臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度抗字第154號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張春惠上列抗告人因對執行指揮聲明異議案件，不服台灣高雄地方法院中華民國101 年5 月7 日裁定（101 年度聲字第1933號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠檢察官對於易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯
罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時，得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，觀諸刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。
㈡又依大法官會議第662 號解釋意旨，受刑人所宣告刑均得易
科罰金，數罪併罰定應執行之刑逾有期徒刑6 月，仍得易科罰金；然檢察官如認定確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序，而不宜易科罰金時，依刑法第41條第1 項但書之規定，亦可不准易科罰金，此係上開大法官會議解釋意旨肯認之檢察官受法律賦與之職權。原審不察，忽視大法官會議第662 號解釋意旨，率斷執行檢察官針對易科罰金之案件，原則上均應同意准予易科罰金之申請，僅有例外狀況，始予否准易科罰金之請求，進而認為本署對本案所為之上述之執行指揮有裁量怠惰之瑕疵而為撤銷裁定，已屬侵奪執行檢察官之裁量權限，逸脫法律所為之裁定，原審裁定自非妥適。
㈢本件受刑人之罪數高達400 多件，相姦犯行長達6 年，且在
本件偵審期間仍未與告訴人達成和解，足見其法敵對意思甚高，本署據以認定受刑人不宜執行社會勞動及易科罰金，原審未察，率斷本署之指揮執行命令不當，似非妥適。爰依法提起抗告，建請撤銷原裁定，並更為適法之裁定。
二、原裁定意旨略以：㈠按正當法律程序之保障，乃尊重人權之基本原理，體現自然
正義之理念，及維護人性尊嚴之法治國家重要基礎，亦係刑事訴訟程序最基本之理念。故舉凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定之相關條件。因此，檢察官在對受刑人為易科罰金准駁之裁量前，應先給予受刑人或其他利害關係人（如被害人）陳述意見之機會，行使裁量權時應有明確之事實基礎及法律依據，再者，對於受刑人請求敘明理由時，即有義務明示其理由依據，因此，檢察官不准受刑人易科罰金時，即應具體說明否准之理由，並告知受刑人。惟本件受刑人不服執行檢察官不准易科罰金之執行指揮，向本院聲明異議，經本院向臺灣高雄地方法院檢察署調卷查明本件不准受刑人易科罰金之具體理由，惟發現本案執行檢察官僅係於「易科罰金案件初核表」上勾選「擬不准予易科罰金」，並敘明「受刑人所犯之罪數多達400 多次，法敵對意思甚高，如不發監執行，難以收矯正之效，及難以維持法秩序」，不准受刑人易科罰金，且審核批示之日期為101 年4 月2 日，受刑人於101 年
4 月19日具狀聲請易科罰金，檢察官並未審酌其所舉事由，受刑人遵期到案，受訊問時亦未告知前揭不予易科罰金之理由，即將受刑人發監執行，以致受刑人無從得知其不准易科罰金之理由為何，對受刑人所為否准易科罰金之執行指揮，顯然不符合正當法律程序之要求。
㈡再者，本件受刑人因與其姐即告訴人張春秀之配偶林建興相
姦，經本院認定自94年12月19日起至95年6 月27日止連續多次、自95年7 月4 日起至99年11月3 日止共計488 次相姦，以100 年度簡字第5828號判決，就連續相姦部分判處減為有期徒刑2 月又15日、其餘得減刑部分（71罪）判處有期徒刑
1 月，不得減刑部分（417 次）判處有期徒刑2 月，定應執行有期徒刑1 年6 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，上訴後，由本院以100 年度簡上字第688 號上訴駁回確定，此有判決書2 份在卷可查；又原確定判決業經審酌受刑人為告訴人之胞妹，明知林建興係為告訴人之配偶，竟於林建興與告訴人婚姻關係存續中，與林建興一同違背倫常法理而為相姦行為長達6 年，時間匪短，已破壞告訴人婚姻與家庭生活美滿，所為亦不尊重告訴人基於配偶合法婚姻所保障性生活權利，對告訴人造成莫大之精神痛苦，無足可取；另念及受刑人犯後於偵查中業已坦承犯行，及考量告訴人所受傷害、受刑人之犯罪動機、智識程度等一切情狀而為前揭量刑，顯見法院於量刑時已經綜合考量各種情事，始科予受刑人此等適當之刑罰，並量處得易科罰金之刑。而受刑人在上開案件，坦承犯行，明知林建興係其姐夫，仍與之維持長達6年之違背倫理婚外情，固屬不是，然林建興因得到妻子原諒，撤回妨害家庭告訴，受刑人與林建興係屬相姦人，林建興對於家庭、婚姻亦違背其忠誠義務，且與受刑人維持長達6年之婚外關係，更顯其主觀上對於婚姻、家庭之不尊重，然在現行之制度下，相姦罪係告訴乃論之罪，不對相姦之配偶提出告訴，多半係因對於家庭、子女等因素之考量，對於道德上該同遭責難之相姦二人，其所承擔之法律制裁，卻有如此大之差別，況且配偶出軌之憤怒、傷痛與婚姻生活出現之裂縫，亦無法藉由讓與配偶相姦之人入監執行而達到消弭。再者，相姦人之所以犯罪，係因為導致他人違反婚姻之忠誠義務，所侵害之法益係家庭生活或夫妻感情之圓滿，然相姦罪之存在，是否能使配偶間自律，並尊重婚姻之本質，對於家庭有責任感，容非無疑，是通姦、相姦是否構成刑事責任，各國囿於國情、宗教等因素，並非確論，亦有通姦除罪化之呼籲與潮流，此部分雖仍有待社會共識之凝聚，然以目前實務對於法定刑為1 年以下有期徒刑之通姦、相姦罪，多判處得易科罰金之刑度以觀，亦徵對於通姦、相姦者以刑事制裁之目的及所欲達到之效果，非毫無質疑。復以行為人主觀上之法敵對意思，係指侵害法益之主觀惡性，就一次竊盜與多次竊盜而言，或可謂一次竊盜之法敵對意思相較低於多次竊盜之法敵對意思，然以相姦罪之本質，衡諸常情，若係兩情相悅，並非以金錢交換婚外性行為，其性交次數通常不會僅有一次，時間長則達數十年，亦非少數，即相姦次數無論係一次或多次，均已違背同一婚姻之忠誠，破壞共同生活之圓滿，相姦人主觀之惡性，無從與竊盜罪等犯罪相提並論，要亦灼然。本件讓受刑人入監執行，並無法達到使林進興夫妻感情圓滿之目的，執行檢察官徒以前開刑事判決所記載受刑人之犯罪次數，即不准予易科罰金，並未具體說明受刑人有何不發監執行即「難收矯正之效，或難以維持法秩序」之例外情形，尚欠允當。
㈢又受刑人事後遭林建興提出詐欺告訴，認與受刑人交往期間
，受刑人仍與他人交往，每月給付新臺幣5 萬元予受刑人，係遭受刑人詐欺乙節，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以
101 年度偵字第1916號不起訴處分，並經再議駁回確定，此有不起訴處分書、駁回再議聲請處分書各乙份在卷為佐，可見林建興與受刑人歷經多次刑事追訴、審理程序，有所交惡，並無證據可推斷其二人有再交往之情，受刑人縱未入監執行，亦應無難以維持法秩序之情事。復以受刑人已51歲，患有子宮肌瘤、更年期之病態、情緒障礙、頭痛及失眠、兩眼乾眼症、兩眼老花眼合併頭痛及視覺不良，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年4 月18日出具之診斷證明書
2 份及病歷資料乙份在卷可稽，其執行亦顯有客觀上之困難。是以，受刑人是否有刑法第41條但書所規定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持法秩序」之事由，固賦予檢察官審酌之權，但此一事由之審酌，依法文結構及該條項立法意旨觀之，應經嚴格之證明，而非自由之釋明，亦即必確有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由，始不准其易科罰金，否則原則上受刑人均得依該條項前段之規定易科罰金。本件並無證據顯示受刑人除本件違反妨害家庭犯行外，另有其他同罪質類型之犯行，且以本件案情，亦難認准其易科罰金即難收矯正之效及難以維持法秩序。
㈣綜上所述，受刑人指摘檢察官之執行指揮處分不當，求為撤
銷原不准易科罰金之執行指揮處分，即有理由，應予撤銷。又聲明受刑人併聲請本院准予易科罰金，經審酌受刑人並無刑法第41條但書之情形，自符合刑法第41條規定易科罰金要件，復無非予發監執行難收矯正之效或難以維持法秩序之情事，本院認應准予易科罰金為適當，參酌大法官釋字第245號解釋意旨，併准予易科罰金，以達救濟之目的。
三、經查：㈠按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，修正後刑法第41條第1 項、第8 項分別定有明文。另按易科罰金係對於輕微犯罪，經處以短期自由刑者，為免執行困難，並鼓勵自新，特准以罰金代替自由刑之執行，蓋以刑期過短之自由刑，難收刑罰之效，且易增加行為人回歸社會之困難，鑒於短期自由刑之執行弊多於利，我國刑法乃設有易科罰金之制度，以資救濟。又修正前刑法第41條第
1 項之規定，除「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪」、「而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告」外，尚須具有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之情形，始得易科罰金。惟易科罰金旨在救濟短期自由刑之流弊，性質上係屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，新法乃刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制；至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1 項但書之規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，俾更符合易科罰金制度之立法意旨。另刑法第41條第1 項易科罰金之規定，既為救濟短期自由刑之弊，適用上即不宜過苛。準此，執行檢察官在審查原確定判決宣告得易科罰金刑度之受刑人案件時，原則上應同意准予受刑人易科罰金之聲請，僅有例外情況存在時，始予否准其易科罰金。而其例外情況，係以受刑人「因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者」，亦即著重於犯罪之預防（再犯）及儆示效果。
㈡又按刑法第239 條之相姦罪，固有侵害他人婚姻（家庭）美
滿之法益，而為法所不許，本應懲處，無庸置疑。然犯相姦者如無通姦人之媾和，無由單一人犯本罪，是為學理上之對向必要共犯；但因刑事訴訟法第239 條但書之特別規定，即通姦者因配偶之撤回告訴不及相姦人，因而形成在具體個案中，大揭僅對相姦者論罪科刑，至於真正違背婚姻之信諾者，即共犯之通姦人卻逍遙法外。是就犯相姦罪之本質，如無倆情合歡之通姦人時，相姦人是否仍有以禁錮牢獄而達預防（再犯）之必要？又如通姦人可逍遙法外時，卻將相姦人發監牢中，則是否即有助國家、社會秩序之維持？均有待參思。況且，本件告訴人之所以提出告訴，係因「今年99年10月27日凌晨二、三點，林建興突然向告訴人招認，其至今仍與被告仍有相姦事實，並稱：伊發現張春惠對伊不忠，與多人有男女姦情，伊前後共遭被告拿了一千多萬元款項，對家庭感到抱歉，出示被告所傳簡訊等證據給告訴人看，告訴人始知被告竟然與告訴人之夫相姦不斷」等情，有告訴人刑事告訴狀在卷可稽（見偵查卷第1 頁），是本件告訴人之提起告訴，係因通姦人林建興不甘人財兩失之下，自揭姦情（按通姦人林建興另有向臺灣高雄地方法院檢察署對受刑人提起詐欺取財之告訴，但經該署101 年度偵字第1916號為不起訴處分在案）；甚至於本案件偵查中提供通姦證物（即記載通姦時間、地點之日記），並於原審法院審理中到庭為受刑人不利之證述，顯然通姦人林建興與相姦之受刑人，應已反目成仇，則是否應以剝奪受刑人之人身自由之最後手段，始謂收「矯正」或「維持法秩序」之目的，亦有可議。申言之，本件執行檢察官僅以「受刑人所犯之罪數多達400 多次，法敵對意思甚高，如不發監執行，難以收矯正之效，及難以維持法秩序」為由，而未深入考量犯罪個案之動機、目的等情節差異性，甚至受刑人之身體健康、家庭狀況等因素，遽否准受刑人易科罰金之聲請，顯有裁量之疏失，自有不當，應予撤銷。
四、依司法院大法官釋字第245 號解釋意旨，受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之指揮認為不當，依刑事訴訟法第484 條向諭知科刑裁判之法院聲明異議，法院認為有理由而為撤銷之裁定者，除依裁定意旨得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要，法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金。本件原審依法撤銷檢察官不准受刑人張春惠易科罰金之執行指揮處分；並依大法官釋字第245 號解釋意旨，諭知受刑人張春惠准予易科罰金，其理由雖與本院不盡相同，但結論趨於一致，即依法並無違誤，是本院自無撤銷（發回）或改判之必要。檢察官抗告意旨，猶執前詞，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 唐奇燕