臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度醫上易字第2號上 訴 人即 被 告 鮑心慧選任辯護人 劉家榮律師上列上訴人因業務過失重傷害案件，不服臺灣澎湖地方法院100年度易字第68號中華民國101年9月4日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鮑心慧無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鮑心慧為三軍總醫院澎湖分院（下稱澎湖三總醫院）護士，為從事護理業務之人，本應基於診療當時醫學知識及一般之醫療水準，考慮醫療行為之效果與副作用等情事，盡注意義務，而為病患之治療、照護。緣被害人汪姍美（下稱被害人）因於民國97年5月18日發現有發燒、嘔吐及咳嗽現象，於97年5月20日凌晨0時46分至澎湖三總醫院急診，經急診處醫師診斷後確認為急性上呼吸道感染，但因家中有藥，遂於97年5月20日凌晨1時許離院。後因發燒、寒顫等症狀持續不退，於97年5月21日上午8時52分，再度前往澎湖三總醫院門診，經周炎益醫師（涉嫌業務過失致重傷害部分，業據臺灣澎湖地方法院檢察署以99年度偵續字第3號為不起訴處分確定）診斷為慢性肝實質疾病、右側急性腎盂腎炎合併敗血症後住院，周炎益醫師遂給予第三代頭孢子菌類抗生素（ceftriaxone）及靜脈輸液支持。因被害人血液檢查有低血鈣現象，周炎益醫師遂於97年5月22日上午7時40分巡房時開立葡萄糖酸鈣（calcium gluconate）於輸液套（control bag，下稱藥袋）中慢速靜脈滴注給藥進行治療，而被告於97年5月22日上午9時52分許，遂依前開醫囑替被害人進行點滴注射葡萄糖酸鈣藥物，其於同日上午11時40餘分許，再度前往被害人病房巡視時，因被害人之點滴不順暢，遂予以調整注射速度，然被告替被害人調整靜脈注射葡萄糖酸鈣之速度時，本應注意注射速度過快可能導致休克等嚴重副作用，竟疏於注意，先以空針沖洗點滴之滴管，並加快點滴速度，造成被害人於同日上午11時50分許忽然休克、陷於意識不清之昏迷狀態，經澎湖三總醫院施以急救，仍然昏迷不醒，家屬遂轉診於台南之財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）救治，經正子斷層掃描、核磁共振、腦壓波檢查及脊椎穿刺、腦脊髓液培養檢查等，認被害人為缺氧性腦病變，迄今仍無任何意識，需持續接受復健治療，因認被告涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、30年上字第18 31號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦揭櫫甚詳）。另按刑法上之業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成（最高法院45年台上字第1462號判例意旨參照）。又刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵告訴人即被害人之父汪永松之指訴、⑶證人即門診醫師周炎益之證述、⑷證人即被害人友人方琮瑞之證詞、⑸證人即被害人同學張怡雯與李盈萱之證述、⑹行政院衛生署醫事審議委員會（現已改制為衛生福利部醫事審議委員會，下稱醫審會）鑑定書、⑺奇美醫院法院專用病情摘要、⑻澎湖三總醫院治療紀錄及治療護理紀錄等件，為其主要論據。
四、證據能力之說明：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件就傳聞證據是否例外具有證據能力部分，自無論述之必要。
五、訊據上訴人即被告鮑心慧（下稱被告）對於上開時、地為被害人先後以點滴滴注之方式施打第三代頭孢子菌類抗生素及葡萄糖酸鈣之事實坦承不諱，然堅詞否認有何業務過失致重傷害之犯行，辯稱：我係依醫生指示為被害人滴注葡萄糖酸鈣，加入之前有先以生理食鹽水沖洗藥袋，滴注速度亦未過快，我認為自己的行為並無過失等語。辯護人則另以：被告僅係護士，其依照醫師之醫囑為被害人執行注射點滴之醫療輔助行為，尚難認有何過失；又周炎益醫師表示其於案發時不知道第三代頭孢子類抗生素滴注完畢48小時後始得加入葡萄糖酸鈣之醫療常規，則自難強求擔任護士之被告要知悉此情；況人體對於藥物排斥反應作用是非常立即性的，本件被害人接受葡萄糖酸鈣注射近2小時後才忽然呈現休克、昏迷之狀況，則被害人之休克與被告之注射行為應無相當因果關係等語，為被告辯護。經查：
㈠被告領有合格護士執照，於95年7月1日起在澎湖三總醫院任
職護士迄今，係從事護理業務之人乙情，有澎湖縣政府101年2月24日府授衛醫字第0000000000號函附醫事管理系統之醫事人員查詢資料、考選部101年2月29日選專三字第0000000000號函、澎湖三總醫院101年3月2日院三澎湖字第0000000000號函、行政院衛生署101年3月2日衛署醫字第0000000000號函附醫事人員查詢資料各1份在卷可稽（見原審卷第21至26頁），堪信屬實。
㈡次以，被害人於97年5月18日發現有發燒、嘔吐及咳嗽現象
，於97年5月20日凌晨0時46分至澎湖三總醫院急診，經急診處醫師診斷後確認為急性上呼吸道感染，但因家中有藥，遂於97年5月20日凌晨1時許離院；後因發燒、寒顫等症狀持續不退，於97年5月21日上午8時52分，再度前往澎湖三總醫院門診，經周炎益醫師診斷為慢性肝實質疾病、右側急性腎盂腎炎合併敗血症後住院，周炎益醫師遂給予第三代頭孢子菌類抗生素及靜脈輸液支持，因被害人血液檢查有低血鈣現象，周炎益醫師遂於97年5月22日上午7時40分巡房時開立以點滴注射葡萄糖酸鈣、且應於第三代抗生素施打完畢後始行滴注葡萄糖酸鈣之醫囑，被告亦按該醫囑先後為被害人以點滴注射第三代抗生素與葡萄糖酸鈣，嗣被害人於同日上午11時50分許忽然休克、陷於意識不清之昏迷狀態，進而受有事實欄所載之重傷害並經法院宣告禁治產等節，為被告所坦承，核與告訴人汪永松指訴、證人周炎益證述之情節相符，復有臺灣嘉義地方法院98年度禁字第11號民事裁定、身心障礙手冊（見偵續卷第18、19頁）、澎湖三總醫院97年5月22日診斷證明書、奇美醫院97年7月11日診斷證明書、衛生署彰化醫院97年8月15日診斷證明書、長庚紀念醫院97年8月27日診斷證明書、中山醫學大學附設醫院97年11月4日、97年11月17日診斷證明書、中興醫院97年11月26日、97年12月29日診斷證明書、行政院衛生署豐原醫院98年1月5日、98年1月23日、98年2月25日診斷證明書（見他字卷第34、89至97頁）、被害人於澎湖三總醫院及奇美醫院之病歷各1份（見外放之病歷資料盒）存卷足據，是此部分之事實亦堪認定。
㈢告訴人指訴被告身為護理人員，理應知悉第三代頭孢子菌類
抗生素與葡萄糖酸鈣不能於短時間內併用，竟仍對被害人接續施打上開2種藥劑，所為顯有過失云云。查被告於97年5月22日上午，依照周炎益醫師之醫囑為被害人以點滴先後滴注第三代頭孢子菌類抗生素、葡萄糖酸鈣乙情，此經證人周炎益於原審審理中證述明確（見原審卷第78頁），並有澎湖三總醫院治療紀錄附卷可憑（見外放之病歷資料盒）。雖行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱衛福部食管署）於96年間曾公告：「含第三代頭孢子菌類抗生素成分藥品注射劑宜避免與含鈣溶液併用，若治療上需要，亦必須在注射第三代頭孢子菌類抗生素後48小時之後，始能再給予含鈣溶液」之警語（見原審卷第13頁），呼籲醫師開立處方給予含第三代頭孢子菌類抗生素成分藥品時，應避免於48小時內給予含鈣溶液，而本件案發時為97年間，自應適用上開衛福部食管署公告之醫療常規。然被告之身分並非醫師，僅係護士，依護理人員法第24條第1項第4款及第2項、醫師法第11條第1項但書規定，護士並無獨立執行醫療輔助行為之權責，應依醫師之指示為之；又護理人員執行醫療輔助行為，既須依醫師之指示為之，而不得擅自變更或調整，則除其執行時係違反醫師之指示外（如誤用與醫師指示不同之藥物；誤用與醫師指示不同之劑量或注射方式等），若係確實依照醫師指示之處置方式，自難認其應就該結果負責。準此，本件被告針對以點滴接續施打第三代頭孢子菌類抗生素、葡萄糖酸鈣之醫療處置行為，並無任何決定權限，其僅係依照周炎益醫師之醫囑執行，則揆諸上開說明，自難認被告執行醫師醫囑接續注射上開2藥劑之行為有何違反醫療注意義務可言，故告訴人前揭指訴洵屬無據。
㈣告訴人復指訴被告於施打第三代頭孢子菌類抗生素後，疏未
注意徹底清洗藥袋，即將葡萄糖酸鈣加入尚有第三代頭孢子菌類抗生素殘留之藥袋而予施打，致此2種藥劑混合產生之沉澱物注射入被害人身體導致休克，其醫療行為有過失云云。按第三代頭孢子菌類抗生素與含鈣溶液不具相容性，倘併用會產生calcium-ceftriaxone沈澱，特別容易沉澱在肺臟及腎臟引起嚴重不良反應乙節，固據衛福部食管署於96年間公告在案，然此係指「同時注射」第三代頭孢子菌類抗生素及葡萄糖酸鈣會在血管內形成沉澱，並非指「相繼施打」之情形；又衛福部食管署業已於98年7月3日將上開96年間之公告修正為：「第三代頭孢子菌類抗生素與含鈣藥品可相繼使用，惟輸注管必須以完全可相容之溶液沖洗」等情，此有醫審會編號0000000號鑑定書存卷足據（見本院卷第141至145頁）。依被告於本院審理中稱：我在換藥之前，先將點滴使用之藥袋以生理食鹽水將原來的抗生素藥劑沖洗、沖順，再將生理食鹽水的管線鎖上，之後在藥袋內加入葡萄糖酸鈣，再將生理食鹽水的閉鎖孔打開，以生理食鹽水將新藥用點滴方式稀釋施打等語（本院卷第172至173頁），可見被告上開施打方式，符合該葡萄糖酸鈣之正常施打方式，並為醫審會之鑑定意見所肯認（見原審卷第14頁）。雖證人方琮瑞於偵訊中證稱：我於97年5月21日至同年月22日上午10時許，均在澎湖三總醫院照顧被害人，97年5月22日上午接近10時，被告將葡萄糖酸鈣加入點滴內，點滴呈白色稠狀，我有詢問為何如此，被告看了一下點滴說沒有關係、待會再來確認，就先行離開等語（見偵續卷第29至30頁），告訴人並據此主張被告未洗淨藥袋致葡萄糖酸鈣與殘留之第三代頭孢子菌類抗生素混合產生沉澱物云云。然查，第三代頭孢子菌類抗生素與葡萄糖酸鈣此2種藥劑若有混合情形，應係於執行滴注之初即開始混合，又混合後因有沈澱，此種沉澱會阻塞口徑較小之靜脈留置針，使輸液管不通，惟本件被告係於97年5月22日上午9時52分許開始以靜脈點滴注射方式為被害人施打葡萄糖酸鈣，至被告於同日上午11時40餘分許復行檢查時，已輸入約一半葡萄糖酸鈣乙情，業據被告自承在卷，且有澎湖三總醫院護理紀錄存卷足稽（見外放病歷資料盒），可見輸液管並無完全阻塞，則是否確有告訴人所指訴被告未洗淨藥袋致2種藥劑混合之情形，即有疑問。況且，本件經本院再度送請醫審會鑑定結果，認為：「若第三代頭孢子菌類抗生素與葡萄糖酸鈣混合之沉澱物係於藥袋內即已發生，沉澱物經注射入人體後會造成肺部栓塞，然本件被害人之表現為突發性癲癇發作、意識狀態改變與嘴唇發黑、心臟出現無脈搏電氣活動及休克等等，此表現與肺部栓塞臨床症狀不同，故是否與沉澱物注射進去後造成之肺栓塞有關，依目前證據，並無法判斷」等情（見本院卷第142至143頁之鑑定意見），由此可見被告施打之第三代頭孢子菌類抗生素與葡萄糖酸鈣縱有在藥袋內混合產生沉澱物並注射進入被害人身體，則被害人至多會有肺部栓塞之症狀，而非發生突發性癲癇發作、意識狀態改變與嘴唇發黑、心臟出現無脈搏電氣活動及休克等情形，是以本件被害人突發性癲癇發作及休克等症狀之發生，與被告接續注射上開2藥劑之行為實無相當因果關係，從而告訴人上開指訴殊無足採。
㈤至告訴人另主張被告發現葡萄糖酸鈣之點滴只輸注一半劑量
後，重新調整並加快點滴速度，被害人隨後不久即發生休克症狀，可見其有注射過快之醫療疏失云云；而公訴人亦認被告疏未注意補充鈣離子速度過快可能導致休克，竟先以空針沖洗點滴之滴管，並加快點滴速度，致被害人因而休克云云。查本件被告係於97年5月22日上午9時52分許開始以靜脈點滴注射方式為被害人施打葡萄糖酸鈣，至同日上午11時40餘分許，近2小時之時間內，僅輸入約一半葡萄糖酸鈣乙節，業據本院認定如前，則由此以點滴注射方式之事實觀之，上開近2小時之期間內，點滴僅輸注一半劑量，應可認定被告係採取緩慢輸注之速度，而對照醫審會鑑定意見所稱：「一般病人輸注葡萄糖酸鈣，係由點滴注入，其途徑實屬安全，本件被告為病人輸注葡萄糖酸鈣時，近2小時僅輸入一半，速度尚屬合宜」等語（見原審卷第14頁），益徵被告為被害人施打葡萄糖酸鈣之速度並無過快之情形，且與當時之醫療常規相符。又被告於施打約2小時後，雖有以空針沖洗輸液管並重新調快輸注速度之情事，此經證人即被害人同學張怡雯、李盈萱於偵查中證述在卷（見偵續卷第14頁、第30至31頁），但被告仍係以點滴方式為之，並非改採針筒注射方式，且被告自承其調速之情形，係將好幾秒1滴之慢速調整到通常之速度，經調整後剩下一半的葡萄糖酸鈣大約半小時可以滴完等語（見偵續卷第55頁、本院卷第173頁），而衡諸醫審會鑑定意見稱：「一般輸注葡萄糖酸鈣時，應以低於每分鐘200毫克之速度注射，而以靜脈點滴輸注時，一般不會超過此速度，依本件一支葡萄糖酸鈣為10%，10c.c.加入100
c.c.食鹽水中，需於5分鐘內注射完畢，方可超過每分鐘200毫克之速度，此速度幾乎等於全開，本藥品由點滴給予葡萄糖酸鈣，僅需稍微注意點滴速度避免全速輸注，即可低於每分鐘200毫克之速度注射」等情（見原審卷第14頁），是以被告將點滴調至正常速度，讓剩下一半的葡萄糖酸鈣於半小時內可注射完畢，明顯慢於上開鑑定意見稱「一支葡萄糖酸鈣需於5分鐘內注射完畢，方可超過每分鐘200毫克」之速度，尚難認被告有何快速注射之疏失。又本院函調被害人自84年3月1日起至101年11月30日止至各該醫療院所之就醫資料，可見被害人從未曾有癲癇發作或藥物、針劑過敏休克之病史，此有行政院衛生署中央健康保險局102年1月7日衛保高字第0000000000號函及102年5月6日健保南字第0000000000號函、仁新診所102年2月21日函、林光診所102年2月25日光字第6號函、魏牙醫診所102年2月21日函、黃內科102年2月23日函、臺中榮民總醫院灣橋分院102年2月26日及102年5月3日函、辛家庭醫學科診所102年2月25日函、黃冠榮耳鼻喉科診所102年2月26日函、錦山中醫診所102年2月23日函、李建忠眼科診所102年2月22日函、財團法人天主教馬爾定醫院102年3月13日函、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院102年3月12日函、蔡湯鎮眼科診所102年5月2日函存卷足據（見本院卷第41至45頁、第53頁、第58至87頁、第92至99頁），佐以醫審會之鑑定意見亦認：「被害人無發生休克或缺氧性腦病變症狀之特殊體質，並無因特殊體質，而增加休克發生之可能性」等語（見本院卷第143頁），是以告訴人及公訴人指摘被告推空針並調快點滴速度導致被害人休克發作云云，亦嫌乏據。
㈥基上事證以觀，公訴意旨所舉前開證據，尚不能證明被告於
97年5月22日上午接續以點滴為被害人注射第三代頭孢子菌類抗生素、葡萄糖酸鈣之行為，有未洗淨藥袋或注射速度過快之過失，亦無法使本院確信被害人於同日上午11時50分許忽然發生突發性癲癇發作、意識狀態改變與嘴唇發黑、心臟出現無脈搏電氣活動及休克等症狀，與被告接續注射上開2藥劑之行為有何相當因果關係，則應認公訴人之舉證尚有不足。此外，依卷內全部卷證資料，復查無任何積極證據足認本件被告依醫師醫囑對被害人執行之注射行為有何疏失，自屬不能證明被告犯業務過失致重傷害罪，揆諸首揭判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並另為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 陳勃諺