臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度抗字第242號抗 告 人即受刑人 張原誠上列抗告人因檢察官聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101 年8 月1 日裁定（101 年度聲減字第36號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人張原誠所犯附表編號
1 之詐欺案件，犯罪時間係92年12月12日至93年2 月23日，與受刑人所犯附表編號2 、3 之罪，犯罪時間相距甚久，是就附表編號1 之罪予以減刑並與附表編號2 、3 之罪所處之刑定應執行刑，根本不符數罪併罰之規定。㈡本案原裁定就受刑人所犯附表三罪定應執行刑為有期徒刑8 年4 月，惟附表編號1 所處之刑已執行完畢，是原審上開定應執行刑反而對於受刑人不利；為此，請依刑事訴訟法第67條之規定，聲請回復原狀云云。
二、按刑事訴訟法第67條第1 項規定：「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀。」，係指非因過失，遲誤法定不變期間，得聲請回復原狀而言。本件抗告，受刑人張原誠係於101 年8 月8 日收受原審裁定正本，有臺灣高雄地方法院送達證書可憑（見原審卷第16頁），受刑人係於101 年8 月13日提起抗告，有抗告狀上所蓋法務部矯正署高雄監獄戒護科章戳可查（見本院卷第6 頁），受刑人並未遲誤抗告期間。惟綜觀其抗告狀真意，係對原裁定就附表編號1 所處之刑，因已執行完畢，原裁定予以減刑並與附表編號2 、3 所處之刑定應執行刑，係對受刑人不利，聲請撤銷原裁定，並非以遲誤抗告期間而聲請回復原狀，合先敘明。
三、原裁定略以：㈠按犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或未執行完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之；依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之；裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2 條、第
4 條、第6 條至第8 條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第8 條第1 項、第
3 項、第11條分別定有明文。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題，有最高法院90年度台非字第340 號、最高法院95年度台非字第320 號判決意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可資參照。㈡查受刑人張原誠所犯如附表所示之3 罪，分別判處如附表所示之刑，均確定在案，且附表編號1 所示之罪，其犯罪時間係在96年4 月24日前，有該判決書其受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑。因認檢察官以其中附表編號1 所示之罪犯罪時間在96年4 月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，請依該條例第8 條第1 項、第3 項之規定，聲請裁定減刑，並依同條例第11條、第12條之規定就附表編號1 至編號3 所示之罪定其應執行刑之聲請為正當，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第8 條第1 項、第3 項、第9 條、第11條、第12條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5 款之規定，就附表編號1 所示之罪，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900元折算1 日。又以本件受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，雖已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，惟尚未與附表編號2 、3 所示之罪定其應執行刑，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表編號1 至3 所示之刑即非執行完畢，合於上開減刑條例第8 條第1 項規定之「執行未完畢」之要件，自應就附表所示之3 罪，定應其應執行之刑。另定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示3 罪之總和（即有期徒刑8 年7月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑8 年5 月），就受刑人所犯如附表所示之3 罪，定其應執行刑為有期徒刑8年4 月。本院經核原裁定並無不合。
四、受刑人雖以前詞提起抗告；惟：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。祇要符合定應執行刑之規定，即應依聲請予以裁定應執行刑，此與受刑人所犯各罪間之犯罪時間相距長短無關；㈡又受刑人所犯三罪經原審定應執行刑，受刑人雖認其中附表編號1部分已執行完畢，原裁定對其不利云云，惟此係執行檢察官於指揮執行時如何扣除刑期之問題，受刑人就此似有所誤會。㈢綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
書記官 盧雅婷