臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第103號再審聲請人即受判決人 陳文順再審聲請人即受判決人 蔡瀞儀共 同選任辯護人 賴玉山律師
邱佩芳律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院101 年度上易字第36號中華民國101 年4 月24日確定判決（臺灣高雄地方法院100 年度易字第
200 號，臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25268 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略稱：㈠按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，最高法院46年臺上字第260 號判例可資參照。被告蔡瀞儀於收受告訴人黃齡靚交付如原判決附表一款項時，均交付由被告陳文順簽發如原判決附表一所示支票予黃齡靚供擔保，而支票係有價證券，等同現金，則被告2 人顯無不法所有之意圖。惟被告陳文順上開支票帳戶從未拒絕往來，苟黃齡靚欲贖回基金未果，只要提示支票即可兌現，黃齡靚必不能受有損害；且黃齡靚於98年8 月24日提出告訴時，其所執有被告陳文順如原判決附表一所示支票，除編號26支票外，均未提示，係咎由自取，焉能歸責被告2 人，原判決就此竟未審酌，詎認定「被害人是否行使票據權利，本取決於被告還款之態度」云云，顯有違背論理法則、經驗法則，自可資為刑事訴訟法第421 條所規定漏未審酌之「重要證據」。
㈡原判決附表二所示被告陳文順現金匯款予黃齡靚之中國信託
商業銀行存入憑證81紙，原審依職權調查證據前，未依刑事訴訟法第163 條第3 項規定踐行令當事人陳述意見之程序；於審理期間，亦未依同法第165 條規定提示上開存入憑證經當事人及辯護人進行辯論；且基金之投資必有盈虧，黃齡靚於近1 年期間，被告僅交付如原判決附表一所示支票供擔保，均未提出投資基金之憑證換回支票，早已違背當初投資之承諾，黃齡靚卻未生疑，仍陸續交付如原判決附表一之投資款、附表五之非投資款，有違常情；又被告2 人除陸續匯款如附表二所示之252 萬1,631 元予黃齡靚外，尚有支票付款
288 萬100 元、提款卡轉帳匯款371 萬6,556 元，其日期甚為密集、同一日有多筆匯款、日期與金額均不固定。綜上所觀，如附表一之匯款，並非委由被告代為操作投資新加坡基金之款項，如附表二所示之款項，亦非紅利，原審法院如就附表二所示匯款憑證詳予勾稽審酌，必能為被告2 人無罪之判決，疑此項證據，自足資為被告聲請再審之「重要證據」。
㈢被告2 人一再辯稱原判決附表一所示549 萬6,000 元為「借
款」、「賭債」，原確定判決雖認「其中於本案被害人黃齡靚96年3 月28日投資以前部分，顯與本案無關；關於交付現金部分，亦無佐證；關於支票付款部分，所提出之支票影本更未能證明係黃齡靚提示兌領，並不足取」云云。惟關於支票付款部分共計288 萬100 元，票款係由黃齡靚、其弟黃啟明或夫楊中成提領，原審未盡調查能事；另尚有提款卡轉帳匯款部分⑴被告陳文順以高雄二信三多分社提款卡轉帳匯款
202 萬9,228 元、⑵被告陳文順臺北富邦銀行苓雅分行提款卡轉帳匯款74萬8,898 元、⑶被告陳文順合作金庫銀行前金分行提款卡轉帳匯款34萬1,345 元、⑷被告陳文順之女陳宜鈞國泰世華銀行四維分行提款卡轉帳匯款59萬7,085 元，合計為9,11萬8,287 元，已超過原判決所認定受有損害之金額
549 萬6,000 元，及告訴狀所載858 萬3,000 元。則此項證據如經審酌，必能為被告2 人無罪之判決，從而支票明細、支票影本、轉帳明細及存摺影本，自足資為被告聲請再審之「重要證據」。
㈣按「刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證
據」，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查審酌，至其後始行發現者而言。」，最高法院91年度臺抗字第385 號裁定可資參照。
⑴被告蔡瀞儀於偵查中陳稱：「黃齡靚經營六合彩，陳文順有
簽賭，會開支票給黃齡靚，黃齡靚表示其先生曾經經營六合彩被查獲，所以要求伊在支票背面記載日期及購買單位，1單位就是1 組，包1 組10萬元，如果支票被查扣，黃齡靚比較好講話」等語，被告陳文順於偵查、原審中陳稱：「所謂『單位』係指簽賭六合彩之『組數」，所謂『除權單位』係指所獲『彩金』，所謂『分』係指『彩金分紅』，所謂『黃啟明購』係指『向黃啟明借款』，所謂『呂先生購』則係指『幫呂先生下注』」、「因支付六合彩賭金而簽發如附表一所示支票」等語，並提出楊中成傳真予被告之對帳單為佐證，原審法院就被告所辯「簽賭六合」乙節，均未為任何調查，徒憑臆測，認附表一所示支票係購買新加坡基金之擔保云云，顯屬違誤。
⑵香港六合彩係以「單位unit」作為計算方式，有原審法院審
理時即存在之香港馬會獎券有限公司圖檔1 紙可稽，此項證據如經審酌，被告2 人必能獲無罪之判決，自足資為被告聲請再審之「重要證據」。
⑶訴外人林育安、林明輝自訴「自96年4 月間起至97年5 月間
止，委託被告陳文順操作投資新加坡基金，各交付280 萬8,000 元、50萬元，嗣於97年5 月委請被告陳文順全數贖回基金，惟被告陳文順將上開金錢侵占入己」一案，經臺灣高雄地方法院以98年度自字第3 號判決無罪確定。原審法院審理時該案已判決確定，如經審酌，被告2 人必能獲無罪之判決，自足資為被告聲請再審之「新證據」。
㈤爰依刑事訴訟法第420 條第6 款、第421 條規定聲請再審，並依同法第435條第2項裁定准予停止刑罰之執行。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，刑事訴訟法第420 條第1 項第1 項定有明文。又按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限；若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院28年上字第8 號判例、93年度臺抗字第98號裁定要旨參照）。
三、再審聲請人即受判決人陳文順、蔡瀞儀（下稱再審聲請人）固提出上開聲請再審理由。惟查：
㈠就聲請再審理由一㈠部分，所謂「原審認被告2 人有不法所
有意圖，有違背論理法則、經驗法則，及被害人黃齡靚於近
1 年期間，被告2 人未提出投資基金之憑證換回支票，卻未生疑，有違常情，屬『重要證據』」云云。惟此部分屬原審判決就再審聲請人是否犯詐欺取財罪，所為事實認定及證據取捨之職權行使事項，自與聲請再審理由「發現確實之新證據」或「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」不符。
㈡就聲請再審理由一㈡部分，所謂「原審依職權調查證據中國
信託商業銀行存入憑證81紙前，未依刑事訴訟法第163 條第
3 項規定踐行令當事人陳述意見之程序，於審理時亦未依同法第165 條規定提示上開存入憑證經當事人及辯護人進行辯論」云云。惟上開中國信託商業銀行存入憑證係附於臺灣高雄地方法院98年度雄簡字第2556號案卷內，於第一審言言詞辯論時即已提示該案卷之相關供述證據予檢察官、被告、辯護人，並告知要旨（見100 易200 號卷㈡131 頁背面-133頁），顯見該案卷於第一審即已存在本件卷內；且原審於101年4 月10日審理時，亦已提示該案案卷及民事判決，並對檢察官、被告、辯護人告以要旨（見101 上易36號卷104 頁背面）。是再審聲請人此部分就原審審理程序所為爭執，不僅無據，亦與聲請再審事由「發現確實之新證據」或「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」不符。
㈢就上開聲請再審理由一㈡、㈢、㈣⑴部分，所謂「549 萬
6,000 元為『借款』、『賭債』，及被告2 人除陸續匯款
252 萬1631元予黃齡靚外，尚有支票付款288 萬100 元，票款係由黃齡靚、其弟黃啟明或夫楊中成提領，提款卡轉帳匯款202 萬9,228 元、74萬8,898 元、34萬1,345 元、59萬7,085 元」云云。惟原判決：
⑴於理由欄貳一㈠已審酌「黃齡靚申設之中國信託商業銀行高
雄分行000000000000號存摺影本、黃齡靚申設之高雄第二信用合作社三多分社0000000000000 號帳戶存摺明細、黃齡靚之夫楊中成申設之高雄第二信用合作社三多分社0000000000
000 號帳戶存摺明細、被告陳文順申設之高雄二信帳戶交易資料、黃齡靚之弟黃啟明申設之高雄第二信用合作社營業部0000000000000 號帳戶存摺明細」等證據資料。
⑵於理由欄貳一㈡、㈢詳載認定本件非為借款、賭債之理由「
被告陳文順於告訴人黃齡靚請求支票票款之臺灣高雄地方法院98年度雄簡字第2556號民事事件（即如附表一附表一編號26票號AA0000000 號支票票款），辯稱簽發上開支票之原因關係為『借貸』；被告蔡瀞儀於警詢時陳稱『伊在支票背面記載1 個單位，係向黃齡靚借一筆錢』等情，核與被告2 人於原審（指第一審）審理中具狀所陳因支付六合彩賭金而簽發該支票等語，明顯不符。另被告陳文順於原審（指第一審）民事庭98年度重訴字第304 號訴請黃齡靚夫婦返還票據等案件中，起訴主張簽發如附表二所示支票之原因關係為『借貸』；進而於99年5 月20日言詞辯論時，其訴訟代理人仍主張基於借貸關係業已消滅，請求返還支票；甚且於99年1 月
15 日 提出之書狀中載明各該支票背面之記載，係為明瞭借貸所得資金運作方法，該內容僅做為被告陳文順私人帳務之勾稽使用等語，核除與被告2 人於原審（指第一審）審理中上開具狀所陳因支付六合彩賭金而簽發支票等語不符外，亦與被告蔡瀞儀於偵查中陳稱『黃齡靚經營六合彩，陳文順有簽賭，會開支票給黃齡靚，黃齡靚表示其先生曾經經營六合彩被查獲，所以要求伊在支票背面記載日期及購買單位，1單位就是1 組，包1 組10萬元，如果支票被查扣，黃齡靚比較好講話』等語、陳文順於偵查中陳稱『支票背面記載『呂先生購』，是呂先生委託伊向黃齡靚的先生包牌，1 單位就是10萬元，因為包牌輸太多，才會開支票給黃齡靚』等語，均互有矛盾。況且其中所載『除權單位』，又與簽賭何關？」、「倘上開支票確因借款而簽發，被告蔡瀞儀只須如同附表五編號4 之支票（票號BA0000000 ）背面記載『96年9 月19日借100,000 』之方式，在支票背面記載借貸日期及意旨即可，何須迂迴以與借貸毫不相關之『購2 單位』、『購3單位』等等方式為之？如前揭支票確因支付賭債而簽發，亦得以選擇記載為『借款』此一常見之法律關係之表象掩飾即可，何須記載『購2 單位』、『購3 單位』之文句，以啟人疑竇？再者，亦如告訴人林育安之情況，被告2 人與告訴人黃齡靚之間，尚有借貸之債權債務關係，此為被告2 人於警詢、偵查及本院審理中迭次自承在卷。而借貸存在於借用人與貸與人之間，其法律關係較為單純，然投資行為涉及委託人與受託人以外之第三人，如係投資國外基金，法律關係則更行複雜，而告訴人黃齡靚意在被告2 人清償債務，如上開支票確係借貸而簽發，告訴人黃齡靚實無自找麻煩，編織投資新加坡基金之謊言，使其等之法律關係複雜化，而延宕求償之時程，甚而演變成求償無理之地步，是被告2 人辯稱未遊說告訴人黃齡靚投資新加坡基金，實難採信」。
⑶顯見聲請人此部分聲請再審之理由，並非「為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之新證據。
㈣就上開聲請再審理由一㈣⑵部分，所謂「香港六合彩以『單
位unit』作為計算方式」。惟依再審聲請人所提「香港馬會獎券有限公司圖檔」係記載「每注Unit Bet」，與國內簽睹六合彩之習慣用語為「下注」、「每注」類似，而本件支票背面則係記載「購2 單位」、「購3 單位」，原審亦已依卷證資料，認「如本件支票如確因支付賭債而簽發，亦得以選擇記載為『借款』此一常見之法律關係之表象掩飾即可，何須記載『購2 單位』、『購3 單位』」之文句，以啟人疑竇？」。是由「香港馬會獎券有限公司圖檔」形式上觀察，非顯然可認為足以動搖原審有罪確定判決，而得為再審聲請人無罪之判決。
㈤就上開聲請再審理由一㈣⑶部分，所謂「訴外人林育安、林
明輝自訴被告陳文順侵占一案，業經臺灣高雄地方法院以98年度自字第3 號判決無罪確定」云云。惟原審於101 年4 月10日審理時，已提示該案案卷及刑事判決予檢察官、被告、辯護人，並告以要旨（見101 上易36號卷104 頁）；且各該案件犯罪事實不同、被害人不同，本不得比附援引。顯見聲請人此部分聲請再審之理由，並非「為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之新證據。
㈥是再審聲請人所提上開聲請再審理由之所謂「新證據」、「
重要證據」，均不具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」；且該等聲請再審理由，亦無顯然足以動搖原有罪確定判決，而應為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」；亦無「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情事。
四、綜上所述，再審聲請人所舉上開聲請再審事由，應屬對於原確定判決認事用法及證據取捨之爭執，自難認為符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第421 條聲請再審之正當事由，本件再審之聲請為無理由。又本件再審之聲請既為無理由，自無依同法第435 條第2 項裁定准予停止刑罰執行之必要，併此說明。
五、據上論結，依刑事訴訟法法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
書記官 林佳蓉