臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度軍上字第1號
上 訴 人即 被 告 江思恩選任辯護人 尤伯祥 律師上列上訴人因違反部屬職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字第107 號中華民國100 年11月11日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度偵字第
118 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第181 條第5 項定有明文。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向高等法院提起之上訴理由不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人即被告江思恩（民國95年6 月6 日入伍，已於96年7 月23日退伍，義務役）緣受100 年忠勤甲字240200號教育召集，應自100年5 月23日12時前入營報到，至100年5 月27日16時解除召集，被告於同年月23日11時52分23秒至國防部聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫後備警衛營完成入營報到後取得現役軍人身分，為該單位一等兵通資電兵（應召員），明知不得違抗部隊上級長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令，詎表示其為「耶和華見證人」聖經研習團體成員，因宗教信仰關係，拒絕穿著軍服及遂行教育召集期間任何與軍事相關之訓練，經教育召集單位長官勸說後，仍執意拒絕參與教育召集訓練，嗣該管營長盧永吉少校於翌日（24日）14時許，以營長身分明確對被告下達穿著軍服，並參加同日（24日）14時至18時與軍事有關之「專長複訓」課程之命令，仍遭被告拒絕後，乃通報前憲兵司令部鳳山憲兵隊處理等事實，係依憑被告明確表明因宗教關係無法穿著軍服及參與教育召集期間任何與軍事相關訓練之自白，及證人盧永吉少校於原審審理之證詞，並有聯勤南部地區彈藥庫100 年忠勤2402梯教育召集警衛營營部、勤務隊、警一連訓練課表在卷足憑，因而論處上訴人陸海空軍刑法第47條第1 項之「違抗長官職權範圍所下達與軍事有關之命令」罪。已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及理由，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而被告所犯上開之罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑之罪，原審以第一審審酌被告僅因宗教信仰因素而觸犯法典，並無前科等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準，認其量刑亦屬適當，乃予維持。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人因宗教信仰良心之內在動機，無法接受與軍事有關之訓練，行為無違法性，不構成抗命罪。㈡原判決適用之兵役法第24條、第37條第3 款及第38條第1 項等規定，侵害上訴人依良心拒服兵役之憲法上權利，乃違憲之規範，原判決依據上開規定作成，有應適用法則（憲法）而不適用，以及適用法則（違憲規範）不當之違背法令云云。
四、經查：㈠按陸海空軍刑法第47條抗命罪，係指以積極或消極行為，違
背或反抗所屬長官所下達有關軍事之命令為構成要件。上訴人反抗該管長官即營長盧永吉少校令其接受該單位100 年5月24日14時至18時之與軍事有關之「專長複訓」課程之命令，亦拒絕穿著軍服，業經證人盧永吉到庭結證屬實（見原審卷第109 頁、第110 頁），並有聯勤南部地區彈藥庫100 年忠勤2402梯教育召集警衛營營部、勤務隊、警一連訓練課表在卷足憑，是上訴人確有不接受訓練之消極行為反抗該管長官命令之行為甚明。
㈡次按行為違反刑罰規定者，即有形式上違法性，再就實質面
而言，如該行為侵害一定法益，又違反公共秩序或善良風俗，則該行為即有實質上違法性，行為具有形式與實質違法性者，該行為即有違法性，而有依法處罰之可罰性。上訴人反抗該管長官命其接受軍事訓練之命令，該行為除形式上構成陸海空軍刑法第47條第1 項抗命罪，更顯已違反現役軍人與國家間特別權力關係，對軍隊統帥指揮權造成侵害，其雖以宗教信仰為藉詞，但在社會規範及通念未有改變，接受其理由之正當性前，上訴人之行為仍屬違反公共秩序，是其行為兼具形式與實質違法性，應屬明確。
㈢現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，固應
受憲法之保障，而憲法所保障之宗教信仰自由，係指人民有信仰或不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定宗教畀予優待或不利益，保障宗教信仰自由之範圍包含內在信仰之自由、宗教行為之自由與宗教結社之自由，內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神層次，應受絕對保障；而由之衍生之信仰行為之自由與宗教結社之自由，則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公共秩序、善良風、社會道德與社會責任，因此僅能受相對之保障，亦即在必要之最小限度內，宗教行為之自由與宗教結社之自由，仍應受國家相關法律之約束，非可以宗教信仰為由而否定國家及法律之存在。因此，宗教之信仰者，既係國家之人民，其所應負對國家之基本義務與責任，不得僅因宗教信仰之因素而免除。人民有依法律服兵役之義務，既係憲法第20條所明定之人民應盡之基本義務，立法者依據憲法，斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律明定服兵役之相關規定，人民自不得以宗教信仰為由拒絕之；上訴人雖一再陳詞，以「宗教信仰者應改以其他義務替代兵役義務」，冀圖為自己入營後之抗命行為尋求正當性，惟上訴人既已接受依法徵集之教育召集入營成為現役軍人，其與國家之特別權力關係已然成立，自應服從命令遵守紀律，以遂國家徵集兵員充實國防保衛國家安全之目的，前開因宗教信仰之原因以其他義務替代兵役義務，應係兵役義務方式變更之研議，即或經立法施行，亦非可引申為上訴人入營後之抗命行為有正當性。
㈣上訴人於上述時、地拒不服從該管長官命令，參加與軍事有
關之「專長複訓」課程之命令之行為，顯已構成陸海空軍刑法第47條第1 項「抗命」罪，應可認定。
五、原判決以上訴人接受教育召集入營後，以因宗教信仰關係，拒絕穿著軍服，且反抗該管長官即營長盧永吉少校令其接受與軍事有關之「專長複訓」課程之命令等事證明確，原判決維持第一審論處上訴人有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金之折算標準之判決，而駁回其第二審之上訴，經核並無濫用裁量或逾越法律規定之裁量範圍，自無違背法令可言。上訴人置原判決之論述於不顧，徒以原判決適用兵役法第24條、第37條第3 款及第38條第1 項等規定，侵害上訴人依良心拒服兵役之憲法上權利，乃違憲之規範，仍執前詞指摘原判決不當，洵難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴顯屬違背法律上之程式，自應予駁回。
六、據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項但書，刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 廖素珍