臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第111號聲請人即受判決人 宋柏元
宋進元黃正君吳兆權林國棟上列聲請人因詐欺等案件，對於本院101 年度上易字第63號中華民國101 年5 月29日確定判決（起訴案號: 臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33550 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠、被告宋柏元買賣轉讓房屋予被告宋進元部分，被告宋進元買受房屋價金90萬元有給付被告宋柏元有匯款單可證，被告宋進元並於96年7 月26日將代書事務所設於該房屋高雄市○○區○○路163 之3 號執行業務，有97年11月26日送件紀錄可證，根本不知宋柏元與美濃農會間之債務狀況，被告不知宋柏元之上開土地已設定抵押，自無原判決所稱「甘冒日後該土地遭查封拍賣，而致生系爭房屋之權利紛擾之風險」可言。
㈡、被告宋柏元與被告黃正君間設定最高限額抵押權及200萬元借貸關係部分，被告黃正君將現金200 萬元匯款予宋柏元，有轉帳支出匯款憑證。原判決以當事人間數年前之模糊記憶不一致，而無直接證據證明，竟謂「本件被告黃正君與宋柏元上開資金往來，顯係為製造渠2人間有借貸關係之假象，渠2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意，竟虛偽申請設定本件最高限額抵押權，使地政機關承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書」之臆測之詞入罪於被告。
㈢、被告宋柏元與被告吳兆權間設定最高限額抵押權及200萬元、60萬元之借貸關係部分，260 萬元借貸有資金往來證明，原判決以被告多年後之模糊答詢，謂被告吳兆權陳述不一，其供述之借款匯付經過明顯不符上揭帳戶資料及取款條所揭示之內容及常理，是難認其2 人間有真實之消費借貸關係存在。」誠屬臆測，而漠視積極證據存在。
㈣、被告宋柏元與被告林國棟間設定最高限額抵押權及600萬元、240 萬元之借貸關係部分，840 萬元借貸均有轉帳及匯款記錄，原判決以被告先，後解約之陳述不一，即謂「如要匯款借予被告宋柏元600 萬元，自可一筆60
0 萬元轉匯以節省時間及手續費，為何要拆分成100 萬元、500 萬元2 筆匯出？」、「反觀受款方即被告宋柏元之提領行為，亦是於同日分次前往銀行提領及轉帳，其2 人若非為製造各筆資金獨立往來之假象，豈須以上揭令人不解之方式匯款及提領轉匯。」等等認定「其時間點已非巧合足以解釋，顯係同一筆款項。」為入罪被告之理由，難謂令人甘服。為此依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第424 條、第429 條規定聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備⑴新穎性⑵確實性⑶影響性（或關連性）之要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。倘該證據形式上雖屬真實，然縱予提出供法院審酌，在客觀上亦未必能據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定者，即非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之確實新證據。次按刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實，並已於理由內敘明其取捨之理由者，則不包括之。易言之，所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定之罪名始可，否則如不足以推翻原確定判決所認定之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨者，仍不能准許再審。
三、本院原確定判決綜合各種相關證據，認定：
㈠、被告宋柏元以90萬轉讓房屋予被告宋進元部分，被告宋進元對於系爭房屋何時移轉、移轉後有無與繼續居住其內之被告宋柏元約定租金，以及水電費用如何計算等關於買賣系爭房屋之重要事項均無法具體說明，或前後說詞矛盾。然對於如何匯款予被告宋柏元等僅屬買賣價金給付方式之與其權益並無重大影響事項，竟為積極製造與被告宋柏元間有買賣價金交付之事實，而耗時費力以上開迂迴方式為之，均核與虛偽買賣僅注重製造價金給付之假象，而因無實際買賣真意，故對於相關買賣重要事項之說法，則呈現雙方說法南轅北轍或無法說明之情形相類。被告宋柏元、宋進元雖形式上簽訂買賣契約，並留有買賣價金匯付憑據，惟由其等就買賣暨付款、稅籍變更經過，及系爭建物出賣後使用收益狀況之陳述，多所歧異，並悖離社會交易常情；且被告宋進元之資力不佳，何能斥資90萬元之高價，購買並無急用之系爭建物等情參互以觀，堪認實際上雙方並無買賣之事實。是被告宋進元係為協助被告宋柏元脫產方式，與被告宋柏元基於犯意聯絡，以「買賣」此不實原因向稅捐機關為系爭房屋之稅籍變更登記之事實，已可認定。
㈡、被告宋柏元與被告黃正君間設定最高限額抵押權及200萬元借貸關係部分，以被告黃正君陳述借款、簽發本票與設定最高限額抵押權之先後，與抵押權設定契約書、他項權利證明書、行庫帳戶往來明細、借據、本票不符；且對於借予宋柏元之200 萬元資金來源未能合理說明，前後不一，過程亦與一般常情不符；供述借款利息與借據記載不合，亦未約定清償期限，被告宋柏元借得款項亦未能交待該等現金領出之去向甚明。認被告黃正君與宋柏元上開資金往來，顯係為製造渠2 人間有借貸關係之假象，渠2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意，而虛偽申請設定登記本件最高限額抵押權。
㈢、被告宋柏元與被告吳兆權間設定最高限額抵押權及200萬元、60萬元之借貸關係部分，以被告吳兆權於上開借據所載簽立日期，固有先後匯款200 萬元、60萬元予被告宋柏元之事實，然該2 次匯款之前一日，均恰有與匯款金額相同之現金存入，被告吳兆權對於該現金來源，供詞前後反覆不一，且未能合理說明，又其未於現金存入當日直接匯款予被告宋柏元，卻徒增辛勞，於翌日再次前往銀行匯付乙情，匯款過程亦與常理相悖。佐以設定抵押權係以抵押物作為擔保，抵押物價值攸關抵押債權將來能否受償；然被告吳兆權供稱不知抵押土地價值，不知該土地上已設定抵押權及債權之情形，不知其為第幾順位抵押權；且先後借貸200 萬元、60萬元，均無息提供且未約定清償期，又先借予宋柏元200 萬元經過長達近1 年未為任何清償之情況下，吳兆權非但未行使上開抵押權，反而再借60萬元款項予被告宋柏元，顯悖於一般常情及經驗法則；因而認被告吳兆權與宋柏元上開資金往來顯係為製造渠2 人間有借貸關係之假象，渠
2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意。
㈣、被告宋柏元與被告林國棟間設定最高限額抵押權及600萬元、240 萬元之借貸關係部分，固均有資金往來證明；但被告林國棟對於600 萬元部分，先匯100 萬元，再匯500 萬元，其中498 萬多，係定存解約而來，究匯款與定存解約先後，陳述與事實不符，且被告林國棟定存解約後帳戶有612 萬餘元，何以先匯100 萬元，再匯
500 萬元，分二次匯款，而其中100 萬元何以臨櫃存入時，未併匯宋柏元，而於離去後2 小時再返回銀行匯款
100 萬元給宋柏元，再於1 小時後3 度返回銀行再匯款
500 萬元給宋柏元，反觀被告宋柏元亦配合各次匯款為提領行為。雙方既約定借款600 萬元，何須如此周折，顯係製造各筆資金獨立往來之假象。又被告宋柏元提領轉入其使用蕭宋榮娣帳戶，再分次提領一空，截斷資金流向線索，亦未能說明資金去向。另240 萬元借貸部分，被告林國棟對於資金來源說明反覆不一，與民事案件所述矛盾。且雙方借貸如何計息，供述與借據記載不符，參以被告於民事案件審理時，竟稱「宋柏元將土地設定抵押權680 萬元給我」，與本件抵押權設定850 萬元，陳述先借600 萬元，再借240 萬元不符；足見本件被告林國棟與宋柏元上開資金往來顯係為製造渠2 人間有借貸關係之假象，渠2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意，而虛偽申請設定本件最高限額抵押權，竟以上開不實抵押債權，具狀向法院聲明參與分配。
㈤、因而判處被告宋柏元共同犯使公務員登載不實罪及共同犯詐欺得利未遂三罪，被告宋進元、黃正君、吳兆權、林國棟共同犯詐欺得利未遂罪，業就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對於聲請人否認犯罪所持辯解不可採之理由，亦均詳予指駁，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。
四、經查：本件聲請意旨所舉之上開理由，係以被告間買賣轉讓房屋或設定最高限額抵押權均有資金往來證明；然本院捨棄被告提出資金往來證明之直接證據不採，竟以臆測之詞，認被告間虛偽買賣或虛偽設定最高限額抵押權，而製造價金給付之假象云云。惟查聲請人所列各項資金往來證明、買賣或設定最高限額抵押權相關契約文件、登記資料等書證，業經本院審酌本件相關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之認定，均已於理由內詳加說明，對於聲請人否認犯罪所持辯解不可採之理由，亦均詳予指駁，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。被告憑持己見認為原確定判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘；並非重要證據漏未審酌，且所列證據亦不符合「新穎性」、「確實性」及「影響性（或關連性）」之要件，即非所謂「發現確實之新證據」之情形，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第421 條聲請再審之法定事由不符，均非適法之聲請再審理由。從而，聲請人上開所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及第421 條所規定之要件有間，應認為無再審理由，自應予以駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 張雲義