臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第925號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 陳家鴻選任辯護人 郭寶蓮律師上列上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第1458號中華民國101 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第9224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳家鴻係告訴人陳世寶之獨子，告訴人陳世寶已離婚，被告係依法令對告訴人陳世寶負有扶養義務之第一順位唯一義務人。被告明知告訴人陳世寶於民國99年
7 月11日腦梗塞中風後，現右側肢體偏癱，為無自救力之人，竟因其從小係由祖父陳登賀帶大，認為告訴人陳世寶未善盡父親之責，而基於遺棄之犯意，於告訴人陳世寶中風後，未曾前往探視，亦未支付任何生活、醫藥費用，且明白表示不願履行扶養義務，而任由告訴人陳世寶寄居在無法定扶養義務之前妻陳文蘭住處，並由前妻陳文蘭代為照顧。因認被告涉犯刑法第294 條第1 項之違背法令而遺棄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告陳家鴻涉犯違背法令而遺棄告訴人陳世寶之犯行，係以被告之陳述、證人即告訴人陳世寶、證人即告訴人之前妻陳文蘭之證述、個人戶籍資料、身心障礙手冊、枋寮醫療社團法人枋寮醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、屏東縣枋寮鄉公所核定告訴人陳世寶符合低收入戶生活照顧函文等證據為其主要論據。
四、訊據被告陳家鴻矢口否認有何遺棄告訴人陳世寶之犯行，辯稱：被告當時因工作忙碌，故請妻子帶同女兒前往醫院探視陳世寶，且斯時被告之後母陳文蘭已在醫院照顧陳世寶，而被告妻子亦須照顧女兒，所以被告並無請人或要求其妻子留在醫院照顧陳世寶，被告沒有遺棄告訴人之意思等語。
五、在證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第
1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、實體方面：㈠告訴人陳世寶於99年7 月11日腦梗塞中風後，現右側肢體偏
癱，須長期治療且無法工作之情，有枋寮醫療社團法人枋寮醫院診斷證明書1 份、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書1 份、身心障礙手冊1 份、屏東縣枋寮鄉公所核定告訴人陳世寶符合低收入戶生活照顧函文1 份在卷可稽（見偵查卷第18至21頁），且經本院審理時當庭觀諸告訴人陳世寶到庭陳述時之身體狀況，其言語、肢體及行動顯有顫抖、不便之情形，欠缺自行維持生存所必要之能力，應屬無自救力之人無訛；又告訴人陳世寶與被告陳家鴻為父子關係，有被告之個人戶籍資料1 份附卷可參（見偵查卷第7 頁），依民法第1114條第1 款、第1115條第1 款之規定，被告陳家鴻為告訴人陳世寶之第一順位扶養義務人，對告訴人陳世寶負有扶助、養育及保護之義務，同堪認定。
㈡按刑法第294 條第1 項之違背法令而遺棄罪，係指有法律上
扶養、保護義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，而不為其生存所必要之扶助、養育或保護，始克成立，如扶養義務人主觀上欠缺遺棄之故意，自難以該罪相繩。經查，被告固於偵訊時陳稱：其不願履行扶養義務等語（見偵查卷第15頁），然被告之妻子於告訴人陳世寶中風後曾至醫院探視告訴人陳世寶之情，業經被告於原審法院審理時供陳明確（見原審法院卷第12頁），核與證人即告訴人陳世寶、證人即告訴人之前妻陳文蘭於原審法院審理時之證述相符（見原審法院卷第63頁背面、第66頁背面），足證被告於原審審理時辯稱：其因工作忙碌，故有請其妻子帶同女兒前往醫院探視陳世寶等語（見原審法院卷第12頁背面），應屬有據，被告既曾請其妻子代為探視告訴人陳世寶，則被告主觀上是否確有遺棄之故意，誠有疑問；再者，告訴人陳世寶於偵訊、原審審理時陳稱：要被告一個月給其新臺幣（下同）2,000 元貼補，其想要跟被告斷絕父子關係等語（見偵查卷第14頁；原審法院卷第13頁），而被告於原審審理時復陳稱：其願意每月寄2,000 元予陳世寶等語（見原審法院卷第65、68頁），然因告訴人陳世寶於原審法院審理時當庭表示：其不要錢，其要讓被告去關等語（見原審法院卷第65頁），而遭拒絕，顯見被告與告訴人陳世寶係對於扶養方法發生齟齬，致被告未能盡其扶養之義務，本院尚難逕認被告主觀上確有遺棄之犯意（最高法院31年上字第1867號判例意旨參照）。
㈢按刑法第294 條第1 項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或
保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。是最高法院29年上字第3777號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責（最高法院87年臺上字第2395號判例意旨參照）；次按家置家長，且雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第1123條第1 項、第3 項定有明文。經查，告訴人陳世寶於88年8 月16日與證人陳文蘭離婚後，除外出工作外，仍與證人陳文蘭同居在證人陳文蘭住處而共同生活迄今一節，業經證人即告訴人之父陳登賀於原審法院審理時證稱：陳世寶中風前，係與陳文蘭一起居住等語（見原審法院卷第23頁、第23頁背面），證人即告訴人陳世寶於偵訊、原審法院審理時證稱：其與陳文蘭離婚後，若工作放假就回去與陳文蘭住在一起，已住10幾年了，其現在仍與陳文蘭住在一起等語（見偵查卷第2 、3 頁；原審法院卷第63頁），及證人即告訴人之前妻陳文蘭於偵訊、原審法院審理時結證：其與陳世寶於88年離婚後，陳世寶還是會住在其這邊，只是陳世寶外地有工作時，就會去工作，回來都住在其那裡，其於離婚後還是將陳世寶當家屬看待等語甚詳（見偵查卷第13頁；原審法院卷第65頁背面），並有告訴人陳世寶之個人戶籍資料1 份在卷可憑（見偵查卷第8 頁），可見證人陳文蘭與告訴人陳世寶於88年8 月16日離婚後，彼此雖已不具有夫妻關係，然其等既同居一家而共同生活迄今，時間長達約10年之久，足徵證人陳文蘭與告訴人陳世寶係以永久共同生活為目的同居、生活一處，因而具有家長、家屬之關係，依民法第1114條第4 款之規定，證人陳文蘭亦為告訴人陳世寶之扶養義務人；又告訴人陳世寶於中風成為無自救力之人後，仍與證人陳文蘭同居一處共同生活，且由證人陳文蘭隨同在側照顧告訴人陳世寶之生活起居之情，業經證人陳世寶、陳文蘭於偵訊、原審法院審理時證稱明確（見偵查卷第2 、13、14頁；原審法院卷第63、64頁、第65頁至第66頁背面），故雖被告於偵訊時自承其於告訴人陳世寶中風後並未支付任何生活費予告訴人陳世寶（見偵查卷第15頁），然於告訴人陳世寶中風後迄今，事實上尚有其他義務人即證人陳文蘭照護告訴人陳世寶，難認無自救力之告訴人陳世寶有發生立即危險之情形。更何況告訴人於檢察事務官訊問時，更坦承：「（你現在每個月有多少收入？）7000元的低收入戶的補助。」，「（有沒有其他陳述？）我爸爸及孩子都會向我要錢，我希望跟他們沒有關係，我會怕他們。」等情（見9224號偵查卷第3 頁），亦表示政府會補助告訴人每個月7000元，甚至於告訴人之父親及被告都會向其要錢，亦即政府亦會核發每個月7000元之低收入戶補助費，照護告訴人陳世寶。揆諸前揭意旨，本院尚難僅因被告不支付生活費予告訴人陳世寶，即遽認被告之行為成立刑法第294 條第
1 項後段之違背法令而遺棄罪，被告所辯並無遺棄犯意一節，尚屬有據。
㈣綜上所述，告訴人陳世寶於中風後，雖已成為無自救力之人
，且身為告訴人陳世寶之直系血親卑親屬之被告復無提供生活費予告訴人陳世寶，於人倫孝道上或有虧欠及不該，然尚乏證據證明被告主觀上確有遺棄之故意，且實際上尚有另一扶養義務人即證人陳文蘭照護告訴人陳世寶，以及政府亦會核發每個月7000元之補助費，被告所為，核與刑法第294 條第1 項後段「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」之構成要件尚屬有間，自不得遽以該罪相繩，本院復查無其他積極確切之證據足以證明被告有將告訴人陳世寶移置他處之積極遺棄行為，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。
七、原審因而為被告陳家鴻無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，以告訴人在與前妻陳文蘭離婚後雖仍同居，但前妻陳文蘭僅係因同情告訴人中風處境而收容告訴人，其在法律上對告訴人並不負扶養義務，即便認定陳文蘭與告訴人間係民法第1114條第４款之家長家屬關係，前提亦須告訴人已無該條第1 至3 款所規定順位在前之扶養義務人，始符合該法條之立法旨意云云，指摘原判決不當。然查民法第1114條所規定：「左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間。
二、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三、兄弟姊妹相互間。四、家長家屬相互間。」，僅係規定上開親屬間有互負扶養之義務，與遺棄罪之構成要件無關。刑法第29
4 條第1 項後段之遺棄罪，係以「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護。」為要件，並未規定直系血親間如有一方未予撫養他方，即成立遺棄罪。本件告訴人陳世寶事實上既尚有他人（縱該他人與告訴人間並無任何關係，彼此間亦無互負扶養義務亦同）為之養育或保護，被告即無遺棄「無自救力人」之可言，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
書記官 呂素珍