臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第944號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐淑燕選任辯護人 王榮興律師（法扶）上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1427號中華民國101 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第11838 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
徐淑燕緩刑參年。
事 實
一、徐淑燕與李玉珍（民國00年00月0 日生，99年11月1 日歿）於81年間，在中國大陸北京市（即北平市，下稱北京市）結婚。李玉珍於96年6 月1 日，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院屏東分院（前身為龍泉榮民醫院）汪弘道醫師診斷罹患失智症，其定向力、記憶與抽象思考能力均有一定喪失。詎徐淑燕基於偽造文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，明知李玉珍罹患失智症，已無辨別事理之能力，並未同意將坐落高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市，下同）中崙段15地號土地及其上房屋，即門牌同市區○○○路○○○ 巷○ 號7 樓（同地段第1040建號，下稱上開房地）贈予徐淑燕，亦未授權其辦理上開房地之所有權移轉登記，竟於98年1 月22日前某日，在高雄地域( 原審誤繕為不詳地點），製作不實之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書，接續偽造前揭土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書，足以生損害於李玉珍。再於98年1 月22日，持前揭偽造如附表所示之私文書，連同李玉珍之印鑑證明、房屋稅單、土地及建築改良物所有權狀等文件，以「贈與」為登記原因，向高雄市鳳山地政事務所辦理所有權移轉登記，並將盜用之李玉珍印章，交由不知情之該地政事務所承辦人員蓋用於附表所示之私文書而行使，使該地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將前揭房地所有權贈與之不實事項，登載於其職務所掌之土地及建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於李玉珍及地政機關對於土地及建築改良物資料登記管理之正確性。嗣李玉珍於99年11月1 日死亡後，徐淑燕旋於99年11月29日簽約售予翁俊華，並辦畢所有權移轉登記，經李玉珍之子女李東霖、李典芸查詢李玉珍遺產狀況，始發覺上情，而提出告發。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第37頁、47頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐淑燕對於上開明知其夫李玉珍於96年6 月1 日，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院屏東分院（前身為龍泉榮民醫院）汪弘道醫師診斷罹患失智症，其定向力、記憶與抽象思考能力均有一定喪失，即李玉珍於99年11月1 日死亡前已罹患失智症，已無辨別事理之能力，而未經李玉珍同意將上開房地贈其，亦未授權辦理上開房地之所有權移轉登記，而於98年1 月22日前某日，在高雄地域，製作不實之土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書，接續偽造前揭土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書等文件。再於98年1 月22日，持前揭偽造如附表所示之私文書，連同李玉珍之印鑑證明、房屋稅單、土地及建築改良物所有權狀等文件，以「贈與」為登記原因，向高雄市鳳山地政事務所辦理所有權移轉登記，並將盜用之李玉珍印章，交由不知情之該地政事務所承辦人員蓋用於附表所示之私文書而行使，使該地政事務所不知情之公務員陷於錯誤，將前揭房地所有權贈與之不實事項，登載於其職務所掌之土地及建築改良物登記簿等公文書上。嗣李玉珍於99年11月1 日死亡後，徐淑燕旋於99年11月29日簽約售予翁俊華等情，嗣於本院審理時坦承不諱( 見本院卷第47頁反面、54頁反面) 。且經查：
（一）被告徐淑燕與李玉珍於81年間，在中國大陸北京市結婚；李玉珍於96年6 月1 日，經高雄榮民總醫院屏東分院汪弘道醫師診斷罹患失智症，其定向力、記憶與抽象思考能力均有一定喪失，建議向法院聲請禁治產宣告之事實，業據被告於原審及本院審理中供承在卷（見原審卷一第22頁正面、第23頁反面，原審卷二第217 頁反面、本院卷第47頁反面），核與證人汪弘道於原審審理中證述之情節相符（見原審卷二第92頁反面、第93頁正面），並有高雄榮民總醫院屏東分院96年6 月1 日診斷證明書附卷可參（見偵二卷第66頁），應堪認定。
（二）又被告於98年1 月22日前某日，在高雄地域，製作土地登記申請書、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書；於98年1 月22日，持前揭私文書，連同李玉珍之印鑑證明、房屋稅單、土地及建築物所有權狀等文件，以「贈與」為登記原因，向高雄市鳳山地政事務所辦理所有權移轉登記，除將其個人之印章交付承辦人員蓋用外，亦交付李玉珍之印章予承辦人員蓋用於附表所示文件上，而將前揭房地贈與之事項，登載於其職務所掌之土地及建築改良物登記簿等公文書上，並將前揭房地移轉所有權與被告之事實，業據被告於偵查及原審審理中陳述在卷（見偵二卷第73頁，原審卷一第22頁正面、第23頁反面），並有高雄市政府地政處鳳山地政事務所100 年12月28日高市地鳳資字第1000015502號函及所附土地登記申請書、土地增值稅不課徵證明書、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書、98年房屋稅繳款書、97年契稅繳款書、財政部臺灣省南區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、被告及李玉珍之國民身分證影本、印鑑證明、政府直接興建國民住宅符合贈與證明書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀附卷可參（見原審卷二第32至42頁），此部分之事實，亦堪認定。
（三）又上開房地被告於其夫李玉珍於99年11月1 日死亡後，於99年11月29日簽約售予案外人翁俊華，並辦畢所有權移轉登記等情，業據證人即永慶房屋鳳山五甲加盟店負責人李玉蓮、員工李志正、蕭麗旋、林冠秀、劉文仲於偵查中供證在卷（見偵二卷第23至25頁），並有死亡證明書、99年11月29日不動產買賣契約書、價金履約保證申請書、標的物現況說明書、鳳山市○○段○○○號及1040建號之建物登記第一類謄本等附卷可按（見偵一卷第24頁、偵二卷第34至45頁），亦為被告於本院所是認（見本院卷第31頁），是上開部分亦堪以認定。
（四）又被告於96年7 月2 日申請李玉珍之印鑑證明前，業已知悉李玉珍罹患失智症之事實，理由如下：⑴李玉珍於96年
3 月28日16時許，由家屬（即被告與李玉珍之女李典芸）陪同入住屏東榮譽國民之家（下稱屏東榮家）「松2 房」；嗣於96年3 月29日，李玉珍持續情緒躁動、易怒等情，經屏東榮家人員聯絡被告上情，被告表示無法前來探望，經屏東榮家人員再與李典芸聯繫，並告知上情，李典芸於同日15時許，在電話中同意將李玉珍轉調失智專區（忠1-
6 房）照護；李典芸於96年4 月2 日上午，前來屏東榮家填寫李玉珍入住失智區同意書，屏東榮家預計翌日（即96年4 月3 日）送李玉珍至高雄榮民總醫院屏東分院精神科進行鑑定診治；被告於96年6 月18日13時許，前來屏東榮家探視李玉珍之事實，有屏東榮家護理紀錄單在卷可參（見原審卷二第201 頁反面、第202 頁），核與被告於偵查中陳稱：我與李玉珍女兒（即李典芸）一起將李玉珍送往屏東榮家就養（見偵二卷第71頁）；並據證人汪弘道於原審審理中證稱：李玉珍經診斷罹患失智症，此一診斷結果，其家屬一定要知道，因為李玉珍住在屏東榮家失智照顧專區，必須要中度以上失智，才可入住此一專區等語（見原審卷二第97頁正面）均相符。⑵李玉珍於96年3 月28日入住屏東榮家時，原住進「松2 房」，然因明顯之躁動及易怒行為，於96年3 月29日經屏東榮家聯絡被告及李典芸後，取得李典芸之同意後，當日立即將李玉珍轉往失智區照護，並安排於近日進行精神鑑定，足見李玉珍於96年3月28日入住屏東榮家時，其失智之症狀已甚為明顯，有立即轉區照護之必要，被告為李玉珍之配偶，在多年來與李玉珍同居相處之過程，及屏東榮家人員於96年3 月29日告知李玉珍有前揭異常舉止時，其對李玉珍身心異常狀況豈會毫無知悉與警覺？復參以李玉珍罹患失智症，已屬重大疾病，屏東榮家人員基於職責，自會將李玉珍罹患失智症，且經李典芸同意轉至失智區照護之事實通知被告。況被告於96年6 月18日前往探視李玉珍時（見屏東榮家護理紀錄單，原審卷二第201 頁反面），李玉珍已由原入住之「松2 房」，轉至「忠1-6 房」之失智專區照護，被告見李玉珍轉至失智專區照護，如其對李玉珍罹患失智症，尚有存疑或無法認同，為使李玉珍獲致妥善之照顧，衡情自會要求屏東榮家說明何以轉區照護，或要求將李玉珍轉回「松2 房」照護，而非於當日探視李玉珍後，未有任何異議即離去，堪認被告於96年6 月間，實已知悉李玉珍罹患失智症，欠缺辦別事理之能力甚明。
（五）再李玉珍從未有將前揭房地贈與被告之意，理由如下：⑴李玉珍於90年左右，以其無法與被告維繫婚姻，草擬離婚協議書交予被告，希望結束2 人婚姻之事實，業據被告於偵查、本院供明在卷（見偵二卷第71頁、本院卷第31、32頁），並有離婚協議書及被告回覆文附卷可稽（見偵二卷第63至64頁）；參以前揭離婚協議書第3 條記載：「甲方（即李玉珍）承諾完成必要手續後，女方（即被告）應搬離甲方現住處（即前揭房屋）另覓住所」等語，可見李玉珍於90年間，並無贈與前揭房地與被告之意；復參以告訴代理人李東霖於偵查中陳稱：前揭離婚協議書係我父親李玉珍於94年間，在前揭房屋內交付予我等語（見偵二卷第56頁），堪認李玉珍於94年間，就其於90年間向被告提出之離婚條件，尚無變更之意思，故將該書面交付李東霖保管，作為李玉珍百年後，其子女與被告論及李玉珍身後事之憑據，益徵李玉珍於94年間，亦無贈與前揭房地與被告之意。⑵被告於偵查中陳稱：李玉珍生前僅有每月新臺幣（下同）13,000元之榮民生活津貼，因夫李玉珍於99年11月1 日死亡，有沈重的房貸，欲賣掉房地以減輕經濟壓力等語（見偵二卷第57頁、本院卷第31頁），是在李玉珍生前因年事已高，除有前揭房地及依靠生活津貼過活，並無其他財產之情形下，應無輕易將其棲身之所贈與他人之理；參以除被告外，李玉珍尚有數位具有繼承權之子女存在，而該房地之價值非低，且被告與李玉珍之子女平日少有往來，感情淡薄，如李玉珍確有改變其多年前草擬離婚協議書時之態度，願將前揭房地贈與被告，其為避免引發家庭紛爭，理應如其草擬離婚協議書之方式，出具同意書交付被告，甚或覓妥第三人見證此事，以杜悠悠之口；被告亦大可將李玉珍贈與房地之事通知李玉珍之子女，以避免落人口實；再參以被告於偵查中陳稱：94年之後，李玉珍曾表示要將前揭房地給孫子等語（見偵二卷第57頁），核與告訴人李典芸於偵查中陳稱：李玉珍在世時有口述錄音遺囑，交代將前揭房地留給孫子，李玉珍留有口述遺囑錄音帶，被告及李東霖都知道此事（見偵一卷第3 頁）；告訴代理人李東霖於偵查中陳稱：李玉珍於92年間將口述遺囑錄音帶帶來上海，前揭房地是要留給我小孩等語（見偵二卷第56頁）均相符，堪認李玉珍從無將前揭房地贈與被告之意甚明。
（六）證人即高雄榮民總醫院屏東分院精神科醫師汪弘道於原審審理中證稱：李玉珍屬於血管型失智症之患者，此種患者係因中風或其他因素導致腦部之重大傷害，期間如超過半年，恢復能力有限。李玉珍當初住院時，出現肢體方面之障礙，經診斷認為他過去有中風過，且李玉珍在臨床上比較容易有「譫妄症」，所謂「譫妄症」，係指急性之大腦功能喪失，李玉珍之判斷能力一直都是顯著降低，我認為已達監護宣告之程度，如聲請禁治產宣告，法院應會認定李玉珍之判斷能力完全喪失，因此在李玉珍於96年4 月間住在屏東榮家後所簽立之契約或承諾是不可靠的。又長期照顧李玉珍之人，有可能會發現患者日常生活反應、判斷能力與往常之重大差異，否則很少會將患者送至照護機構。李玉珍此一個案，其家屬應該要知道其罹患失智症之診斷結果，屏東榮家之工作人員，包括堂護、醫師，都會告知家屬，我也會交代護理人員必須將患者之某些狀況告知家屬等語（見原審卷二第93至97頁正面）；參以證人汪弘道自96年4 月3 日起至96年6 月1 日止，期間有多次為李玉珍看診，於作證時能清楚回答李玉珍就診經過，就其實際親聞、依據醫學檢查判斷李玉珍精神狀態之過程及細節證述綦詳，且其具有高度之醫學專業知識及實務經驗，又與被告素無恩怨，要無虛構情事之必要，是其所言應為真實，而堪採信。又被告於偵查中自陳：李玉珍有小中風，我無法照顧他，只好送至榮民之家暫住等語（見偵二卷第71頁）；於偵查中具狀陳稱：「‧‧該期間（指96年3 至
5 月間）李玉珍在屏東榮家，曾聽聞榮家院方人員說被告配偶李玉珍在榮家易有間隔性失智‧‧」等語（見偵二卷第78頁），可見李玉珍之身體狀況不佳，已超出被告身心上足以負荷之範圍，被告遂於96年3 月28日，將李玉珍送往屏東榮家照護，且在李玉珍入住屏東榮家初期，業經屏東榮家醫護人員告以李玉珍有失智之症狀甚明；參以被告於原審審理中陳稱：我在北京化學工業學校學習4 年，中等專科學校畢業等語（見原審卷二第218 頁正面），堪認被告為具有通常智識能力之成年人，對於李玉珍身心狀況是否正常，應有相當之瞭解，若非其知悉李玉珍之失智情況嚴重，其已無法妥適照顧李玉珍之生活起居，何以被告得以說服李典芸陪同，將李玉珍送往屏東榮家照護？屏東榮家之堂護、醫師或護理人員就李玉珍身心之重大疾病，自無不予相告之理。
（七）又關於李玉珍何時表示將贈與前揭房地部分，被告於偵查中先陳稱：李玉珍於94年間表示要將房子過戶給我等語（見偵二卷第57頁）；嗣改稱：李玉珍於93年3 月15日表示要將房子過戶予我云云（見偵二卷第71頁），前後所述不一，再參之其於本院所述：僅口頭表示，沒有書面證據等語以觀（見本院卷第31頁），已難遽為採信。況被告於96年7 月2 日即已取得李玉珍之印鑑證明，為被告於原審及本院所自陳（見原審卷一第22頁、本院卷第30、31頁），並有高雄市鳳山區第二戶政事務所100 年12月15日高市鳳二戶字第1000008528號函及所附李玉珍辦理印鑑登記相關資料附卷可稽（見原審卷二第12至15頁），是倘李玉珍確有贈與房地之意，被告為避免李玉珍事後變卦，大可於當時即辦理贈與登記，自無拖延至98年1 月22日始申請所有權移轉登記之必要。又李玉珍自96年4 月3 日起至96年6月1 日止，前往高雄榮民總醫院屏東分院精神科就診共60日，確診為失智症之事實，除據證人汪弘道於原審審理中證述如前外（見原審卷二第92頁反面、第93頁正面），亦有前揭診斷證明書可稽（見偵二卷第66頁），足見李玉珍於斯時已無法理解辦理印鑑證明及不動產贈與之意涵，亦無可能主動向被告表示願意贈與不動產之事。況被告於偵查中陳稱：96年7 月2 日辦理印鑑證明時，我思及可將房子留給李玉珍家人，一定會用到印鑑證明，所以才去辦理印鑑登記等語（見偵二卷第71至72頁），是依被告前揭所述，已難排除被告向李玉珍表示辦理印鑑證明留待日後將房地過戶給子孫之用之說詞，誘使李玉珍在不解其意之情況下，辦理印鑑證明，是亦難以李玉珍申請印鑑證明之舉，認定李玉珍確有贈與房地之意。
（八）李玉珍於96年10月16日再次入住屏東榮民之家，因失智症導致之情緒障礙、干擾行為，於96年11月15日入院治療，由被告以配偶之身分，於同日出具書面，同意醫院利用監護、藥物及力學器材控制李玉珍身體活動；於96年11月29日經心理師進行智能衡鑑，結果認李玉珍之認知功能退化，有癡呆之症狀傾向，問題解決能力、訊息登錄、近時記憶力、時間定向感，均有重度障礙之事實，有高雄榮民總醫院屏東分院精神科約束及保護隔離說明書/ 同意書、住院診療計畫說明書、住院須知/ 同意書、智能衡鑑報告、屏東榮民之家住民李玉珍歷年動態表附卷可參（見原審卷二第53至56、102 、184 頁），被告並在上開96年11月15日載有「失智症」之說明書/ 同意書上簽名（見原審卷二第53頁）；益徵李玉珍之失智狀況愈趨嚴重。被告既已明瞭李玉珍罹患失智症，而有情緒障礙及干擾行為展現於外，故於李玉珍就住院時，簽署前揭同意書等文件，豈能諉為不知李玉珍已喪失辦別事理之能力。再者，被告於97年12月23日前往屏東榮家探視李玉珍時，護理人員向其表示李玉珍近日精神倦怠，肢體傾斜、吞嚥能力欠佳，必要時可能需插鼻胃管灌食；且於98年1 月2 日探視李玉珍時，護理人員曾向被告說明李玉珍因中風（英文簡寫CVA ），吞嚥欠佳，已有補充菜泥，如該堂之照護已無法滿足李玉珍之需求及家屬之期待，會協助李玉珍至龍泉醫院復健科評估其下肢狀況，以決定是否轉至失能區照護，被告表示瞭解，同意李玉珍前往失能區照護；又於98年1 月12日，李玉珍已無服用DM之用藥，現因失智厲害、呆滯，雙下肢無力，曾因CVA 、牙口欠佳，多採軟質之飲食；且自98年
1 月3 日起至98年1 月25日止，並無被告前往探視李玉珍之護理紀錄，尚無從得悉被告如何取得李玉珍處分上開房地產權之同意或授權等情，亦有屏東榮家照護紀錄單附卷可參（見原審卷二第189 頁正、反面），足見李玉珍斯時除失智外，亦有身體失能之情形，被告經由醫護人員之說明及其親眼所見，亦可瞭解上情，自不能期待李玉珍於98年1 月間，仍具有處分財產之能力。
（九）至證人即時任高雄市鳳山區第二戶政事務所辦事員蕭家琪於原審審理中雖證稱：李玉珍於96年7 月2 日辦理印鑑證明時，溝通上沒有問題，印象中我與李玉珍有對話，我會確認李玉珍是否有申請印鑑證明之意願，並讓李玉珍瞭解申請印鑑證明之重要性云云（見原審卷二第151 頁反面至第152 頁正面）；證人即李玉珍軍中同袍彭德義於原審審理中證稱：96年6 月間，我開車前往屏東榮家接李玉珍回鳳山住處，李玉珍見著面會說：「彭德義，頂上沒毛了」的玩笑話，當時我與李玉珍還會以電話聯繫，李玉珍意識應該還清楚，聽得懂我說的話云云（見原審卷二第159 頁反面至第161 頁正面）。然證人即精神科醫師汪弘道於原審審理中證稱：在神經生理學上所謂「意識清楚」，並非判斷力上清楚，而是指該人目前的覺醒狀態，即該人是否維持其醒覺、專注，至於是否得為正確之判斷，則受限於認知能力，李玉珍並未喪失語言功能，仍可說話表達，故命名部分沒有問題，但其判斷能力一直是顯著降低的，以伊診斷之經驗而言，法院會認為李玉珍完全喪失判斷能力等語（見原審卷二第93頁至第94頁正面），是李玉珍是否能如同證人蕭家琪主觀上所認知之溝通無礙，實非無疑；另證人彭德義與李玉珍間之聊天互動，或李玉珍就其所見證人彭德義之外貌予以描述，均非屬「判斷」之問題，是證人蕭家琪、彭德義之證述，均不足為李玉珍於96年6 、
7 月間，尚有辦別事理能力之證據。又縱然李玉珍於96年
6 、7 月間，短暫偕同被告出院回家期間，曾於證人蕭家琪外出訪視時，同意辦理印鑑證明，亦不足以推論李玉珍嗣後於98年1 月2 日至98年1 月25日，在屏東榮家失能專區期間，尚能表示同意處分上開房地產權移轉登記予被告。從而，證人蕭家琪、彭德義上開證述，亦不足證明李玉珍於98年1 月22日同意處分上開房地產權予被告。
（十）綜合上開相互印證、參酌、補強；堪認被告明知李玉珍罹患失智症，不具備辨別事理能力，並未同意將前揭房地移轉登記至被告名下，竟趁李玉珍久病、失智、失能、無辨別能力之際，在前述時地，以上揭方法製作不實之土地所有權移轉契約書與土地登記申請書等私文書，顯足生損害於李玉珍，自屬偽造無疑。其復持以行使，據以辦理上開房地產權移轉登記，使不知情之地政機關承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，自足生損害於地政機關對於地籍資料登記管理之正確性及李玉珍之權益。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、查辦理土地登記時，權利人及義務人雙方檢具土地登記規則第34條規定應備文件向地政事務所申請登記，地政事務所即應依同規則第53條及第55條規定程序辦理，僅須審核證件是否齊備及是否合於法令規定，無須實質審查，僅為形式審查。再按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法院51年台上字第1111號判例意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實文書罪。被告盜用李玉珍印章，並利用不知情之承辦人員蓋用印文於附表所示之私文書，為間接正犯；此蓋用印文之行為，為偽造如附表所示私文書之部分行為，其偽造後復持以行使，偽造之低度行為應均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時偽造如附表所示之文書，並進而同時行使之，其偽造前揭私文書之行為，係為達同一前揭房地所有權移轉登記目的而為之各個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告主觀上當然有自始至終在各階段中為偽造前開私文書，以達移轉前揭房地登記目的之意思，認各個舉動不過為犯罪行為之一部分，為接續犯，應論以一行使偽造私文書罪。又被告於98年1 月22日，向地政機關辦理不動產移轉登記，所為上開二罪名，就事件整體過程予以客觀觀察，其形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的均單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定從重論以一罪行使偽造私文書罪，方符合刑罰公平原則；準此，被告應係一行為觸犯行使偽造私文書罪及使公務員登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，檢察官認應數罪併罰，尚有誤會。
三、原審因而適用刑法第55條、第216 條、第210 條、第214 條之規定（至原審漏列刑法施行法第1 條部分，對判決結果並無影響，併此敘明），並審酌被告明知其配偶李玉珍年老久病，且患有失智症，喪失辨別事理之能力，竟虛構贈與之事實，將李玉珍所有之前揭房地辦理所有權移轉登記予自己，足認其法律觀念淡薄，所生危害非輕，犯後否認犯行，實屬可議，並兼衡其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以資懲儆；並說明被告偽造如附表所示之私文書，因已行使交付予高雄市鳳山地政事務所，已非屬被告所有，且被告係盜用印章蓋用印文，而非偽造印文，該印文係屬真正，與沒收規定不符（最高法院48年台上字第113 號判例意旨參照），爰均不諭知沒收；本院核上開部分，認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告原上訴意旨及本院準備程序時否認犯罪；公訴人循告訴人之旨，以未與李玉珍之繼承人達成和解，原審量刑太輕，均指摘原判決不當，皆非有理由，均應予駁回。
四、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理時坦承犯行，且於本院審理時，陳明願與李玉珍之子女李東霖、李典芸和解，金額為50萬元，其中20萬元一次給付，餘額希望能分期給付等語（見本院卷第55頁），嗣後調解時，被告亦當場攜帶25萬元（其中5 萬元由高雄巿愛加愛倍社區營造協會捐助），希望能與李玉珍之子女李東霖、李典芸成立調解，然因對造即李東霖、李典芸不同意，而調解不成立，有事後陳報之調解程序筆錄可按，是被告並非自始即無誠意和解；又其現已係65歲之老邁之人，年收入不多，僅5 萬餘元至15萬餘元，有其年籍及徐淑燕之財政部高雄市國稅局95至99年度綜合所得稅各類所得資料清單可按（見偵二卷第84頁、原審卷二第
177 、251 至255 頁）；又李玉珍因兒女不在身邊，平時及住院期間，亦僅有被告陪其身邊照顧，亦為證人彭德義於原審審理時證述在卷（見原審卷二第162 頁面）；而被告所犯上開罪行經此次偵查、審判程序後，當知所警惕，而無再犯之虞；另刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰之目的，是本院斟酌再三，認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併宣告緩刑3 年，以啟自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 馬蕙梅附表┌──┬──────────┬────────────────┬──────┐│編號│文件名稱 │文（證）件欄位（出處） │盜用印文數量│├──┼──────────┼────────────────┼──────┤│ 1 │土地登記申請書 │（16）蓋章（原審卷二33頁反面） │1 枚 │├──┼──────────┼────────────────┼──────┤│ 2 │土地所有權贈與移轉契│（12）申請登記以外之約定事項（原│1 枚 ││ │約書 │ 審卷二第36頁正面） │ ││ │ │（20）蓋章（原審卷二第36頁正面）│2 枚 │├──┼──────────┼────────────────┼──────┤│ 3 │建築改良物所有權贈與│文件名稱左方（原審卷二第37頁反面│2 枚 ││ │移轉契約書 │）（12）申請登記以外之約定事項（│1 枚 ││ │ │原審卷二第38頁正面） │ ││ │ │（20）蓋章（原審卷二第38頁正面）│1 枚 │├──┼──────────┼────────────────┼──────┤│ │ │ 合計│8 枚 │└──┴──────────┴────────────────┴──────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法條全文刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。