臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第147號再審聲請人即受判決人 施添發上列聲請人因違反律師法等案件，對於本院99年度上訴字第1482、1495號中華民國100 年4 月1 日確定判決（臺灣高雄地方法院99年度訴字第448 號、第572 號，臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13317 號、第13318 號，98年度偵字第10115 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱（詳細內容如聲請再審狀）：
㈠、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5983號告訴人周夢家案中，再審聲請人施添發（下簡稱聲請人）並無擔任告訴代理人之事實，原確定判決附表編號7 部分，認聲請人擔任告訴代理人代理周夢家提出詐欺告訴，係顯然認事用法錯誤，具有嶄新性、確實性、顯著性，原確定判決違反刑事訴訟法第2 條：「有利或不利於被告之事項應注意」之原則。又依臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第435 號不起訴處分書，洪敏芳實無告訴人資格，即無被害人之身分，非被害人之法定代理人，何能提出告訴，應係告發，惟告發並無告發代理人之稱謂。上開二項公文書，證據價值強大，說明聲請人確有冤屈，有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之情形。
㈡、臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第435 號不起訴處分書，「告訴人」洪敏芳非告訴人，其在偵查中之證詞，與原確定判決即其子陳麒元於原審證述：「被告幫我寫狀紙事，沒有跟我收錢…」，洪敏芳與陳麒元係母子關係，聲請人既為宣揚法治，免費替其母子撰狀，其子偵查庭、第一審證詞反覆，其母洪敏芳更遭檢察官多次傳喚，始對聲請人顛倒是非不利之敵性證詞，顯與上揭臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第435 號不起訴處分書之內容不符，該款項係人證四（依再審聲請狀記載係陳根基）還給人證一（依再審聲請狀記載係洪茂峰）的25萬元，聲請人一分錢未拿到，何來意圖營利…。係因其夫陳泰任與聲請人素有交情，既對其夫、其子未意圖營利，焉會對人證二（依再審聲請狀記載係洪敏芳）意圖營利？況人證一與聲請人從未見面，何來告訴代理權？足見此新證據，原確定判決未加審酌甚明，且「告訴權專屬被害人一身」，漏未參照。按最高法院58年台上2676號判例意旨：「告發對於不起訴不得聲請再議。」經查，證物六（依聲請狀記載係臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第435 號不起訴處分書），係將人證二（依聲請狀記載係洪敏芳）誤載為告訴人甚明，一、二審判決已有刑事訴訟法第
379 條第14款判決違背法令、判決理由矛盾、第379 條第10款應調查而未調查，顯違背刑事訴訟法職權主義、改良式當事人進行主義，發現真實。因當時鈞院99上更一字第256 號聲請人被訴誣告一案，法院幾乎在同一時段進行審理中，以致未發現此新事實、新證據。
㈢、物證六（依聲請狀記載係臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第435 號不起訴處分書）在事實審法院於判決前因未經發現人證二洪敏芳根本無告訴人資格；申言之，聲請人自無為其告訴代理人資格，其法律行為為委任，委任法律效果應為無效，已足生影響判決至為明顯。且物證六，係有證據力價值又係判決前早已存在之公文書，復根本沒發覺有人證一、四此等重要證人，人證四亦同，又人證二、三母子關係，證詞相反，扞格不入，尤其物證六重要物證、人證，皆為聲請人不知，一、二審事實審未經發現，不及調查甚明。足見嶄新性，法院不知而行斟酌之重要證據，人證一、四及該案洪敏芳不具告訴人資格，聲請人如何為告訴代理人。上述證據顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，並且適合達到改判為無罪、免訴、免刑或輕於原判再審目的。
㈣、證物二至證物七，可證聲請人為人處世之事實，如聲請人為禁治產人洪玉婷之監護人、宣揚法律法治精神，證物五之2之侵權行為訴訟救助，物證七可證周夢家於偵查中之陳述，違背直接審理主義，無證據能力，其證詞顯不可信，致本案告發人吳銘鴻僱用3 位不夠品格之某些律師興訟，經臺灣高雄地方法院97年訴字第1439號、鈞院98年上訴字第298 號、99上更一256 號，始獲無罪判決，聲請人無意圖營利。
㈤、為此，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，以已發現新事實新證據之事由，聲請再審。並提出：物證一即本院99年上訴字第1482號、1485號確定判決、高雄市立凱旋醫院鑑定精神書、物證三即司法院公函、證物四即臺灣雲林地方法院決定書、物證五即高雄市政府警察局新興分局前金分駐所拾得物收據影本、物證六即臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第435 號不起訴處分書、物證七即本院99年度上訴1482、1495號相關筆錄，人證一即洪茂峰、人證二即洪敏芳、人證三即陳麒元、人證四陳根基等。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。（最高法院85 年 度台抗字第
308 號、78年度台抗字第145 號裁定及77年度台上字第55號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、按律師法第48條第1 項規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。」是未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，即成立該項罪名。依原確定判決附表編號2 證據欄記載：「1 、刑事委任狀1 份（見偵卷1 ，第153 頁），
2 、刑事呈報事實理由狀（見偵卷1 ，第154 至155 頁，…」、附表編號7 證據欄記載：「1 、刑事告訴狀1 份（見屏東地檢署95他字第1520號卷，下稱影卷7 ，第1 頁至第3頁），2 、委任狀1 份（見影7 卷第7 頁）…」。是聲請人有接受委任辦理上開訴訟案件無訛，至於各該案件，委任人是否得為告訴人或僅屬告發人，委任人委任聲請人提起告訴是否合法告訴，及該案件是否經檢察官起訴，不影響聲請人成立上開罪名，不足以動搖原有罪確定判決，聲請人所舉此等部分事由難認符合上開再審規定，為無理由，依刑事訴訟法第434 條第1 項之規定，應予駁回。
㈡、次按刑事訴訟法第433 條規定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。」、第434 條第2 項規定：
「經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。」除上開㈠部分外，聲請人所舉其他聲請事由，如認洪敏芳之證詞不實，又提出之證物二至證物七，以證明聲請人有愛心、致力宣揚法治、周夢家於偵查中之陳述違背直接審理主義，無證據能力…等情，聲請人不可能有「意圖營利」而違反律師法第
48 條 第1 項之規定云云。惟查，此等部分聲請再審事由，前經本院100 年聲再字第59號、第172 號以無再審理由而予以駁回在案，有各該裁定書可憑，聲請人再執為聲請再審之事由，即屬違背再審程序之規定，應依上開433 條之規定併予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
書記官 盧雅婷