臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度抗字第258號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 周樹慧
黃漢宇共 同選任辯護人 朱淑娟律師
侯勝昌律師上列抗告人因聲請撤銷扣押處分事件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101 年8 月9 日裁定（99年度訴字第1659號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件原審臺灣高雄地方法院因審理99年度訴字第1659號，被告周樹慧、黃漢宇（下稱被告二人）涉犯貪污治罪條例案件，經被告二人聲請，於民國101 年8 月9 日，以裁定諭知撤銷抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對被告二人所為如附表編號⒈至編號⒌所示扣押命令，其理由意旨如下：
㈠聲請意旨略以：聲請人即被告二人前因涉嫌違反貪污治罪條
例等案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中以函文通令相關單位扣押被告二人所有如附表所示財產，惟本案經起訴後，公訴人已確認被告二人所犯法條為刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，並非貪污治罪條例之罪，而依刑事訴訟法第133 條第1 項規定，得扣押之物限於可為證據或得沒收之物，不包括被告之財產，然前揭檢察官之扣押命令，係將被告二人名下全部財產予以扣押，並未酌留可供二人生活所必需之費用，致被告二人經濟陷入困頓，實有違憲法對人民財產權之保障，爰聲請撤銷附表所示財產之扣押命令等語。㈡按可為證據或得沒收之物，得扣押之；扣押物若無留存之必
要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還；扣押物未經諭知沒收者，應即發還；但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第133 條第1 項、第142 條第1 項前段、第2 項、第317條分別定有明文。而所謂扣押物無留存之必要者，係指非可沒收且又無留作證據必要之物，始得依前開規定發還。又扣押物有無留存之必要，事實審法院得依案件之發展、事實之調查，審酌裁量之，並不以經確認可為證據或係得沒收之物為必要。另按案件起訴後，檢察官對於該案已無逕為執行保全扣押之強制處分程序，案件既已繫屬法院，續為扣押與否暨其範圍，應由法院依其職權決定之（最高法院99年度臺抗字第602 號裁定理由參照）。
㈢經查：
⒈本院（即原審法院）受理被告二人涉嫌雙重國籍詐欺案件，
目前尚未審結，而被告周樹慧所有附表編號⒈至⒋所示、被告黃漢宇所有附表編號⒌所示財產，確分別經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於本案偵查中之99年2 月3 日，以雄檢惠律98他4754字第3391至3394號函文予以扣押，雖檢察官於函文中並未指明扣押之依據，惟根據該函文記載「本署98年度他字第4754號貪污治罪條例等案件，認有扣押並禁止處分之必要」等語，可見檢察官係依據貪污治罪條例第10條第4 項「為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產」之規定，於偵查中逕行扣押被告二人之財產，應堪認定。
⒉按貪污治罪條例第10條第4 項之規定，係為保全將來對於應
追繳或沒收之犯罪所得財物或財產上利益，如全部或一部不能追繳或沒收時，所進行之替代程序，以期對該等從刑之執行無虞，然因上揭法律並未明定執行主體或執行方式，則檢察官於偵查階段得否逕行酌量扣押被告之財產，即有討論餘地。而自憲法保護人民財產權之角度觀察，憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，而貪污治罪條例對於酌量扣押被告財產之聲請、決定與執行主體俱無明確規範，然審酌此種保全程序造成被告憲法上財產權權益之限制，自依照憲法正當法律程序保障人民基本權之理念予以解釋適用（最高法院99年度臺抗字第602 號裁定意旨參照）；亦即，國家機關行使公權力欲加以剝奪人民之財產權，自須合乎正當法律程序之原則，而以採令狀主義為宜，始較符合憲法第15條保障人民財產權之意旨。況且，依我國有關於洗錢防制法第9 條第1 項規定之立法例可知，人民利用金融帳戶為交易行為，本屬於其財產權之自由利用與處分行為，檢察官於偵查中為強制剝奪其權利之行使，必須合乎令狀原則，且以法院之許可為其行使之先決條件，除有急迫情形始得逕命執行，惟仍應於執行後3 日內聲請法院補發命令，如未為之，則應停止執行；準此以觀，憲法對於人民財產權之保障，除依正當法律程序聲請法院核發許可命令後始得為之外，檢察官自不得逕為侵害人民財產之處分行為。又貪污治罪條例第10條第4 項法條文字既稱「酌量扣押其財產」，即必須於扣押被告財產時審酌被告全部資產與犯罪所得之比例，且必須酌留可供被告及其家屬生活所需之必要費用，要屬當然（見石木欽，檢察官能否逕行扣押被告之財產－論貪污治罪條例第10條第4 項之適用，司法周刊第1600期）。基上說明，本案檢察官於偵查中未基於令狀原則先聲請法院准許，亦未酌留被告及其家屬生活所需之必要費用，即逕行以函文扣押被告周樹慧所有附表編號⒈至⒋所示、被告黃漢宇所有附表編號⒌所示之財產，則該等扣押命令是否合法妥適，即有疑義。
⒊再者，本案經起訴後，公訴人已確認被告二人被訴之犯罪事
實及所犯法條為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，非屬貪污治罪條例之罪，自應回歸刑事訴訟法之規範以認定是否有繼續扣押附表所示財產之必要。而依刑事訴訟法第133 條第
1 項規定，得扣押之物限於可為證據或得沒收之物，觀諸附表編號⒈至⒌所示之物均非違禁物，其中附表編號⒉至⒋所示之股票、土地及建物，經核與本案被告二人被訴涉嫌隱匿其雙重國籍身分而擔任公務員領取薪資之犯罪事實毫無關聯性，俱非本案之證據，亦非供犯罪所用或預備供犯罪所用或犯罪所得之物，自均不應予以扣押；至於附表編號⒈、⒌所示之帳戶，雖分別係供被告周樹慧、黃漢宇所任職之公家單位匯入薪資之用，惟本案卷內已有該等帳戶之存款歷史明細查詢、存款對帳單、歷史交易查詢系統、交易查詢清單等可供作為證據使用，並無逕行扣押該等帳戶之必要；況且，刑法關於詐欺取財罪並無追繳、追徵或發還犯罪所得之特別規定，本件公家單位係根據被告周樹慧、黃漢宇實際執行公務之行為，方按月將薪資分別匯入附表編號⒈、⒌所示之帳戶內，縱今後本院判決認定被告二人詐欺取財罪成立，仍不得將該等帳戶予以宣告沒收（最高法院86年度臺非字第235 號判決意旨參照），而係應由被告二人任職之公家單位自行決定是否對被告二人行使追償薪資之權利；換言之，被告二人任職之公家單位本得透過其他適法途徑向被告二人追償或保全其薪資返還請求權，此尚非刑法或刑事訴訟法所應處理之範疇，是以附表編號⒈、⒌所示之帳戶亦無庸予以繼續扣押。
㈣綜上理由，認為被告二人之聲請洵屬有據，應予准許，爰於
主文諭知「附表所示財產之扣押命令均撤銷」，並列載依據為刑事訴訟法第142 條第1 項前段、第220 條。
二、抗告意旨略以：㈠被告二人涉嫌明知公務人員不得兼具外國國籍，竟仍基於不
法所有意圖及詐欺犯意，於取得加拿大國籍後，行使詐術致所任公務機關之相關人員陷於錯誤，按月支付薪資等費用，因認被告二人涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務詐取財物罪嫌而提起公訴；又本件就被告二人名下所有之土地、建物、證券帳號、存款帳號、活期儲蓄存款帳號及金融卡等予以扣押並禁止處分，檢察官雖未言明決定及執行依據，惟執行扣押之函文均載明「本署98年度他字第4754號貪污治罪條例等案件，認有扣押並禁止處分之必要。」等字樣，有99年2 月3 日雄檢惠律98他4754字第3391號、第3392號、第3393號、第3394號函在卷可稽。是顯見本案檢察官確係依貪污治罪條例第10條第4 項之規定決定並執行扣押，此亦為原裁定所是認。從而，揆諸前開規定及說明，本案檢察官就本案可為證據或得沒收之物、或被告或犯罪嫌疑人可得為證據或得沒收之贓、證物以外財產依法本有決定扣押或酌量扣押之權限，其依法決定並執行上開扣押，實係依法行使職權，難謂有何違誤。
㈡次查本案起訴後，雖經變更起訴法條為刑法第339 條第1 項
之詐欺取財罪，惟本件起訴之犯罪時間係自88年6 月24日至99年6 月止（被告周樹慧部分）、86年9 月27日迄今（被告黃漢宇部分），而上開經扣押之被告周樹慧及黃漢宇向金融機構所申設之存款帳號，係被告周樹慧及黃漢宇所任公務機關匯入薪資等費用之帳號，該等帳號內之存款實係被告二人施行詐欺犯行之犯罪所得之物，依法為得扣押之物；上開經扣押之被告周樹慧名下所有之土地、建物及證券帳號內之證券，或係被告二人以上開薪資等犯罪所得之物所購置，係為因贓物變得之財物，依刑法第349 條第3 項之規定，以贓物論，亦為得扣押之物（參照最高法院刑事100 年度臺抗字第
528 號裁定）。再被告二人目前所任公務機關迄今仍持續按月匯入薪資等費用，有選任辯護人所出具之101 年6 月29日聲請撤銷扣押命令狀在卷可參，是被告二人施行詐欺犯行之犯罪所得之物並非僅止於起訴書所載之數額；抑且，本件尚未經判決確定，上開扣押物是否與被告犯罪有關、是否確屬被告犯罪所得、或因犯罪所得變得之財物（詐欺犯罪所得之款項雖屬被害人所有，仍得為證物），仍有調查釐清之必要，自有繼續扣押之必要（參照臺灣高等法院高雄分院101 年度聲字第571 號裁定、臺灣高等法院臺南分院101 年度聲字第212 號裁定）。又刑事訴訟法第133 條第1 項所規定之扣押，與民事強制執行之扣押命令性質不同，自無酌留生活費用之問題（參照臺灣高等法院高雄分院101 年度聲字第571號裁定）。是被告就此部分之聲請，亦屬無據。
㈢據上，請求本院撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。
三、本院按：對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之：關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及第105 條第3 項、第4 項所為之禁止或扣押之處分，刑事訴訟法第41
6 條第1 項第1 款定有明文；前開規定之聲請期間為五日，自為處分之日起算，其為送達者，自送達後起算，同條第3項並已明定。又扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，刑事訴訟法第142 條第1 項前段亦定有明文。析言之，刑事訴訟法第416 條第1項第1 款之規定，係就審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為特定處分，因要件欠缺，或有其他違法、不當情事，由法院依當事人之聲請，以裁定撤銷或變更其處分，效力所至，其為搜索、扣押經撤銷者，審判時法院並得宣告所扣得之物，不得作為證據，此觀同條第2 項規定意旨自明，其成立要件及實質上、訴訟上發生之效果，與法院依具體訴訟進行之程度，就原依法扣押之物，認為已無留存之必要，而依刑事訴訟法第142 條第1 項規定，不待案件終結即先以裁定具體發還者，迥然有異，不容混淆。
四、經查：㈠本件依既有卷證所示，原裁定係原審法院於審理99年度訴字
第1659號貪污治罪條例案件時，因受被告二人就該案相關之扣押等程序事項提出聲請，逕以同一案號隨案作成，既無獨立案卷可供特定，就所稱據為裁定依據之聲請，復僅摘錄、整理其聲請之要旨如上，本院經核閱原審隨案檢附之上開案號卷宗，就其形式上可認與前述扣押事件相關之聲請，依時間發生之先後，約略有四：
⒈99年12月24日於原審行準備程序期日時，由被告二人之辯護
人以言詞提出：「又檢察官凍結被告二人的帳戶，但被告二人的薪資均匯入上開帳戶，致使被告二人無法使用薪資，造成被告二人生活上的困難，『請 鈞院（原審法院）解除凍結被告二人的帳戶』。」等語（99年度訴字第1659號案卷〔下稱原審卷㈠〕第35頁），雖未據敘明其聲請所依據之法律規定，依其意旨，應屬依刑事訴訟法第142 條第1 項前段規定，聲請返還扣押物。
⒉101 年6 月29日向原審提出「聲請撤銷扣押命令狀」，請求
略以：「…依刑事訴訟法第416 條第1 項第1 款規定，請鈞院撤銷對被告『銀行帳戶』之扣押命令，如 鈞院認仍有扣押之必要，亦請變更為向服務單位扣押薪資之三分之一，以維持被告生活之必須（需）。」等語（99年度訴字第1659號案卷〔下稱原審卷㈡〕第53頁至第56頁），雖明示其聲請之法律依據為刑事訴訟法第416 條第1 項第1 款規定外，惟載明其請求撤銷之扣押命令係針對被告二人之「銀行帳戶」，即附表編號⒈、⒉、⒌部分，尚未及於附表編號⒊、⒋所示，就土地及建物為扣押部分。
⒊101 年7 月11日向原審提出之「陳報狀」略稱：「…本案檢
察官偵查時之扣押命令係將被二人名下全部財產予以扣押並禁止處分，包括被告服務單位薪資匯入之帳戶在內全額扣押，不留分文予被告，實已造成被告二人生活困難，嚴重戕害被告之生存權及財產權，故請 鈞長憐憫被告，撤銷或變更原扣押命令，命被告所屬服務單位扣押薪資三分之一，其餘發放予被告生活之用…」等語（原審卷㈡第68頁至第71頁；下稱「第二次聲請撤銷或變更原扣押命令」），雖未引據其聲請所依之法律規定，就請求撤銷扣押命令之範圍則擴及附表全部各編號所示。
⒋101 年7 月24日向原審提出之「聲請撤銷扣押命令狀」，略
以：「…被告依刑事訴訟法第416 條第1 項第1 款規定，請鈞院撤銷對被告之扣押命令，以符法制。」等語（原審卷㈡第100 頁至第104 頁），除明示其聲請之法律依據為刑事訴訟法第416 條第1 項第1 款規定外，並載明以附表編號所示全部扣押命令為聲請撤銷之標的。
㈡又前開原裁定雖以主文諭知撤銷抗告人即臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官（下稱抗告人）就附表所示財產所為之扣押命令（全部），理由欄亦摘錄其依據之聲請，內容意旨略為「聲請撤銷附表所示財產之扣押命令」等語如前揭㈠所示，然其條文就裁定適用程序法律依據之論述，不僅均援引刑事訴訟法第133 條第1 項、第142 條第1 項前段、第2 項，即關於「扣押物發還」之規定如前揭㈡所示，及最高法院關於案件繫屬法院後，其「續為」扣押與否與範圍之決定，應由法院依職權為之等裁判意旨，未見有關前引刑事訴訟法第
416 條第1 項，或其他任何由法院以裁定撤銷相關處分既有法律效力規定之引述，縱其理由欄末關於裁定適用法條之列舉，亦記載為「四、依刑事訴訟法第142 條第1 項前段、第
220 條，裁定如主文。」（原審裁定書理由欄），是本件原審裁定所適用之法律關係，及其所生效力為何，初已可議。
㈢次就原裁定關於理由論述部分，雖於理由欄㈠（詳前開
㈢⒈所示），敘明其認定原檢察官扣押被告二人如附表所示財產之依據，為貪污治罪條例第10條第4 項規定，於理由欄㈡（詳前開㈢⒉所示），除申論其依憲法正當法律程序保障人民基本權（財產權）之理念、參照洗錢防制法第9 條第1 項，關於令狀原則（及因急迫情形例外）規定之立法例，認為貪污治罪條例第10條第4 項，關於因保全目的而酌量扣押人民財產之規定，於檢察官偵查之階段，須依正當法律程序聲請法院核發許可命令始得為之，及上開貪污治罪條例條文關於「酌量扣押其財產」等文意，對檢察官於偵查中為附表所示扣押命令，未依令狀原則聲請法院准許，亦未酌留被告及其家屬生活所需必要費用，就其扣押命令是否合法妥適等情，提出、並止於質疑外，未見作成具體准駁之結論，遑論據此推論其主文諭知撤銷上開扣押命令之具體依據；反觀其裁定理由欄㈢所載意旨（詳前開㈢⒊所示），則記載其按前開被告二人所涉案件之程序進展，認為如附表所示扣押物已非刑事訴訟法第133 條規定可為證據或得沒收之物，附表編號⒉至編號⒋所示之物，俱非本案之證據，亦非供犯罪所用或預備供犯罪所用或犯罪所得之物，自均不應予以扣押；附表編號⒈、⒌所示之帳戶亦無庸予以「繼續」扣押等意旨，客觀上猶堪認為係刑事訴訟法第142 條第1 項前段，關於扣押物發還要件之論述、涵攝過程，質言之，依原裁定全文意旨，其為裁定意思表示所對應之當事人聲請究為何者；裁定本旨係依刑事訴訟法第142 條第1 項規定發還扣押物（如前開㈠⒈所示），或如主文諭知為撤銷附表所示檢察官之扣押命令；苟為扣押命令之撤銷，其依據之法律關係為刑事訴訟法第416 條第1 項規定（如前開㈠⒋；另㈠⒉聲請標的則僅及於附表編號⒈、⒉、⒌），或另依其他何種法律規定（如前開㈠⒊）；如所依為刑事訴訟法第416條第1 項規定，則其上開據為裁定依據之當事人聲請時間，及已遵守同條第3 項，關於應在處分作成後五日內提出聲請規定之依據為何，均有未明，則本院於原裁定所對應之當事人聲請及其內容、裁定適用之法律依據及其效果未據釐清前，尚無從遽為判斷，是本件抗告人抗告請求撤銷原裁定，即應認為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發由原審法院另為妥適之裁定。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第五庭 審判長 法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 黃瓊芳【附表】┌──┬───────────┬─────┬───────────┬───────────┐│編號│遭扣押之財產 │登記名義人│檢方予以扣押之函文字號│ 備 註（新臺幣） │├──┼───────────┼─────┼───────────┼───────────┤│ 1 │高雄銀行六合分行帳號 │周樹慧 │臺灣高雄地方法院檢察署│該帳戶至101年7月1日止 ││ │000000000000號帳戶 │ │99年2月3日雄檢惠律98他│有存款0000000元 ││ │ │ │4754字第3393號 │ │├──┼───────────┼─────┼───────────┼───────────┤│ 2 │富邦綜合證券公司股票帳│周樹慧 │臺灣高雄地方法院檢察署│共26786 股 ││ │戶內之中日新股票 │ │99年2月3日雄檢惠律98他│ ││ │ │ │4754字第3391號 │ │├──┼───────────┼─────┼───────────┼───────────┤│ 3 │高雄市○○區○○段一小│周樹慧 │臺灣高雄地方法院檢察署│權利範圍為10000分之86 ││ │段968地號土地 │ │99年2月3日雄檢惠律98他│ ││ │ │ │4754字第3394號 │ │├──┼───────────┼─────┼───────────┼───────────┤│ 4 │高雄市○○區○○段一小│周樹慧 │臺灣高雄地方法院檢察署│其中4107建號之權利範圍││ │段4107、4192建號建物 │ │99年2月3日雄檢惠律98他│為全部，而4192建號之權││ │ │ │4754字第3394號 │利範圍為1000分之33 │├──┼───────────┼─────┼───────────┼───────────┤│ 5 │臺灣銀行鼓山分行帳號 │黃漢宇 │臺灣高雄地方法院檢察署│該帳戶至99年4月15日止 ││ │000000000000號帳戶 │ │99年2月3日雄檢惠律98他│有存款138314元 ││ │ │ │4754字第3392號 │ │└──┴───────────┴─────┴───────────┴───────────┘