臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度抗字第45號
抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 翁青山上列抗告人因聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101 年2 月3 日裁定（100 年度聲減字第104 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人翁青山於附表一、二所列時間犯如附表一、二所列之罪，經附表所列法院判處如附表所列之刑確定在案。經查：㈠如附表一所列編號第1 、3 號之罪，犯罪時間均在民國96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，應依同條例第8條第1 、3 項聲請減刑，而其所犯附表一所列編號第2 號之罪，雖依本條例第3 條規定不予減刑，惟仍應依同條例第11條規定定其應執行刑。㈡如附表二所列之罪之犯罪時間在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款規定相符，應依同條例第8 條第1 項聲請減刑等語。
二、原裁定意旨略以：㈠受刑人翁青山所犯附表一編號1 至3 所示詐欺、搶奪、肅清
煙毒條例等罪，經原審法院以84年度訴字第2409號判處有期徒刑8 月、2 年6 月、3 年2 月並褫奪公權3 年，有期徒刑部分經定應執行刑為5 年11月確定，自84年11月16日入監執行起算，執行至87年3 月11日假釋出監（假釋期滿日為90年
5 月21日），嗣因其假釋期間之於88年1 月27日所犯附表二所示刑法第325 條第1 項搶奪案件，經原審法院以88年度訴字第513 號判處有期徒刑1 年確定，而經法務部以假釋期間違反保安處分執行法第74條之2 規定情節重大撤銷其假釋（撤銷假釋殘餘刑期為3 年13日，下稱第一次撤銷假釋），復受刑人另於88年10月29日、88年6 月底至89年3 月4 日止所另犯懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以90年度上訴字第327 號判決判處有期徒刑10年、有期徒刑3年併科罰金新臺幣9 萬元，有期徒刑徒刑部分定應執行刑12年，並經最高法院以90年度台上字第5807號判決駁回上訴確定，受刑人乃於88年11月12日入監執行上開附表二搶奪案件，隨依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 第5 項規定，於89年4 月12日起先插接前開第一次撤銷假釋之殘餘刑期
3 年13日，而於92年2 月23日執行殘餘刑期完畢，再自92年
2 月24日起接續執行附表二所示搶奪案件及上開懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，而於96年間再經本院以96年度聲減字第2292號裁定就上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件減刑有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣4 萬5 千元，再與上開懲治盜匪條例案件有期徒刑部分定應執行刑10年6月，受刑人乃執行至99年9 月8 日經假釋出獄（假釋期滿日為102 年12月1 日），嗣因受刑人於100 年間之假釋期間故意更犯搶奪等罪，經原審法院以100 年度訴字第886 號判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，依刑法第78條第1 項規定，經法務部撤銷其假釋（撤銷假釋殘餘刑期為2 年8 月25日，下稱第二次撤銷假釋），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告減刑案件紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、最高法院90年度台上字第5807號刑事判決、本院90年度上訴字第327 號刑事判決、原審法院88年度訴字第513 號刑事判決、原審法院84年度訴字第2409號刑事判決、法務部矯正署台南監獄100 年10月17日函、法務部100 年10月13日撤銷假釋函、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可參。
㈡附表一編號1 、3 所示之罪減刑並與附表一編號2 所示之罪定應執行刑部分：
按「查中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7 月16日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。易言之，聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限，如於該條例施行之前，其刑已執行完畢者，即無再予減刑之可言。‧‧刑法第79條之1 第5 項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算」最高法院97年度台非字第
1 號判決意旨可資參照。又按「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7 條之1 第2 項前段定有明文。則於86年11月26日修正公布刑法第79條之1 前，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1 施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即83年1 月28日增訂公布之刑法第79條之1 第
1 項規定，即仍合併計算其假釋殘餘刑期與他刑期。則在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢」最高法院97年度台抗字第747 號裁定意旨參照。易言之，因撤銷假釋而執行殘餘刑期時，倘該撤銷假釋之原因事實發生在86年刑法第79條之1 第5 項增訂施行後者，其殘餘刑期全部執行完畢，即應認為已執行完畢，而不適用刑法第79條之1 第1 項規定二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間合併計算之規定。依前述卷證資料以觀，附表一編號1 至3 所示詐欺、搶奪、肅清煙毒條例罪等各罪之殘餘刑期，因撤銷假釋原因發生在86年11月26日增訂公布，同年月28日施行公布之刑法第79條之1 修正施行後，而於92年2 月23日（即第一次撤銷假釋殘餘刑期執行完畢日），即中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行前，業已執行完畢，依前開說明，此部分之罪自不發生減刑問題，聲請人關於就附表一編號1 、3 所示之罪減刑並另與附表一編號2 所示之罪定應執行刑部分之聲請，自屬無據，尚難准許。
㈢附表二所示之罪減刑部分：
復按「二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行期間，合併計算之；依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之，刑法第79條之1第
1 項、第3 項分別定有明文，則合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢」，最高法院97年度臺非字第394 號判決意旨參照。受刑人所犯附表二所示之普通搶奪罪，因與其所另犯經最高法院以90年度台上字第5807號判決確定之懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經接續執行，於99年9 月8 日假釋出監（假釋期滿日為102 年12月
1 日），而於假釋期間內復經撤銷假釋（即第二次撤銷假釋），現正執行殘餘刑期2 年8 月25日，應合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第8 條第1 項規定之「執行未完畢」之要件。又受刑人所犯附表二所示搶奪罪，所為犯罪期間為88年
1 月27日，在96年4 月24日之前，且雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之罪，惟其宣告刑為1 年。未經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，業據原審查核無訛，悉合於該減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條之要件，從而，聲請人就如附表二所示之搶奪罪聲請減刑，經核尚無不合，應予准許，爰裁定減刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第一項所示。
三、本件抗告意旨略以：受刑人翁青山所犯附表一編號1 至3 之罪，犯罪時間均於96年4 月24日前，且於入監執行後，於87年3 月11日假釋出監，其於第一次撤銷假釋後，就附表一編號1 至3 之罪所餘殘餘刑期為3 年13日，執行期間自89年4月12日起算至92年2 月23日（其間縮短60日）為止，然該殘刑既係插接於附表二之所示之搶奪案件刑期內接續執行，嗣又有第三案接續執行，並於接續執行期滿（即102 年12月1日）前又再次假釋出監，則依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第2 項、刑法第79條之1 第1 項、第3 項等規定，並參見罪高法院97年台非字第346 號判決意旨及台灣高等法院96年7 月16日第四次刑事庭庭長會議決議，附表一編號1至3 之罪既係接續上開第二案執行，並有第三案接續執行，則於第三案假釋期滿前自均仍屬尚未執行完畢，是以，受刑人於99年9 月8 日第二次假釋出監後，既經撤銷假釋，則本件附表一編號1 至3 之罪自屬尚未執行完畢，而有中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定之適用。原裁定逕認附表一編號1 至3 之罪均於92年2 月23日執行完畢，而駁回聲請，自非妥適，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。
四、經查：受刑人翁青山所犯附表一編號1 至3 之罪，經定應執行刑為5 年11月確定，自84年11月16日入監執行起算，執行至87年3 月11日假釋出監（假釋期滿日為90年5 月21日），於假釋期間之88年1 月27日所犯附表二所示之搶奪案件，經判處有期徒刑1 年確定，而經法務部於88年間撤銷假釋，其撤銷假釋之原因事實顯係於86年11月26日刑法修正施行後發生，故受刑人經撤銷假釋後而執行殘餘刑期，應適用86年11月26日公布修正之刑法第79條之1 第5 項規定，先將該殘餘刑期執行完畢，再接續執行他刑，核無不合。況刑法第79條之1 係修正併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰所依據法令規範之變更，無刑法第2 條新舊法比較之問題，且刑法施行法第7 條之1 第2 項已就撤銷假釋之殘餘刑期計算明文規定。是以，抗告人逕自認為附表一編號1 至3 之罪之假釋殘刑既係接續附表二之罪執行，並有第三案接續執行，則於第三案假釋期滿前自均仍屬尚未執行完畢，是以，受刑人於99年9 月8 日第二次假釋出監後，既經撤銷假釋，則本件附表一編號1 至3 之罪自屬尚未執行完畢，其中編號1 、3 之罪而有中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定之適用，此顯與刑法施行法第7 條之1 第2項規定不符，尚有誤會。則原審以本件附表一編號1 至3 所示之殘餘刑期已於92年2 月23日已執行完畢，與上開減刑條例第8 條第1 項規定不符，而駁回檢察官該部分之聲請，於法有據，並無違誤。是檢察官抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定該部分（附表一）有誤，並無理由，應予駁回。至檢察官抗告意旨，並未指摘附表二部分有何不當，然其抗告書係對原裁定聲明不服，因此依刑事訴訟法第419 條準用同法第
348 條第1 項規定，視其對原裁定全部提起抗告，但原裁定對於附表二部分，依檢察官之聲請，准予減刑並諭知易科罰金之折算標準，經核並無違誤，該部分抗告，亦無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 廖素珍