臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第164號受判決人 馬文華選任辯護人 林石猛律師
陳姿樺律師上列聲請人因贓物案件，對於本院101 年度上訴字第88號中華民國101 年8 月22日確定判決（臺灣高雄地方法院99年度易字第2343號，臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21279 號、第2380
2 號、第26987 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人於原審曾提出多項證據證明其向同案被告購買系爭鎳金屬係正常買賣交易，而非明知系爭鎳金屬為贓物而故買之，然原審判決漏未對聲請人提出之證據加以審酌，顯有刑事訴訟法第421 條之再審事由存在，分述如下：⒈原審判決固稱：「(4) 、馬文華於本院時供述：黃彥祺五金行做很大。我沒有問黃彥祺貨的來源，但我有要求毛駿隆那批貨要開發票，當時毛駿隆家裡有事情，我當時也帶小孩子去日本玩，所以沒有去找毛駿隆要發票，我用我庫存的發票就出口出去了等語（見本院卷二第104 頁）；於偵查及原審審理時亦證述：我做廢五金買賣，有做20-30 年。我的廢五金賣到大陸、韓國。我的鎳鐵回收進來一般多少錢是看市價。我也有問毛駿隆是否合法，因為金額那麼大。我有一直跟他要發票。他說他想辦法去開，毛俊隆跟我說前開貨物是工廠出來的，我有問他貨物是否進口或是國內生產，我知道國內應該沒有生產等語（見偵二卷第30、163 頁) ；於本院審理時亦具結證述：我從事廢五金買賣30幾年，過去有買過純度百分之60以上的鎳，跟政府單位標得，純度有百分之
60、30、40，還有跟一些民間小型加工廠買。我有跟黃彥棋要發票，但到目前他都沒有給我發票。我有問黃彥棋這批原料來源，毛駿隆帶我去買的，我有問原料的來源，他說是工廠清出來的廢料，但並沒有交代是哪個工廠。一般廢五金買賣，不會問原料的來源。（提示7 月21日貨櫃明細）裝貨名稱只有寫不銹鋼、鈦、錫，但不銹鋼裡面就包含鎳。我們跟大陸客戶都是口頭上承諾，沒有書面資料。在廢五金交易時，一般我們都不會問廢料從哪個公司出來，都是中盤載來賣給我們的。這次買的鎳看起來是廢料。（有曾經看過一次出現那麼多廢料？）我們看來，那個不算多等語（見本院卷二第225 、226 頁）。是依馬文華上開所述予以綜合判斷，即其從事廢五金買賣，已有20、30年之久，且其亦明知國內並無工廠生產鎳金屬，雖依其所述之前曾向政府單位合法標得，及向民間小型加工廠合法購買過鎳金屬，然此次向黃彥棋之資源回收購買甚鉅之鎳金屬，卻不問原料的來源，至今亦無法取得發票或正確詢問來源之證明下，即於7 月15日當日以金額高達新台幣（下同）483 餘元購買，則其向不事生產鎳之經營回收場之黃彥棋購買數量龐大鎳金屬，而不知其來源屬不明之贓物，亦令人質疑。」（參原審判決書頁32第14行- 頁33倒數第9 行）。查聲請人於原審提出之刑事答辯（二）狀中，對於國內南部有無其他不銹鋼製造公司會進口鎳金屬乙事，業已提出數十家南部之不銹鋼材料製造商（參10
1 年7 月4 日刑事答辯（二）狀頁2-3 及附件二），用以證明鎳金屬在南部市場之流通情形應為廣泛，聲請人向同案被告黃彥棋買進18噸之系爭鎳金屬，應不足為奇；且聲請人於一審審判程序中曾證稱：「當初我認為國內沒有生產，後來他們跟我解釋說他們這個有的是從工廠出來的，電子工廠也有這種東西，因為我台灣的生意是我是針對去向公家標來或是我自己做貿易進出口，其實我在台灣對外很少在收貨」（參100 年7 月12日審判程序筆錄頁63），可知聲請人係以從事貿易進出口為主要業務，其對於鎳金屬在國內市場之交易情形並不熟悉。原審判決逕認聲請人應知悉系爭鎳金屬為贓物云云，疏未審酌聲請人提出之前揭有利證據，足認具備刑事訴訟法第421 條之再審事由。⒉原審判決又謂：「(7) 、馬文華於原審時固亦供證：我以儀器檢驗該批貨物成分是61% 至62% 等語（見原審卷第69頁）；惟毛駿隆於原審時則證述：我向馬文華介紹後，他有與我一起到黃彥棋的回收場看貨。就馬文華、黃彥棋去講了，我只是負責帶人去看。當時馬文華有帶光譜分析儀過去，他們在講時我就去旁邊檢查貨了，當時檢查的成分蠻亂的，60、70、80都跳來跳去不一定等語（見原審卷二第39頁），是本件遭人盜領之鎳金屬，是否誠如馬文華所言成分僅係61%~62% 而已，亦屬存疑；況馬文華、毛駿隆2 人所謂下腳料即廢料，依當時行情亦在每公斤約330 元左右，如前所述，亦超出其仲介及買受每公斤約
260 元其多，再參之毛駿隆對於大量來路不明鎳金屬覺得奇怪，及依馬文華、毛駿隆先前之經驗等情以觀，理應預見該批數量甚多異於常情之鎳金屬屬贓物，是毛駿隆應有明知上開鎳金屬係來源不明之贓物而仍牙保介紹買賣，馬文華主觀上亦難謂無故買贓物之認知。」（參原審判決書頁35第10行- 倒數第3 行）。經查，同案被告黃英吉曾於一審審判程序證稱：「（檢察官問：該批鎳錠之成分為何？）證人黃英吉答：我拿去給黃彥棋驗，他驗的結果是60幾% ，就是以60 %的價格賣的。」（參100 年7 月12日審判程序筆錄頁17）。
同案被告毛駿隆於調查筆錄中稱：「我印象是10幾噸重，成份是60幾% 的鎳鐵…」（參98年8 月11日調查筆錄頁2 ）；其訊問筆錄中曾稱: 「他們之前說爐渣高成分爐渣大約百分之60，他們說是鎳。」（參99年4 月13日訊問筆錄頁2 ）；其於一審審判程序亦稱：「（被告馬文華選任辯護人黃奉彬律師問：當初黃彥棋跟你交易時，有無告訴你該批貨之純度成份僅有60幾% ？）證人毛駿隆答：他一開始跟我講的時候是說60幾% 。」（參100 年7 月12日審判程序筆錄頁30 ）。同案被告黃彥棋於原審審判程序證稱：「（辯護人問證人黃彥棋：這批鎳鐵合金買賣，你們買賣的時候，有驗過這批貨的純度？）證人黃彥棋答：有，當初驗過大約百分之62、63的鎳純度。…（檢察官問證人黃彥棋：你們根據什麼檢驗東西，驗出純度百分之62或63？）證人黃彥棋答：分光儀。
」（參101 年7 月4 日審判程序筆錄頁21）。職是，同案被告黃英吉、黃彥棋、毛駿隆等3 人均以證人身份到庭經具結及對質詰問後，仍證稱系爭鎳金屬之純度為60% ，渠等證詞顯具可信性。本件系爭鎳金屬之純度究為如何，實影響價格之計算，懇請鈞院傳喚聲請人公司廠長郭秀鴻( 住高雄市○鎮區○○路○○○○號) 到庭作證，證明證人郭秀鴻驗收本件系爭鎳金屬時，確有以光譜分析儀檢測系爭鎳金屬之含鎳純度約60%~62% 。原審判決認定系爭鎳金屬純度非61~62%，明顯漏未審酌上開證詞，誠有刑事訴訟法第421 條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由。⒊原審判決復以：「(6) 、另財政部高雄關稅局100 年8 月1 日高普前字第1001014540號函及所附燁聯公司進口涵括HJCU0000000 號貨櫃裝載之貨物進口報單與相關文件（見原審卷二第169 至179頁），其中依原審易字卷二第176 頁之98年8 月21日GLENCO
RE INTERNATIONAL AG 開立予燁聯公司之發票所示，所進口每公噸鎳金屬「純度」單價為14,460.45 美元。按臺銀年度交易日外匯收盤匯率一覽表所示，98年8 月21日美金換算新台幣之匯率為1 ：32.850。則經換算後，每公噸鎳金屬單價為14,460.45 ×32.850＝新台幣475,025.7825元，即每公斤約新台幣475 元。如依原審卷二易字卷二第175 頁之98年6月16日GLENCORE INTERNATIONAL AG 開立予燁聯公司之發票所示，所進口每公噸鎳金屬『純度』單價為12,451 .50美元。按臺銀年度交易日外匯收盤匯率一覽表所示，98年6 月16日美金換算新台幣之匯率為1 ：32.830。則經換算後，每公噸鎳金屬單價為12,451.50 ×32.830＝新台幣408,782.745元，即每公斤約新台幣408 元；均高於馬文華向黃彥棋所購
260 元甚多。況鎳金屬『下腳料』於98年7 月14日之回收價格每公斤330 元（鎳金屬下腳料含量×成份幾% 計算），亦有高雄縣廢棄物資源回收商業同業公會101 年5 月7 日高縣廢資回收德字10122 號函可按（見本院卷二第89頁）；於98年6 、7 月間鎳金屬下腳料回收商回收價格大概每公斤450元左右，亦有高雄縣廢棄物資源回收商業同業公會100 年8月2 日高縣廢資回收德字第10047 號函可按（見原審卷二第
168 頁），是以其從事廢五金買賣多年，對鎳金屬之行情巿價亦知之甚稔下，竟在無發票或來源證明下，以顯低巿價行情之每公斤260 元購入上開高達數量為21946 公斤之鎳金屬，已不符正常巿場交易，難謂無故買贓物之認識。」（參原審判決書頁34第9 行- 頁35第9 行）。然查，聲請人於98年
7 月15日購買該鎳金屬時，係依當時倫敦金屬交易市場之價格決定以每公斤260 元購買，聲請人在原審提出之刑事答辯狀中，以98年7 月15日倫敦金屬交易市價每公噸15,880美元乘以當日匯率32.7再扣除約10% 的加工處理費後，純度60%之鎳金屬每公斤約280 元（計算式：15,880×32.7×90% ×60% =280元），及98年6 月16日GLENCORE INTERNATIONAL A
G 開立予燁聯公司之發票所載每公噸鎳金屬『純度』單價每公噸12,451.5美元乘以當日匯率32.5後，純度60% 之鎳金屬每公斤約270 元（計算式：12,451.5×32.5×60%=270 元），詳細計算並說明聲請人以每公斤260 元購買，再以每公斤
266 元賣出系爭鎳金屬，係符合當時市場行情之合理價格（參101 年5 月15日刑事答辯狀頁7-8 及證號一）。惟原審判決逕自以98年8 月21日GLENCORE INTERNATIONAL AG 開立予燁聯公司之發票及高雄縣廢棄物資源回收商業同業公會提出之價格認定聲請人以顯低於市價之價格購買系爭鎳金屬，而漏未審酌聲起人所提出之計算方式，實有刑事訴訟法第421條之再審事由存在。⒋原確定判決以燁聯股份有限公司（下稱燁聯公司）之貨櫃進口資料、燁聯公司員工侯秉昆於警詢中之證述及正義公司99年6 月23日陳報狀所附貨櫃相關資料等，認聲請人所購買之鎳金屬係純度大約89.58%之純鎳，數量為21946 公斤，價值1 千餘萬元，聲請人卻以顯低市實行情購入，已不符正常市場交易，難謂聲請人無故買贓物之認識。惟查：⑴聲請人於原確定判決審理時陳稱：「（鎳金屬你有拿去做測試？）我們公司有儀器可以檢測，成份是60-6
2 。」（見101 年5 月15日準備程序筆錄第8 頁倒數第6 行）。聲請人並於101 年7 月4 日審理時具結證稱：「（過去有買過純度百分之60以上的鎳? ）有買過，跟政府單位標得，純度有百分之60、30、40，還有跟一些民間小型加工廠買。」、「( 鎳這個東西在國內並沒有生產，國內出口的鎳鐵合金怎麼來的？）做不鏽鋼、加工品的廢料出來的。」、「（在國內鎳鐵合金交易量大不大？）很大。」、「（這次買的鎳看起來像廢料？）是的，看起來是廢料。」、「（有曾經看過一次出現那麼多廢料? 我們看來，那個不算多。」（參照101 年7 月4 日審判筆錄第13頁至第16頁）⑵同案被告黃彥棋亦於原確定判決審理時陳稱：「( 當時怎麼知道鎳外面的行情? ）當時買一公斤260 元。」（見101 年4 月17日準備程序筆錄第7 頁第13行）、「馬文華有到工廠去看貨。
我是透過毛駿隆賣給馬文華，賣給馬文華每公斤260 元。」（見101 年5 月15日準備程序筆錄第7 頁第1 、2 行）。黃彥棋並於101 年7 月4 日審理時具結證稱：「（這批鎳鐵合金買賣，你們買賣的時候，有驗過這批貨的純度？）有，當初驗過大約百分之62、63的鎳純度。」、「（買賣價格如何定？）依當時市場的價錢下去換算。」、「（所謂換算是否依照純鎳的價格乘以純度的百分比？）是的。」、「（你們根據什麼檢驗東西，驗出純度百分之62或63？）分光儀。」、「（這批貨看起來是否廢鐵？）這批貨是屬於鎳的下腳料，就是我們看的東西，出來的東西不規則的形狀，之前看的鎳都是固定的東西，比如鎳板。下腳料也是單純鎳，但是是不規則的，不會摻雜其他東西。」（參照l01 年7 月4日 審判筆錄第21頁至第23頁）。⑶綜上以觀，依公式「純鎳價格×純度百分比」計算鎳金屬之價格，買賣當時，純鎳價格每公斤約450 元，聲請人與黃彥棋曾於原確定判決審理時具結證稱本件鎳金屬之含鎳純度為60%~62% ，其價格約270 元（計算式：純鎳價格每公斤約450 元×含鎳純度60 %=270元），而聲請人以每公斤260 元購入含鎳純度60%~62 %鎳金屬，自於合理之範圍內，並無低價故買之情形。原確定判決對聲請人與黃彥棋所具結之證言，隻字未提，漏未審酌，顯有重要證據漏未審酌，自有刑事訴訟法第421 條之提起再審事由。⑷再者，聲請人於買賣之初，曾以分光儀檢驗本件鎳金屬含鎳成分，驗出含鎳純度為60%~62% 。聲請人購入該批鎳金屬後，欲將本件鎳金屬進口至中國大陸，而貨物進口至中國大陸須檢附貨物INVOICE （商業發票）及PACKING LIST（包裝清單）等相關文件，文件上亦須載明貨物之內容、成分，始符合貨物進口程序。聲請人為順利將本件鎳金屬裝櫃、運送，於購入鎳金屬後，交由公司員工郭秀鴻整理、過磅，郭秀鴻再次檢驗本件鎳金屬之成分，亦驗出含鎳成分60%~61%，此與聲請人買賣當初所驗得鎳金屬含鎳純度相符，足見本件鎳金屬含鎳純度為60%~62% ，並非原確定判決所認純度大約89.58%之純鎳。本件鎳金屬之成分為何，實影響本件鎳金屬價格之計算，懇請鈞院傳喚聲請人公司員工郭秀鴻（住高雄市○鎮區○○路○○○○號）到庭作證，證明本件鎳金屬含鎳純度係60%~62% 。原確定判決對此重要證據漏未審酌，顯有刑事法第421 條之再審事由。⑸又燁聯公司自國外GLENCORE
INTERNATIONAL AG 公司進口鎳金屬，GLENCORE INTERNATIONAL AG 所販賣之商品，包括含鎳純度20%-99.9% 之鎳金屬，而本件鎳純度60% ~62%之鎳金屬，亦在GLENCORE INTERNATIONAL AG 所販賣商品之範圍內，可見GLENCO REINTERNATIONAL AG 不僅只販賣高鎳純度之鎳金屬。原確定判決僅依燁聯公司貨櫃進口資料，逕認HJCU0000000 號貨櫃內容物係純度89.58%之純鎳，稍嫌速斷，亦有重要證據漏未審酌。綜上所述，原審判決就前揭足生影響於判決之重要證據漏未審酌，而有刑事訴訟法第421 條之再審事由。為此，聲請人依法聲請再審，懇請鈞院裁定准予開始再審，如蒙恩允，實感德便。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（28年度抗字第8 號、41年度臺抗字第1 號、49年臺抗字第72號、35年特抗字第21號判例參照）。
三、本院查，原確定判決就被告馬文華犯故買贓物罪之事實，及據以認定該事實之證據，已於判決理由中詳予審酌、論斷，業據本院調取該案全卷查明屬實。又本件遭人盜領之鎳金屬，係燁聯股份有限公司進口，其純度大約為90% ，數量為21
946 公斤，目前巿價為1 千餘萬元，為燁聯公司員工侯秉昆於警詢中證述屬實（見警一卷第47頁），且HJCU0000000 號貨櫃內容物為純度大約89.58%之純鎳，數量為21946KG ，亦有燁聯股份有限公司貨櫃進口資料可按（見警一卷第51至54頁）；再依正義公司陳報遭詐領貨櫃鎳金屬純度亦約佔89.58%，亦有正義貨櫃貨運有限公司99年6 月23日陳報狀及所附貨櫃相關資料附卷可稽（見偵一卷第182 至186 頁），是馬文華聲請再審以所購買之鎳為下腳廢料，其純度為60% ，並舉證人黃英吉、黃彥棋、毛駿隆之證言為證一節；因上開鎳金屬係用太空袋包裝，並未經加工或使用，鎳金屬之純度不可能產生變化，自以燁聯股份有限公司所提出HJCU0000000號貨櫃內容物為純度大約89.58%純鎳之貨櫃進口資料等客觀事證，為信實可採，而證人黃英吉、黃彥棋、毛駿隆證稱系爭鎳金屬之純度為60% ，俱與上開貨櫃進口資料等客觀事證不符，均是迴護被告馬文華之飾詞，並非可採；其並請求傳喚證人郭秀鴻證明其驗收時確有以光譜分析儀檢測系爭鎳金屬之純度約60% 至62% 一節，依上開說明，被告馬文華執此為再審理由，均屬無據。再者，又被告聲請傳訊證人郭秀鴻，然上開證據均係原確定判決審理當時已經存在之證據，而斯時被告即聲請人「非不能提出」供事實審法院調查審酌卻不予提出，嗣於事實審法院判決確定後始行提出，即不具「新穎性」，且上開證據就形式上觀察，亦不足以動搖原有罪確定判決，不具影響性（或關連性），甚為明灼。至於被告馬文華於刑事答辯狀所稱「以98年7 月15日倫敦金屬交易市價每公噸15,880美元乘以當日匯率32.7再扣除約10% 的加工處理費後，純度60% 之鎳金屬每公斤約280 元（計算式：15,880×32.7×90% ×60% =280元），及98年6 月16日GLENCO
RE INTERNATIONAL AG 開立予燁聯公司之發票所載每公噸鎳金屬『純度』單價每公噸12,451.5美元乘以當日匯率32.5後，純度60% 之鎳金屬每公斤約270 元（計算式：12,451.5×
32.5×60%=270 元），詳細計算並說明聲請人以每公斤260元購買，再以每公斤266 元賣出系爭鎳金屬，係符合當時市場行情之合理價格」一節，均是以系爭鎳金屬之純度為60%為立論依據；惟本院已明確認定系爭鎳金屬之純度為大約89.58%，並非60% ，已如上述，從而被告馬文華執上開各節說明其以純度為60% 每公斤260 元購買，再以每公斤266 元賣出系爭鎳金屬，係符合當時市場行情之合理價格云云，作為再審理由，亦屬無據。又原審另說明財政部高雄關稅局100年8 月1 日高普前字第1001014540號函及所附燁聯公司進口涵括HJCU0000000 號貨櫃裝載之貨物進口報單與相關文件（見原審卷二第169 至179 頁），其中依原審易字卷二第176頁之98年8 月21日GLENCORE INTERNATIONAL AG 開立予燁聯公司之發票所示，所進口每公噸鎳金屬「純度」單價為14,4
60.45 美元。按臺銀年度交易日外匯收盤匯率一覽表所示，98年8 月21日美金換算新台幣之匯率為1 ：32.850。則經換算後，每公噸鎳金屬單價為14,460.45 ×32.850＝新台幣475,025.7825元，即每公斤約新台幣475 元。如依原審卷二易字卷二第175 頁之98年6 月16日GLENCORE INTERNATIONAL A
G 開立予燁聯公司之發票所示，所進口每公噸鎳金屬「純度」單價為12,451.50 美元。按臺銀年度交易日外匯收盤匯率一覽表所示，98年6 月16日美金換算新台幣之匯率為1 ：32.830。則經換算後，每公噸鎳金屬單價為12,451.50 ×32.830＝新台幣408,782.745 元，即每公斤約新台幣408 元；均高於馬文華向黃彥棋所購260 元甚多。況鎳金屬「下腳料」於98年7 月14日之回收價格每公斤約330 元（鎳金屬下腳料含量成份×幾% 計算），亦有高雄縣廢棄物資源回收商業同業公會101 年5 月7 日高縣廢資回收德字第10122 號函可按（見本院卷二第89頁）；於98年6 、7 月間鎳金屬下腳料回收商回收價格大概每公斤450 元左右，亦有高雄縣廢棄物資源回收商業同業公會100 年8 月2 日高縣廢資回收德字第10
047 號函可按（見原審卷二第168 頁），是以其從事廢五金買賣多年，對鎳金屬之行情巿價亦知之甚稔下，竟在無發票或來源證明下，以顯低巿價行情之每公斤260 元購入上開高達數量為21946 公斤之鎳金屬，已不符正常巿場交易，難謂無故買贓物之認識。且證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決已於理由欄內詳加斟酌判斷，資為不利於聲請人之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，且其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。被告即聲請人就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合，其所執上開各節並非聲請再審之適法理由，是聲請人聲請本件再審，顯無理由，應予駁回，並依同法第434 條第1 項裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 陳武悅