臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度抗字第185號抗 告 人即受刑人 楊瑞祥上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101 年5 月31日裁定（101 年度聲減字第24號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：受刑人即抗告人（下稱抗告人）楊瑞祥所犯附表一編號3 所示之罪，確定日期係民國95年11月16日，原裁定認該確定日期係93年2 月20日，顯然有誤。又附表一編號3 所示之罪之確定日期如係95年11月16日，則該罪與附表二所示之4 罪，依法自可定執行刑；且抗告人所犯附表一編號3 及附表二所示之4 罪，犯罪時間均在刑法修正前，依修正前刑法之規定，抗告人上開5 罪定執行刑之刑期，至多為20年，為抗告人之利益，自應就該5 罪定其執行刑者。再者，該定執行刑之有期徒刑20年縱與附表一編號1 、2 所示之
2 罪未減刑前之刑期如接續執行，抗告人至多僅須執行有期徒刑21年。乃原裁定就定執行刑部分裁定抗告人就附表一所示之3 罪應執行有期徒刑12年2 月、就附表二所示之4 罪應執行有期徒刑11年2 月，合計刑期為有期徒刑23年4 月，超過前開有期徒刑21年之刑期2 年餘，尚有違誤，爰就此部分提起抗告，請求撤銷原裁定有關定執行刑部分等語。
二、按裁判之確定時點，係於「裁判不得聲明不服時確定」。而所謂「不得聲明不服」之裁判，包含「本來即不得聲明不服」之裁判，及「本來雖得聲明不服，然因有特定原因而不得聲明不服」之裁判兩種。前者包括不得抗告之裁定及不得上訴之判決，此種裁判一經諭知，不但對外生效，並同時確定，產生確定力；後者則包括聲明不服已逾法定期間及因捨棄而喪失上訴、抗告權利者，此種裁判一經諭知，固然對外生效，但於所有之人均不得聲明不服時，始告確定，產生確定力。又「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。」、「第三審法院認為上訴有第384 條之情形者，應以判決駁回之；其以逾第382 條第1 項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者亦同。」刑事訴訟法第384 條前段、第395 條定有明文。是依前開刑事訴訟法條文規定可知，所謂不合法之上訴，類型甚多。而對於該不合法之上訴，審究其確定之日為何，揆之首揭說明，自應分別該上訴係就「本來即不得聲明不服之裁判」，或係就「本來雖得聲明不服，然因有特定原因而不得聲明不服之裁判」予以認定，尚不得僅以當事人上訴第三審法院違反刑事訴訟法第377 條之規定，而經最高法院以上訴違背法律上之程式，依同法第395條前段駁回其上訴，即謂該案件之確定日期應回溯至第二審判決上訴期間屆滿之日。查抗告人所犯附表一編號3 所示之犯行，經原審法院以92年度訴緝字第159 號判處罪刑後，抗告人不服提起上訴，經本院以92年度上訴字第2109號撤銷原判決，惟仍為抗告人有罪之實體判決後，抗告人不服該判決，再向最高法院提起上訴，經最高法院審理後，以受刑人之上訴不符刑事訴訟法第377 條規定，有違法律上之程式，因而於95年11月16日以95年度臺上字第6385號判決駁回其上訴而告確定之情，有抗告人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院92年度上訴字第2109號刑事判決、最高法院95年度臺上字第6385號刑事判決存卷可憑。而本院92年度上訴字第2109號刑事判決，既屬「本來得聲明不服之裁判」，且查無「有不得聲明不服之特定原因」，依諸前開說明，該案件之確定日期自應為「本來即不得聲明不服」之最高法院95年度臺上字第6385號案件判決諭知時（即95年11月16日）。是原裁定以附表一編號3 所示之罪，其確定判決係本院92年度上訴字第2109號刑事判決，且確定日期係93年2 月20日（見原裁定附表一編號3 所示），尚屬有誤，先此敘明。
三、次按，刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7月1 日施行。修正前刑法第51條規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行刑。其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」本件抗告人所犯如附表一、二所示之罪，其犯罪行為終了期間均於95年7 月1 日刑法修正施行前（詳見附表一、二各編號「犯罪日期」欄所載），則定執行刑時自有同法第2 條第1 項規定之新舊法比較適用。經比較結果，修正後刑法並非較有利於抗告人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應依修正前刑法定其應執行之刑，並不得逾20年。
四、再按，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度臺非字第299 號裁定意旨參照）。是以本件抗告人所犯如附表一、二所示之各罪，得否依刑法第51條各款規定定其應執行之刑，自應以首先確定之科刑判決（即附表一編號1 所示之罪）確定之日作為基準。經查：㈠抗告人所犯如附表一所示之3 罪，均係在92年9 月8 日第1 案判決確定前所犯，故應就該3 罪定其應執行刑（其中編號1 、2 部分，業經原裁定減刑確定）。原裁定以其各罪之宣告刑及減得之刑為基礎，定其應執行之刑為有期徒刑12年2 月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑12年）以上，各刑合併之刑期（12年6 月）以下，並未踰越修正前刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限及內部性界限。至原裁定就附表一編號3 所示之罪，雖誤植其確定日期為93年2 月20日，有如前述，惟此並不影響該編號之罪與附表一編號1 、2 所示之罪得定執行刑之結果，自不因之撤銷原裁定，附此敘明。㈡抗告人所犯如附表二所示之4 罪，均在94年9 月26日第1 案判決確定前所犯，故應就該4 罪定其應執行刑（其中編號1 至3 部分，業經原裁定減刑確定）。
原裁定以其各罪之宣告刑及減得之刑為基礎，定其應執行之刑為有期徒刑11年2 月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑10年6 月）以上，各刑合併之刑期（11年7 月）以下，亦未踰越修正前刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限及內部性界限。綜上，原審依據前開修正前刑法第51條第5 款之規定，准許檢察官之定刑聲請，並分別於附表一、二所示各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，就附表一部分定執行刑為有期徒刑12年2 月、就附表二部分定執行刑為有期徒刑11年2 月，經核並無違誤。抗告人雖執前詞為辯，然附表一編號3 所示之罪既應與首先判決確定之附表一編號1 、
2 所示之罪定其執行刑，有如上述，自無從與確定在後之附表二所示之罪定執行刑，是抗告人所辯，核難遽採。從而，抗告人指摘原裁定此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、檢察官聲請減刑部分，業經原審裁定確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 楊明靜