臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲減字第11號聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 黃賢忠上列受刑人因殺人未遂等案件，已經判決罪刑確定，聲請人聲請減刑及定應執行刑，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃賢忠所犯如附表所示各罪刑，均經附表所示各法院判決確定。經查附表編號1 、4 、5 所示之罪刑，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定相符，茲依同條例第8 條第1 項、第3 項及第11條之規定聲請減刑，並與附表編號2 、3 所示之刑定其應執行刑等語。
二、按中華民國九十六年罪犯減刑條例第8 條第1 項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」是應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日即96年7 月16日，尚未執行或執行未完畢者，始得依聲請予以減刑。另按刑法第79條之1 第1 項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行期間，合併計算之。」同條第3 項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。又86年11月26日增訂公布、同年月28日施行之刑法施行法第7 條之1 第2 項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」亦即二以上有期徒刑併執行者，其中一有期徒刑因撤銷假釋而執行殘餘刑期時，【倘其撤銷假釋之原因事實發生在86年11月28日上開刑法第79條之1 第5 項增訂施行前者】，其殘餘刑期雖已全部執行完畢，仍應適用刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間合併計算之規定，與其他併執行之有期徒刑合併計算執行期間，難認該撤銷假釋之有期徒刑已執行完畢（最高法院98年度台抗字第795 號、99年度台抗字第321 號、100 年度台非字第338 號判決意旨參照）；又按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，刑法第79條之1 第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之，86年11月26日修正公布，同年月28日施行之刑法第79條之1第5 項定有明文；94年1 月7 日修正公布並自95年7 月1 日施行之刑法第79條之1 第5 項則規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」則94年1 月7 日修正公布之刑法第79條之1 第5 項，關於撤銷假釋後，殘餘刑期為無期徒刑者，其執行期間固有修正，惟就有期徒刑之殘餘刑期須全部執行完畢後，始得再接續執行他刑之規定並無修正。另關於上開86年11月26日修正公布及94年1 月7 月修正公布之刑法第79條之1 之適用問題，刑法施行法第7 條之2 第2 項並規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。
但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第7 9 條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」綜上，被告因於假釋期間故意犯罪，而經撤銷假釋者，其撤銷假釋之原因事實，若係發生於00年00月00日之後，則依86年11月28日修正施行後之刑法第79條之1 第5 項規定，須先執行殘餘刑期，於殘餘刑期執行完畢後，再接續執行他刑，殘餘刑期與該他刑即無從合併計算假釋最低應執行之期間，該殘餘刑期之執行完畢期間亦無庸與該他刑合併計算。
三、查本件受刑人所犯如附表所示各罪所處如附表所示之刑，曾經本院以86年度聲字第211 號裁定定其應執行有期徒刑12年
6 月，褫奪公權5 年，經檢察官指揮執行後，於88年2 月3日開始假釋並付保護管束，假釋期間復於89年1 月27日前某日，犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經臺灣高雄地方法院89年度重訴字第44號判決判處有期徒刑5 年2 月，於89年11月
6 日確定，上開假釋並經法務部發函撤銷在案，仍應執行殘刑6 年1 月又23日，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該法院裁定書、判決書、檢察官執行指揮書及法務部89年
8 月7 日法八十九矯字第027279號函在卷可按。受刑人上開撤銷假釋之原因事實既係發生於00年00月00日之後，揆諸上開說明，其殘餘刑期6 年1 月又23日執行完畢之期間，即應單獨計算，無從與該假釋期間所犯他罪刑合併計算。則依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及該殘刑之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年執更字第2731號執揮書（本院卷第29頁反面、第43頁）所載執行期滿日95年10月27日觀之，該殘餘刑期於上開減刑條例施行之日即96年7 月16日前即已執行完畢，應已明確。據此，本件檢察官聲請就附表編號1 、4 、
5 所示之宣告刑為減刑，即與上開減刑條例第8 條第1 項之規定不合，其聲請就減得之刑再與附表所示不得減刑之宣告刑定其應執行刑，亦於法無據。綜上所述，本件聲請為無理由，應予駁回。爰依刑事訴訟法第220條裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 101 年 5 月 3 日
書記官 周青玉