臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第42號再審聲請人即受判決人 高美玉上列再審聲請人因家庭暴力之傷害案件，對於本院100 年度上易字第939 號民國101 年2 月3 日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院100 年度易字第995 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度復偵字第4 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第421 條定有明文。本件原確定判決有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤如下：
㈠原確定判決認聲請人不得主張正當防衛，而為有罪判決，其
理由無非以：「本件告訴人（李全達）於案發時，固先行出手毆打聲請人，已如前述，然於聲請人出手反擊告訴人之際，告訴人對聲請人之侵害行為業已過去，則聲請人仍執意出手毆打告訴人，並與告訴人發生扭打，顯見聲請人主觀上確有傷害告訴人之犯意，客觀上亦有傷害告訴人之行為，衡諸最高法院上開判例意當及判決意旨，聲請人自不得主張正當防衛」等語。惟聲請人於製作第1 次警訊筆錄時即已陳明：
「李全達辱罵我三字經（幹你娘）及不要在家裡看到我的臭臉，他就用手掌打我左邊臉頰耳光二下，用拳頭搥我的背部，他用雙手就把我壓在椅子上，抓住我的雙腳把我吊起來，並揚言稱：看你要如何死！我有看到他跑進廚房，我深怕他去廚房拿菜刀，我就奪門而出，跑到代天府（廟宇）找人求救，之後我立刻打110 警方電話請警察來幫我」等語；參以聲請人之驗傷診斷書上亦確有「背部疼痛」之傷害，有驗傷診斷書及人體傷害部位圖可證，足證告訴人於毆打聲請人耳光之後，仍然繼續用其拳頭毆打聲請人背部及將聲請人壓在椅子上。否則，倘如原判決所認定告訴人先以右手掌摑聲請人之左臉頰後，侵害行為已過去，則聲請人之「背部」豈有受傷之理。基此，足徵原判決認定聲請人遭告訴人毆打耳光之後，侵害行為即已過去云云，其事實認定顯有錯誤。再者，告訴人於偵查中民國100 年1 月21日陳稱：「我轉身要出去，她以為我要去拿刀子，就趕快跑出去報案」等語。益證在聲請人跑出家中之前，被侵害之狀態及危險仍在持續中，且衡諸常情，倘當時侵害已成過去，聲請人豈有奪門而出、求救、報案之必要。足證聲請人遭告訴人毆打耳光之後，仍續行侵害，最後係聲請人逃出家中外出求救及報案。另依最高法院83年度臺上字第5579號判決、90年度臺上字第4175號判決揭櫫：「正當防衛權之作用，在排除現在不法之侵害。而侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準與犯罪之是否既遂不盡相同，亦與犯罪狀態之繼續有別，其犯罪行為雖已完畢，惟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。」本件原確定判決既已認定告訴人先有毆打聲請人耳光之行為；且告訴人毆打聲請人耳光後，仍然繼續用其拳頭毆打聲請人背部及將聲請人壓在椅子上之侵害行為，造成聲請人背部成傷，有如上述，顯見其侵害尚在繼續中，且可即時排除，則聲請人以防衛之意思反擊之，依上開判決意旨所示，聲請人自得主張正當防衛。再參以告訴人於偵查中
100 年1 月21日所陳雙方終止衝突之情節為：「我轉身要出去，她以為我要去拿刀子，就趕快跑出去報案」等語，核與聲請人上開所陳：「我有看到他跑進廚房，我深怕他去廚房拿菜刀，我就奪門而出，跑到代天府找人求救，之後我立刻打110 警方電話請警察來幫我」等語，2 人所陳聲請人認為告訴人欲至廚房拿菜刀因而報案之情節，二者相符，益徵當時聲請人被侵害始終在繼續中，故聲請人始有奪門而出、求救、報案之必要。綜上所述，聲請人係在被侵害時實施反擊行為，應符合正當防衛之要件，本件自應諭知聲請人為無罪之判決。詎原確定判決竟對上開重要證據漏未審酌，逕認聲請人反擊時，侵害行業已過去，事實認定顯有錯誤。
㈡又告訴人身上受有「左肩2 公分瘀傷、右手背1 公分擦傷」
之傷勢，顯非聲請人故意傷害所造成，原判決認聲請人有傷害之故意，論之以故意犯，事實認定亦顯有錯誤，理由如下：
⒈查告訴人於偵查中供陳：「（問：聲請人打你那部位？）就
是打我的左頸部」、「…她就抓狂，就打我的頸部6 、7 下，因為她有戴戒指，所以我有受傷」云云。準此，姑不論聲請人反擊幾下，聲請人既僅係反擊告訴人頸部，而未對其身體其他部位加以反擊，則告訴人受有「頸部」以外之「左肩
2 公分瘀傷、右手背1 公分擦傷」等傷勢，顯非聲請人故意傷害所造成，至為灼然。而告訴人受有「左肩2 公分瘀傷、右手背1 公分擦傷」之傷勢，既非聲請人故意傷害所造成，原判決論以聲請人故意傷害罪，事實認定與適用法律，顯有錯誤。
⒉於告訴人「左頸1 公分擦傷」之傷勢，諒像在雙方肢體碰撞
間所不慎造成，亦非出於聲請人之故意傷害所致。蓋以依告訴人所言，聲請人當時既僅係徒手防衛，倘因徒手反擊造成告訴人受傷，其傷勢理當僅係「瘀傷」而非「擦傷」，且倘係因聲請人戴有戒指（聲請人否認之）之故，致造成告訴人頸部擦傷，亦像在雙方肢體碰撞間不慎所造成，亦非出於聲請人之故意傷害所致，自不能論以聲請人故意傷害罪。
㈢綜上所陳，原確定判決因認聲請人出手反擊之際，告訴人之
侵害行為已過去，因而認聲請人不得主張正當防衛，顯有重要證據漏未審的之達誤。又原確定判決認定聲請人具有傷害之故意，論之以故意犯，亦有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，致事實認定錯誤，爰依法聲請再審等語。
二、按「依第421 條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。」刑事訴訟法第424 條定有明文。本件原確定判決係於101 年2 月7 日送達聲請人，業經本院調閱100 年度上易字第939 號卷核閱無訛（見該卷第14
0 頁），則聲請人於101 年2 月22日提起本件再審之聲請，顯未逾前揭規定之20日期間，合先敘明。
三、按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條（第420 條）規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第421 條定有明文。而該條文所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實，並已於理由內敘明其取捨之理由者，則不包括之。易言之，所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名始可，否則如不足以推翻原確定判決所認定之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨者，仍不能准許再審。
四、聲請人固執前揭情詞指摘原確定判決有刑事訴訟法第421 條之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之違誤。然查，原確定判決就聲請人有故意傷害告訴人李全達之犯行，且其所為核非正當防衛等情，業已詳為斟酌聲請人、證人即告訴人李全達，及證人即現場處理員警羅莉吟等人分別於警詢、偵查及本院之陳述，暨卷附聲請人及告訴人之診斷證明書所載內容，於理由內詳細敘明其取捨論駁各該證據之理由，核無漏未審酌之情事，此有該判決書在卷可憑。聲請人逕依自身主觀上對該等證據之取捨、論斷或臆測，指摘原確定判決就之有「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之違誤，容有未合。
五、綜據上述，聲請人上開所舉聲請再審之理由，核均與刑事訴訟法第421 條所規定之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情形，有所不符，爰認聲請人之再審聲請為無理由，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
書記官 白 蘭