臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第918號上 訴 人即 自訴人 郭吳秀滿訴訟代理人 黃榮作律師被 告 郭保合選任辯護人 吳玉豐律師被 告 張木水上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院101年度自字第7 號中華民國101 年6 月6 日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），業經自訴代理人、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序中，或表示同意有證據能力，或表示無意見（見本院卷第37至38頁、第69反面），且對於具有傳聞證據性質之證據，於本院調查證據時均已知其內容，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無違法、不當取證或顯不可信之情形，作為證據俱屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、自訴意旨略以：㈠原高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 號未保存登記之房屋為黃棋濱
出資建造，於民國64年間轉讓與黃洪賣，於8○○○鎮○○街○道路拓寬，該屋因牴觸道路及公共設施保留地而遭拆除面積剩5.3 平方公尺之斷垣殘壁之建物，嗣黃洪賣於81年12月間將該建物轉讓予自訴人郭吳秀滿及被告郭保合之母郭葉概而取得事實上之處分權。郭葉概於82年2 月間將該建物轉讓與被告郭保合，道路拓寬完成後，自訴人與夫郭振炎在毗鄰鎮國路48號房屋及52號鐵皮屋（黃美珠所建，面積27.1平方公尺）間之空地間置一40呎貨櫃經營機車行，於85年12月間門牌整編為鎮國路50號，自訴人於89年6 月26日向被告郭保合購買該建物，隨即在毗鄰48號房屋及該52號鐵皮屋之間即原40呎貨櫃擺放處，以所有之意思建造鐵皮屋（面積為56平方公尺，下稱系爭50號鐵皮屋），另於89年7 月14日向黃美珠購買坐落鎮國路52號鐵皮屋，並委由郭秋鄉將兩鐵皮屋打通，供經營機車行之用。
㈡嗣被告郭保合見自訴人與夫郭振炎在該處經營機車生意不錯
，竟啟貪念，而無端糾纏不休，向其胞弟郭振炎及自訴人要求給與系爭50號鐵皮屋之10分之1 權利，自訴人念夫郭振炎與被告郭保合係親姐弟，乃勉強答應，於94年1 月26日委託代書即被告張木水辦理房屋稅籍變更，被告郭保合權利為10分之1 ，自訴人之權利即剩10分之9 ，並特書立一承諾書（由張木水書立，自訴人簽名）以示鄭重而杜紛爭，並將系爭50號鐵皮屋及52號鐵皮屋間委由郭秋鄉以鐵皮為牆間隔之，且約定系爭50號鐵皮屋由被告郭保合分管占有面積約24.1平方公尺部分，及由被告郭保合繳納房屋稅。自訴人及郭振炎仍在系爭50號鐵皮屋所剩下之分管面積與52號鐵皮屋面積共計約59平方公尺（計算式為：56平方公尺－24.1平方公尺＋
27.1平方公尺）繼續經營機車生意。㈢詎被告郭保合、張木水（下稱被告2 人）均明知自訴人並無
同意將系爭50號鐵皮屋之剩餘10分之9 權利（下稱系爭權利）贈與被告郭保合，竟共同基於行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由張木水利用自訴人於94年1 月26日交付印鑑章、國民身分證委託其辦理相關變更登記等代書事宜，而尚未將該印鑑章返還予自訴人時，於94年2 月21日將該印鑑章盜蓋於申請印鑑證明之委託書及印鑑登記申請證明書上，並連同自訴人之國民身分證持向高雄市前鎮戶政事務所（下稱前鎮戶政所）申請以為行使，前鎮戶政所並據以核發該印鑑章之印鑑證明書（下稱系爭印鑑證明書）交付張木水收執，致生損害於戶政機關對於印鑑登記證明管理之正確性及自訴人。張木水於同日（21日）復將自訴人之系爭權利贈與郭保合之不實內容，記載於業務上所製作之建築改良物贈與所有權移轉契約書（下稱系爭契約書）上，並將該印鑑章盜蓋在該契約書及身分證影本上，再於同日持系爭印鑑證明、系爭契約書向高雄市前鎮區稅捐稽徵處辦理稅籍登記，由稅捐機關承辦之公務員將自訴人之系爭權利贈與被告郭保合之不實內容，登載於該公務員所掌管之公文書上，致生損害於稅捐機關對於稅籍管理之正確性及自訴人。
㈣ 因認被告2 人共同涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書及同法第214 條之使公務員登載不實等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。復按自訴程序中，除刑事訴訟法第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、
4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。
三、自訴意旨認被告2 人涉有行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實等罪嫌，無非係以高雄市房屋稅籍登記表、原審100 年度訴字第1405號100 年12月8 日之言詞辯論筆錄、郭秋鄉書立之聲明書、買賣所有權移轉契約書、承諾書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、高雄市政府101 年3 月8 日高市府工新字第10101364600 號函、郭振炎機車行營業人銷售額與稅額申報書等件為所憑依據。查被告郭保合於本院審理期日未到庭，惟據其於原審法院審理時堅決否認有上述犯行；並辯稱：伊對系爭50號鐵皮屋本來就有權利，伊當時有請求自訴人及郭振炎返還給伊，但當時僅有登記移轉系爭鐵皮屋10分之1 之權利給伊，並非全部權利，故伊有再跟自訴人及郭振炎講仍須再移轉系爭權利返還，自訴人再委託張木水辦理系爭權利的贈與移轉登記等語；另訊據被告張木水亦堅詞否認有自訴人所指上開犯行，並辯稱：伊與自訴人係相識2 、30年老鄰居，交情比郭保合還要熟，當時確實是自訴人委託伊辦理系爭權利之移轉登記，伊不可能袒護毫不認識的被告郭保合，伊受自訴人委託辦理，何來偽造文書等語。
四、經查：㈠按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權
之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉（最高法院85年度台上字第247 號、85年度台上字第100 號判決意旨參照）。系爭50號鐵皮屋（前為門牌號○○鎮○○街○○○ 號）之房屋稅籍名義人原為黃棋濱，嗣轉讓登記為黃洪賣，而原房屋當初因抵觸高雄市「前鎮新草衙第二梯次第二階段公共設施開闢工程」，業經高雄市政府全部拆除，並於80年8 月11日核發含房屋補償費、人口救濟金、什項物及拆除獎勵金計新臺幣（下同）688,668 元予黃洪賣收受；該房屋稅籍名義人嗣於81年12月5 日轉讓登記為郭葉概，再於82年2 月11日轉讓登記為郭保合；自訴人於89年6 月下旬委託郭秋鄉興建系爭50號鐵皮屋，面積為56平方公尺；自訴人於89年7 月14日向黃美珠購買坐落鎮國路52號鐵皮屋，並委由郭秋鄉將兩鐵皮屋打通，供經營機車行之用；自訴人嗣同意將系爭50號鐵皮屋之10分之1 權利贈與被告郭保合，於94年1 月26日委託被告張木水辦理系爭50號鐵皮屋之10分之1所有權轉讓與房屋稅籍變更等情，為被告2 人所承認（見原審一卷第40至41頁反面、本院卷第35至36頁），並有高雄市房屋稅籍登記表1 份（見原審一卷第7 頁）、高雄市政府10
1 年3 月8 日高市府工新字第10101364600 號函文1 份（見原審二卷第45至47頁）、郭秀鄉101 年1 月6 日書立之聲明書1 份（見原審一卷第10頁）、89年7 月14日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書1 份（見原審一卷第12頁）、系爭50號鐵皮屋於94年1 月26日契稅申報書及建築改良物贈與所有權移轉契約書各1 份（見原審一卷第65、66頁）在卷可憑，此部分事實，自堪以認定。又系爭50號鐵皮屋既由自訴人出資興建，揆諸上開意旨，系爭50號鐵皮屋之所有權歸屬於自訴人，同堪以認定。
㈡系爭50號鐵皮屋之房屋稅籍名義人於89年6 月26日轉讓登記
為自訴人，有高雄市房屋稅籍登記表1 份附卷可佐（見原審一卷第7 頁）；被告郭保合於原審法院審理時雖對此辯稱不知情云云，惟觀之被告郭保合於原審法院審理時供稱：89年
6 月26日轉讓登記為自訴人當時可能是伊剛回來，有一次伊弟跟伊要身分證、印章，說要辦什麼伊就不知道，而這些東西伊也都放在家裡，有一段時間是放在伊母親那邊，他們要拿就可以拿得到等語（見原審二卷第109 頁），而被告郭保合於89年6 月26日確實在國內，並未出境（於89年3 月2 日入境、於93年2 月9 日始出境），有入出國日期證明書1 份在卷可參（見原審一卷第33－1 頁），佐以證人即共同被告張木水於原審法院審理時證稱：當時自訴人信誓旦旦的說郭保合要過戶給他，郭保合又是郭振炎的胞姊，自訴人有提供郭保合的印鑑章、印鑑證明書及身分證影本給伊委託辦理等語（見原審二卷第93、95、96頁），且依卷內事證所示，並無被告郭保合就此次所為，向自訴人及被告張木水提出偽造文書等刑事告訴之相關證據，因而，應堪可認定系爭50號鐵皮屋之房屋稅籍名義人，業於89年6 月26日已轉讓登記為自訴人之事實無訛。
㈢自訴人雖指稱：伊與郭振炎在系爭50號鐵皮屋經營機車行，
伊不可能同意將系爭50號鐵皮屋全部贈與給被告郭保合云云。然查：
⒈被告張木水於94年2 月21日持自訴人之印鑑章及身分證正本
辦理申請印鑑證明，及將系爭權利移轉登記予被告郭保合等情，業據被告張木水於原審及本院審理時供承在卷（見原審二卷第29頁、本院卷第77頁），復有94年2 月21日之印鑑證明登記申請書（見原審二卷第68頁）、委任書（見原審二卷第69頁）、契稅申報書（見原審一卷第73頁）、系爭契約書（見原審一卷第74頁）、自訴人之身分證影本（見原審一卷第75頁）、系爭印鑑證明書（見原審一卷第77頁）各1 份在卷可稽。
⒉以自訴人名義於94年2 月2 日書立之承諾書雖載以：「……
為釐清其各自所擁有部份房屋產權○○○鎮區鎮○路○○ 號之房屋面積依其持分毗鄰鎮國路48號為郭保合所有持分比例是1/10，餘9/10為郭吳秀滿所有……。」云云，有承諾書1紙在卷可參（見原審一卷第16頁），惟此部分為被告郭保合所否認，且該承諾書僅有自訴人單方署名，自難以此逕認自訴人與被告郭保合就系爭50號鐵皮屋約定持分比例，而為被告2 人不利之認定，此徵之被告張木水於本院供稱：「（該承諾書）是我寫的沒錯，……，我和自訴人很熟，為了保障自訴人的9/10，我和自訴人協調後才替她立下1/10要給郭保合的承諾書，但郭保合有無同意我就不曉得。因為該房屋沒有權狀，不能向地政事務所核發1/10與9/10的權狀，唯一方法只有用承諾書，是為了要捍衛自訴人9/10的權利，（但）這是自訴人單方面的意願，郭保合有無同意我不瞭解，…」等情，益為顯然。
⒊雖證人即自訴人之鄰居陳錦雲於原審法院審理時曾證稱：伊
一個禮拜有4 、5 天都會到自訴人及郭振炎經營的機車行聊天，伊於94年1 月份有在機車行聽到被告郭保合與自訴人及郭振炎在爭吵，郭振炎就表示要將系爭50號鐵皮屋10分之1權利登記給郭保合，伊並未聽到自訴人及郭振炎要再將系爭權利移轉登記給郭保合等語（見原審二卷第32至33頁），惟其復證稱：他們當時發生爭吵，郭振炎表示要將10分之1 權利登記給郭保合時，伊並無聽到郭保合回答說可以，且伊在該次爭吵後並未陪同自訴人找代書張木水辦理移轉事情，亦未聽過自訴人提及要委託張木水辦理相關事宜等語（見原審二卷第33至34頁、第36頁），則證人陳錦雲既無法確認被告郭保合有同意接受系爭50號鐵皮屋之10分之1 權利移轉，亦無法知悉自訴人委託被告張木水辦理系爭50號鐵皮屋之相關經過，自難以其證述為被告2 人不利之認定。更何況縱認於94年1 月間證人陳錦雲前揭聽聞之該次，被告郭保合與自訴人及郭振炎確有達成10分之1 權利移轉之協議，然因情事變更或因其他特殊情況發生，自訴人於次（2 ）月21日再同意將其餘10分之9 權利移轉與被告郭保合，並再委託被告張木水辦理相關手續，亦難謂絕不可能。
⒋證人張木水於原審法院審理時證稱：自訴人與伊係相識二十
幾年的鄰居，自訴人前後已有多次委託伊辦理相關代書業務，伊在本案發生前並不認識被告郭保合，自訴人就辦理系爭權利移轉部分，亦有向伊支付代書服務費3,000 元等語（見原審二卷第89至90頁），而自訴人於89年6 月26日委託被告張木水辦理系爭鐵皮屋移轉登記之情，亦據證人張木水證述如前，足見被告張木水與自訴人之相識與交情關係，應較被告郭保合更為密切，且由自訴人於89年6 月26日、94年1 月26日委託被告張木水辦理相關代書事宜時，均將其印鑑章及相關身分證明文件交付被告張木水以觀，益見自訴人與被告張木水間具有高度信任關係；況被告張木水於94年1 月26日受自訴人委託辦理移轉登記時，即已知悉自訴人、郭振炎與被告郭保合就系爭50號鐵皮屋之登記發生爭吵（見原審一卷第40頁），則被告張木水是否甘冒刑事偽造文書之風險，明知系爭50號鐵皮屋之登記已有爭執，仍故意率然袒護並不熟識，且無交情之被告郭保合？又系爭50號鐵皮屋之稅籍名義人原為被告郭保合，嗣移轉登記為自訴人，被告郭保合與郭振炎、自訴人分別為姊弟及弟媳關係，自訴人與被告郭保合發生爭執時，就系爭50號鐵皮屋既然仍同意贈與10分之1 權利予被告郭保合，自亦有同意贈與系爭權利之可能；況系爭權利移轉登記之後，自訴人與郭振炎仍於上址經營機車行，此或因上開親屬關係，被告郭保合並未請其2 人立即遷離，尚難僅以自訴人與郭振炎於上址經營機車行之情，而遽為否認自訴人有同意贈與系爭權利之可能。
⒌自訴人於本院聲請傳訊之證人即自訴人丈夫郭振炎雖到庭證
稱：「（系爭鐵皮屋是）我太太出資蓋的」、「（我太太蓋的鐵皮屋）有送10分之1 給被告郭保合，這件事情陳錦雲知道，她常到我店裡坐」、「（問：94年間辦理10分之1 給郭保合，郭保合有無到代書那裡辦理？）有，郭保合的身分證、印章是郭保合自己拿給代書的」、「我說10分之1 要給她，並說去代書那裡辦理，郭保合說好，她沒有反對」、「10分之1 部分委託張木水辦理，10分之9 我沒有委託張木水辦理，除了10分之9 以外其他（代書）業務都委託張木水辦理」云云（見本院第70至71頁）；但查，證人陳錦雲於原審審理時到庭經詰問結果，已證述如前，其既無法確認被告郭保合有同意接受系爭50號鐵皮屋之10分之1 權利移轉，亦無法知悉自訴人委託被告張木水辦理系爭50號鐵皮屋之相關經過，自難以其證述為被告2 人不利之認定，已具論在前。又證人即代書張木水於原審審理時就其分別於94年1 月26日、2月21日，代辦前揭系爭鎮國路50號房屋所有權10分之1、10分之9 贈與給被告郭保合，該2 次之代書業務均是自訴人委託他辦理，全依自訴人指示辦理，且2 次各3000元之代辦手續服務費及契稅、政府規費，亦均是自訴人支付給他代繳等情，業據其具結證述明確（見原審二卷第90至91頁），而其就上述10分之9 部分所證述雖與證人郭振炎前揭陳述不符，然本院審酌：⑴證人郭振炎係自訴人丈夫，現在鎮國路52號經營機車行，自與本案系爭房屋所有權10分之9 利害密切相關，而證人張木水僅係代辦代書業務之第三者，無利害關係，其立場自較為客觀、可信。⑵又辦理系爭房屋所有權10分之9 之贈與手續，需要自訴人之印鑑證明書、身分證件及印章，代書即證人張木水既持有上述證件辦理，自難謂其未受委託。⑶自訴人夫妻住在鎮國路52號，而證人張木○住○鎮○路○○號，兩家對面相鄰，近在咫尺，雙方係相識20 幾 年的老鄰居，且自訴人前後已有多次委託證人張木水辦理相關代書業務，益見自訴人與張木水間具有高度信任關係，證人張木水自無故意率然袒護並不熟識，且無交情之被告郭保合之動機及理由等情以觀，自應認證人張木水上述證述較證人郭振炎前揭陳述較為真實可採。
⒍另被告郭保合前向原審法院民事簡易庭對郭振炎提起損害賠
償事件，該民事簡易庭亦認定：「本院仍應認訴外人郭吳秀滿（即本案自訴人）確已於94年1 月28日、同年2 月23日先後將系爭50號房屋之權利範圍1/10、9/10贈與原告（即本案被告郭保合），雙方並已辦理房屋稅籍名義人變更登記完畢，則依上揭說明，系爭50號房屋雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，而不生所有權讓與之效力，惟原告（即本案被告郭保合）與訴外人郭吳秀滿（即本案自訴人）間就上開贈與契約既無其他相反約定，仍應認為讓與人之訴外人郭吳秀滿已將該系爭50號房屋之事實上處分權讓與原告甚明」等情，有原審法院101 年度簡字第6 號民事簡易判決在卷足稽（見原審二卷第124 頁背面第14至21頁該判決之判決理由所載）。
⒎從而，被告2 人之上開辯稱，均尚非不能採信。
五、綜上所述，本件自訴人自訴被告2 人用以證明犯罪事實之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告2 人有罪之確信。此外，復查無其他證據足證被告2 人有自訴人所指偽造文書等犯行，參諸前引法條及判例意旨，被告2 人犯罪即屬不能證明，自應為被告2 人無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告等2 人犯罪，而為被告等2 人無罪之諭知，核無違誤；自訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、查證人陳錦雲於原審審理時到庭具結作證時，經自訴代理人行主詰問及覆主詰問（並經辯護律師行反詰問及覆反詰問）結果，已就詰問事項證述詳盡明確，復經自訴人及自訴代理人當庭表示對證人陳錦雲之證言「沒有意見」等語（見原審二字卷第32至36頁），因此，自訴代理人再次聲請傳訊證人陳錦雲，即無必要，併予敘明。
八、被告郭保合經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
書記官 熊惠津