證稱：允建公司於經濟部廢止登記後，因仍有預收貨款447,395,380 元未處理，故函請被告即允建公司之法定清算人依所得稅法第75條規定，辦理營所稅之決算、清算。被告於100 年8 月8 日下午2 時許至鳳山分局找我時，並沒有針對前開函文之要求提供允建公司決算、清算之資料，反而表示因遭移民署限制出境，且因被告從事跑單幫服飾生意，經常需要出國，限制出境對被告造成很大困擾。嗣於同年月19日上午，被告再度打電話至鳳山分局，向我表示有資料要提供，同日下午被告又打電話來稱，因為鳳山分局附近不便停車，要求我下樓向被告拿取資料，待與被告見面後，被告即將1 個牛皮紙袋（內裝有5 萬元現金之1 個密封白色信封及公司資料）交給我，並稱「你東西拿著，你上去看就知道了」，隨即轉身離開。我因察覺有異，打開牛皮紙袋後發現除公司登記資料外，尚有1 個密封白色信封，故將該白色信封丟入被告所搭乘之計程車內後又遭被告丟出，之後在鳳山分局人員見證下，進而發現上開白色信封內裝有5 萬元現金等語（見原審卷第38-43 頁反面），則依被告上開供述及證人林國興所證，足認被告係因允建公司積欠營業稅未繳，致遭財政部函請移民署限制出境，被告因該限制出境處分而無法出國批貨，致其所營精品服飾業務受有影響，為冀求林國興協助解除限制出境，而將5 萬元現金裝於白色密封信封內交予林國興，亦即被告主觀上係基於對於公務員，關於其職務上之行為而行求賄賂之故意，提出5 萬元現金予林國興，堪以認定。
㈢再按對於公務員違背職務行為行求賄賂罪，其賄賂之不法報
酬必須與公務員之違背職務行為具有一定之對價關係，此之所謂對價關係，係指行賄者所交付之不法報酬與公務員為違背職務行為之間，具有原因、目的之對應關係，亦即以賄賂買通公務員，使公務員對於違背職務之行為，踐履賄求對象之特定行為，始足當之（最高法院100 年度台上字第956 號判決意旨參照），此一意旨對於公務員不違背職務行為行求賄賂時亦同；又按是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年台上字第1 號判例意旨參照），惟行賄者支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照）。查本案被告係於上開情形下，提出5 萬元現金予林國興，且僅對林國興稱：「你東西拿著，你上去看就知道了」等語，隨即轉身離開，而並未對林國興為其他與其職務行為有關之表示，但依上開情形，應可認定被告係出於對林國興協助解除限制出境之職務行為行賄之故意，已如前述。雖然林國興就是否解除被告之出境限制乙事並無決定權，惟林國興既為允建公司申報營所稅決算、清算事務查審之承辦人，就允建公司營所稅之決算、清算事務本有據實報告及查核之職務，其查核結果並為財政部審酌是否有繼續維持被告限制出境處分，或是否另函請移民署為解除被告出境限制處分之參考資料之一，倘若林國興於處理允建公司營所稅決算、清算事務時，為不實之報告或查核，可能將致使財政部誤認被告是否具有解除限制出境之事由，而函請移民署對被告為解除限制出境之處分或仍維持原處分。被告因限制出境處分無法出國批貨，致對其從事跑單幫、經營精品服飾業務造成莫大影響，且因林國興為允建公司營所稅決算、清算事務之承辦人，故被告才會去找林國興等情，業據被告供承在卷（見他字卷第24頁、原審卷第46頁），再參酌被告於10
0 年8 月8 日下午2 時許至鳳山分局找林國興洽辦時，一再向林國興表示因遭移民署限制出境，致對被告造成很大困擾，復經林國興證述明確（見原審卷第40頁反面、第41頁），足認被告係以冀求林國興於承辦處理允建公司營所稅決算、清算之查審事務而為報告或查核時，以協助被告解除限制出境，而為此職務上之行為，並以5 萬元現金作為林國興為前開職務行為之回報酬謝。至於林國興如何於其職務權限範圍內，採取何種具體之行為或措施以協助被告解除限制出境，依前揭意旨，被告對此並無具體詳細加以確定之必要。審酌被告提出5 萬元現金予林國興之原因及目的係在冀求林國興為報告或查核時，協助被告解除限制出境等情，且5 萬元現金顯然超出社會上一般人禮尚往來互為饋贈之常情，而應認為具有特定目的性及關聯性之對價關係無訛。
㈣又因被告交付上開白色密封信封予林國興時，除為上開言詞
外，而並未對林國興為其他與其職務行為有關之表示，即轉身離去，已如上述，雖仍認定被告係出於對林國興協助解除限制出境之職務行為行賄之意思，已如前述，則被告係對於公務員職務行為行求賄賂之事實，固可認定，但因被告並未明示林國興如何為協助行為，故被告是對於公務員違背或不違背職務行為而為行求賄賂，則尚有疑義？參酌被告供稱：當初我前夫黃武雄介紹我才認識高輝煌夫婦，他們夫婦告訴我現在允建公司利潤很多，公司要增資股票要上櫃，遊說我投資450 萬元掛名董事，我對公司的事完全不懂，高輝煌夫婦跟我說他們夫妻不能同時掛名當董事，所以要用我的名義掛名當董事，當時我沒有答應，但股票印出來後我才發現我的名字被掛名為董事，我完全不知道董事什麼意思。87年3月間我與黃武雄離婚後，才發現公司已人去樓空，我的投資都血本無歸也沒分過紅利，我覺得國稅局通知我來辦決算、清算，對我很不公平。……100 年8 月8 日時我前往鳳山分局找林國興洽辦此事，我向林國興表示我只是掛名董事，清算人應找高輝煌，稅金跟我一點關係都沒有。我認為清算人與限制出境是兩回事，我是要拜託他們照道理做事等語（見
100 年9 月30日調詢筆錄，他字卷第22-24 頁），而林國興於原審審理時亦證稱：100 年8 月8 日當天被告有來向我說明她的狀況，她表示她對公司實際經營狀況不是很清楚，她是高輝煌透過朋友關係，才成為公司的董事，我是一直想要她提示給我所需要的資料，但她卻提出限制出境的公文給我，而針對我詢問的問題，被告表示對公司實際經營狀況不了解，……所以我循著該財政部的公文告知她，這是財政部做出的行政處分，……我記得我有告知她，限制出境業務並非我們分局的業務，之後電腦的說明書，也是在我們辦公室打好，請她閱讀後沒有問題就簽名等語（見原審101 年3 月19日審判筆錄，原審卷第41頁），而於100 年8 月8 日確有經被告口述，由林國興以電腦打字整理一份說明書，其內容記載：「允建營造股份有限公司之經營業務，本人並不清楚。當時係由前夫黃武雄君引介才認識高輝煌先生，但對於高先生及允建公司經營狀況，並不清楚……，請貴分局逕向高輝煌先生通知及催辦」等語，此有該說明書一份附卷可憑（見他字卷第46頁）。據上可知，被告冀求林國興協助其解決遭限制出境一事過程中，確曾向林國興表示其成為允建公司董事之經過及其對於允建公司經營情形並不暸解等情，而被告並不曾明示林國興以違背職務上之行為而協助其解除限制出境，則被告應有可能係希望林國興於查核過程中為其證明其並非允建公司欠繳營業稅實際上應負責人之人，而藉由此解除其出境限制。故本案既無其他證據可以證明被告係對林國興要求為違背職務之行為，且依上開說明，被告並不能排除對林國興要求為不違背職務之行為，即應該為被告有利之認定，即應認定被告係對於公務員關於不違背職務之行為，而行求賄賂。
㈤至於被告辯稱：是因為林國興多次向我解釋說明有關允建公
司欠繳營業稅及限制出境等事項，為表達感謝之意，故交付
5 萬元予林國興，我沒有行賄之意思云云。且依被告當時與林國興間之關係，被告提出5 萬元現金欲交付林國興，此顯然超出社會上一般人禮尚往來互為饋贈之常情，已如上述，故被告此部分所辯，是否可以採信，已有疑義；又依林國興上開證述，被告係將5 萬元現金裝入一密封的白色信封內後，再連同公司資料一併裝於一牛皮紙袋內，且被告於前開時、地將裝有5 萬元現金之白色密封信封連同牛皮紙袋交予林國興時，僅向林國興表示：「你東西拿著，你上去看就知道了」等語，隨即轉身離開，倘若被告確係為感謝林國興向其解釋說明允建公司積欠營業稅及限制出境等事項而交付5 萬元現金，何以被告於提出牛皮紙袋（連同密封於白色信封內之5 萬元現金）予林國興時，未同時向林國興說明致謝之情，並告知牛皮紙袋內裝有為表達謝意之5 萬元現金？反而以隱諱、曖昧不清之言語稱「你東西拿著，你上去看就知道了」等語。再者，被告供稱：當天前往鳳山分局提出補正資料時，因鳳山分局附近不便停車，故將車子停放在較遠處後，再搭計程車前來，及打電話要求林國興下樓拿取資料云云（見原審卷第45、67頁），然林國興係證稱：被告當日下午打電話給我時，我有詢問被告是否開車前來，被告答稱「是」，但我下樓後係看到被告站在光復路與曹公路口，所以我再詢問被告「你不是開車來嗎？」被告卻答稱「沒有」等語（見原審院卷第42頁），參酌被告當日將裝有5 萬元現金之密封白色信封連同牛皮紙袋交予林國興後，隨即搭乘計程車離去等情，如被告是日前往鳳山分局補正資料時，確因停車不便而要求林國興下樓收取資料，衡諸常情，被告應係將車子暫停在鳳山分局樓下，待林國興下樓拿取資料後再開車離去，若被告係因鳳山分局附近不便停車而將車子停放在遠處，再搭計程車前來，則被告既已將車子停妥，大可自行上樓找林國興洽辦，又何須打電話要求林國興下樓？此益徵被告係基於向林國興行賄之目的，乃假藉停車不便而誘使林國興下樓離開辦公室以避人耳目。尤有甚者，林國興於察覺有異，將裝有5 萬元之白色密封信封丟入被告所搭乘之計程車內後，被告卻再將該白色密封信封丟出車外並離去，假設被告交付5 萬元係為答謝目的，為何不當場向林國興坦言，卻將該
5 萬元當作燙手山芋般丟出車外？益見被告提出5 萬元予林國興係出於行賄之目的，被告知悉其所為係構成犯罪之行賄行為，因心虛而慌張地將裝有5 萬元賄款之白色信封丟出車外離去。是被告上開辯解，洵不足採。
㈥綜上所述，被告上開所辯，委無可採。本件事證已經明確，被告如事實欄所載之犯罪事實洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公
務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上義務責任有所違背者（最高法院58年度台上字第884 號判例意旨及96年度台上第948 號判決意旨參照）。而貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足；亦即其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之（最高法院99年度台上字第1163號及101 年度台上字第1327號判決意旨參照）。又行為人提出賄款後，遭公務員拒收，該公務員顯無收受之意思，則行為人之行為應僅止於行求階段（最高法院62年台上字第879號判例意旨參照）。次按在中華民國境內之營利事業，其已確定之應納稅捐逾法定繳納期限尚未繳納完畢，所欠繳稅款及已確定之罰鍰單計或合計，營利事業在200 萬元以上者；其在行政救濟程序終結前，營利事業在300 萬元以上，得由財政部函請內政部入出國及移民署限制營利事業負責人出境。但已提供相當擔保者，應解除其限制，稅捐稽徵法第24條第3 項定有明文。同法第24條第7 項復規定：「納稅義務人或其負責人經限制出境後，具有下列各款情形之一，財政部應函請內政部入出國及移民署解除其出境限制：一、限制出境已逾前項所定期間者。二、已繳清全部欠稅及罰鍰，或向稅捐稽徵機關提供欠稅及罰鍰之相當擔保者。三、經行政救濟及處罰程序終結，確定之欠稅及罰鍰合計金額未滿第三項所定之標準者。四、欠稅之公司組織已依法解散清算，且無賸餘財產可資抵繳欠稅及罰鍰者。五、欠稅人就其所欠稅款已依破產法規定之和解或破產程序分配完結者。」又「入出境管理局係受財政部委託辦理欠稅人限制出境事項，其所為不許可原告出境之處分，視同委託機關財政部之行政處分，如有不服，應以財政部為原處分機關提起訴願，並以財政部為被告循序提起行政訴訟。」（最高行政法院82年度判字第1822號判決意旨參照）、「營利事業欠稅其負責人是否有限制出境之必要，係由財政部決定，內政部入出境管理局（按：現為移民署，下同）無從審查財稅機關決定之當否，是於財政部函請該局限制出境同時將副本送達原告時，應認為已發生法律上之效果，即為行政處分，得對之請求行政救濟。」（最高行政法院83年3 月份庭長、評事聯席會議決議參照）。是財政部依據稅捐稽徵法第24條第3 項之規定，函請移民署就欠繳稅款達200 萬元以上之營利事業，限制其負責人出境，或就已經限制出境之營利事業負責人，以其具有同法第24條第7 項各款所定情形之一而函請移民署解除其出境限制時，處分機關均係「財政部」，亦即有權責決定是否限制出境或解除出境限制者係財政部，惟關於遭限制出境之營利事業負責人是否具有稅捐稽徵法第24條第7 項各款所列之「財政部應函請移民署解除出境限制之情形」之一，仍須由財政部轄下各機關，依內部權責劃分之原則，由下級承辦人員將營利事務負責人有解除限制出境事由之事實及資料，層報至財政部審核後，由財政部函請移民署解除出境限制。
㈡查林國興為鳳山分局之稅務員，負責營所稅查審業務，係依
法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已如前述，而林國興既為允建公司申報營所稅決算、清算事務查審之承辦人，就允建公司營所稅之決算、清算之事務本有據實報告查核之職務，其查核結果並為財政部審酌是否繼續維持允建公司法定清算人即被告限制出境處分，或審酌被告是否具有稅捐稽徵法第24條第7 項各款所定解除出境限制事由之參考資料之一，倘若林國興於承辦允建公司營所稅決算、清算事務時為不實之報告或查核，將導致財政部誤認被告是否具有解除限制出境之事由，而函請移民署對被告為解除限制出境之處分或仍維持原處分。易言之，是否解除被告之出境限制，雖非林國興於其職務權責範圍內所得決行之事務，惟仍係林國興參與辦理之事務之一；而財政部99年12月23日台財稅字第0990090973號函內容，除轉請移民署限制被告出境，正本並送達被告收受，並註明如有不服此一處分，得依法經由財政部向行政院提起訴願，此有上開函文在卷可按（見他字卷第37頁），復經被告供稱：有收到財政部公函，也曾以書狀向行政院訴願等語（見原審卷第64頁及第70頁反面），足證被告以冀求林國興於承辦處理允建公司營所稅決算、清算事務而為報告或查核時，以協助被告解除限制出境之目的而行求，因並無證據證明被告係以「違背職務之行為」行求林國興，故應認定被告係以「不違背職務之行為」行求林國興，業如上述。
㈢再按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規
定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而同條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4 項另規定，不具第2 條人員之身分而犯第1 項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身分之非依據法令從事公務之人員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂（最高法院96年度台上字第3031號判決意旨參照），此一意旨對於100 年7 月1 日增訂施行之同條例第11條第2 項關於不違背職務行為之行賄罪亦同。查被告係允建公司之董事兼法定代理人，不具有貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項所定「公務員」之身分，而林國興係依據「財政部各地區國稅局組織通則」服務於中華民國所屬財政部高雄市國稅局鳳山分局之稅務員，依據上開組織通則及稅捐稽徵法、所得稅法等法令，負責營所稅查審業務，並為允建公司申報營所稅決算、清算事務之承辦人，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為刑法第10條第2 項第1 款前段所定之「身分公務員」，有允建公司之公司基本資料查詢（明細）、鳳山分局10
0 年3 月24日財高國稅鳳營所字第0000000000C 號函及100年7 月13日財高國稅鳳營所字第0000000000C 號函附卷足稽（見他字卷第34-36 頁、第43頁）。又貪污治罪條例所稱「賄賂」，係指金錢或得以金錢計算之財物而言。被告以現金
5 萬元作為行賄之客體，自屬賄賂。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第2 項之非公務員，對於公務員，關於不違背職務之行為行求賄賂罪。被告向林國興提出5萬元賄款遭拒收，僅止於行求階段，僅論以行求賄賂罪。又被告非公務員，起訴書漏引貪污治罪條例第11條第4 項，惟起訴事實已有載明，應認已起訴，本院自得予以審判。另起訴書起訴法條認被告提出5 萬元賄款予林國興並遭拒收之行為，係犯「交付」賄賂罪，然公訴檢察官於原審審理時就此部分已當庭更正為「行求」賄賂罪（見原審卷第49頁反面、第70頁），併此敘明。再貪污治罪條例第11條第5 項後段固明定：在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。惟所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照），苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查或審判中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其已在偵查或審判中自白而獲邀得減輕或免除其刑之寬典（最高法院89年度台上字第5252號判決意旨參照）。查本件被告於偵查及審判中雖對其有於事實欄所載時、地提出5 萬元現金予林國興之事實坦承不諱，惟仍矢口否認有何行求賄賂公務員之犯意，並辯稱該5 萬元僅係為答謝林國興之目的而提出云云，亦即被告對於主要構成犯罪事實中之「故意（主觀犯意）」、「賄賂與不違背職務行為間具有對價關係」等要件事實均未承認，自難認被告已於偵查或審判中自白，併此敘明。
㈣末按犯貪污治罪條例第11條第1 項至第4 項之罪，情節輕微
，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在5 萬元以下（含5 萬元）者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第2 項、第
1 項定有明文。而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578判決意旨參照）。本件被告所犯為貪污治罪條例第11條第
4 項、第1 項之罪，而其行求之財物為5 萬元，尚未逾越前開標準，兼之其行求賄賂之手段、型態係利用向公務員提出補正資料之機會，將賄款裝於密封之信封袋內連同補正資料一併交付予公務員，且林國興於察覺有異後，當場將裝有賄款之白色信封丟回予被告而拒絕收受，被告行為對於吏治戕害之程度難謂重大，及其破壞社會秩序、對風氣之影響等一切情節，依一般社會通念，被告犯罪情節輕微，爰依上開規定，減輕其刑。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，被告所為應係犯貪污治罪條例第11條第4 項、第2項之非公務員，對於公務員，關於不違背職務之行為行求賄賂罪，原審論以同條第4 項、第1 項之關於違背職務之行為行求賄賂罪，尚有違誤。被告否認犯行提起上訴，而指摘原審判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非差，被告犯罪動機係因遭財政部函請移民署對被告為限制出境處分，致其經營之精品服飾生意受有影響，無法出國批貨，為冀求解除限制出境而向林國興行求賄賂，被告於本件犯罪後其犯行即遭揭露，行賄款項亦遭扣押，犯罪所生之危險及損害尚非嚴重，犯後雖否認有罪，惟仍坦承確有於上揭事實欄所載之時、地，提出5 萬元現金予林國興而遭拒收等事實，及其智識程度為高職畢業，現從事修改衣服工作等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告犯貪污治罪條例之罪，且經本院宣告上開徒刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權1年。另扣案之現金5 萬元，為被告所有供其犯本件犯罪行為所用之物，業據被告自承在卷（見他字卷第27頁、原審卷第63頁反面），扣案之白色信封1 個，被告於原審審理時雖供稱：「不知道」云云，惟該白色信封係被告用以包裝5 萬元賄款所用之物，且被告將5 萬元賄款將入該白色信封後，予以密封並連同公司登記資料一併裝入牛皮紙袋內等情，業據林國興於原審審理時證述明確（見原審卷第42頁正、反面），堪認該白色信封亦為被告所有，且供被告犯本件不違背職務行賄罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。
四、原審判決無罪部分，因未上訴而確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第11條第4 項、第2項、第12條、第17條，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 林明威附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第11條第2 項、第4 項：
對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。