臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第174號聲請人即被 告 黃明芳選任辯護人 王正宏律師上列聲請人因竊盜案件，對於本院100 年度上易字第498 號中華民國100 年7 月20日確定判決，聲請再審（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31489 號），本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：原判決就聲請人即被告黃明芳（下稱被告）有利之證人黃明順、曾金鎮、劉敏雄之證詞漏未審酌，以致為被告有罪之判決，自屬重要證據漏未審酌之違背法令；另證人羅世亨、沈久乃、吳正財、林靈文、方勝弘、莊嘉慧均足證明被告與告訴人合夥撿拾漂流木，被告並無竊盜犯行，且此部分證據為事後方發現之新證據，足以動搖原確定判決，具重要性云云，提起本件再審之聲請。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」，刑事訴訟法第420 條第1 項第6款定有明文。所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言。如已經提出之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421 條規定再審條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得據以聲請再審（最高法院79年度台抗字第383 號裁定要旨可佐）；又就上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨足參）。本件被告對本院100 年度上易字第498 號刑事確定判決，聲請再審，係以「原審並未傳喚證人羅世亨、沈久乃、吳正財、林靈文、方勝弘、莊嘉慧等證人，致未為無罪判決」，據以主張有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決」之再審理由，惟查證人羅世亨、沈久乃、吳正財、林靈文、方勝弘、莊嘉慧等人，既於事實審法院判決前已經存在，且為被告所知，被告於判決確定後，始請求傳喚，並非不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，揆諸上開最高法院判決意旨，被告此部分主張之再審事由，顯不符合「發現確實之新證據」之「嶄新性」再審理由要件。準據上述，被告此部分聲請再審之事由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6款「發現確實之新證據」之規定不符。
三、再按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（28年度抗字第8 號、41年度臺抗字第1 號、49年臺抗字第72號、35年特抗字第21號判例參照）。本件原確定判決就被告竊盜之事實，及據以認定該事實之證據，已於判決理由中詳予審酌、論斷（見本院100 年度上易字第498 號刑事確定判決第2-4 頁），並認定本案失竊之「紅檜5 棵、香樟
1 棵係李振輝、謝振城2 人私自購買，不屬合夥財產」。被告聲請再審主張其所拿取之紅檜5 棵、香樟1 棵為合夥財產，並舉證人黃明順、曾金鎮、劉敏雄之證詞為證云云；惟證人黃明順證稱：「我僅參與旗尾地區之撿拾標流木之合夥，他們之間有無其他合夥工作我不知道」、「被偷的紅檜5 棵、香樟1 棵從哪裡撿的我不曉得」等語（見警卷第18-22 頁、原審地院卷第29頁），顯不足作為有利被告之認定；另證人劉敏雄證稱：「（問：你有無親耳聽到石頭（即告訴人）說木材是他和黃明芳合夥？）不曾聽過，但石頭當面跟我說這批木材就要交給被告處理，叫我直接跟黃明芳接洽，不用每次都叫一大堆人出來」，是其另稱: 「我知道被告和石頭有合夥，因為在現場有聽到他們在討論」（見原審地院卷第27頁）等語，顯係其臆測之詞，尚難為有利被告之證據，且證人劉敏雄所稱之「授權被告處理之這批木材」，是否即為本案之紅檜及香樟，證人劉敏雄亦無法確認，自難為有利被告之認定。至於證人曾金鎮固證稱：「當時謝振城跟黃明芳都在一起。他們是講他們合夥」等語（見原審地院卷第23頁），然該證人所稱，與實際參與合夥之其他合夥人游財印、游勝荏、楊子儀、張志明之証述均不相同，尚難遽信。再倘上開紅檜5 棵、香樟1 棵被告確有參與合夥而取得，其欲將之載走，理應通知其他合夥人，方屬正途。然其所稱參與合夥撿拾漂流木之證人謝振城、黃明順2 人於本院均證稱: 不知被告將該紅檜5 棵、香樟1 棵載走之事，自以證人李振輝、游財印、游勝荏、楊子儀、張志明等人證述，被告並未參與撿拾漂流木之合夥，且上開紅檜5 棵、香樟1 棵係李振輝、謝振城2 人私自購買，不屬合夥之物等語，為信實可採；原判決就此一爭點既已論述，自無「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情況，被告執此為再審理由，尚屬無據。
四、再證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決已於理由欄內詳加斟酌判斷，而為不利於被告之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，且其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。被告就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合，其所執上開各節均非聲請再審之適法理由，是被告聲請本件再審，顯無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 黃月瞳