臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度醫上更(一)字第2號上 訴 人即 被 告 洪智淵選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度醫訴字第2 號中華民國100 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22462 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪智淵未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。如附表一所示之物沒收。
事 實
一、洪智淵曾於民國79年間違反醫師法案件，仍不知悔改，復明知其未取得醫師或物理治療師資格，不得執行醫療或物理治療業務，仍不知悔改。自97年11月4 日起至同年12月27日止，在高雄市○○區○○路0 段00號其所開設整復所，明知黃桂香係因罹患腰胝椎關節退化、骨刺、腰部及脊椎常感不適而來求診，竟仍基於執行醫療業務之故意，於附表二所示日期為黃桂香診療共計24次。每次收費新臺幣（下同）400 元，並以自製之不鏽鋼推拿棒肆支，輪流抵在黃桂香之腰椎兩側部位猛力按壓黃桂香之腰椎，而執行醫療業務，詎黃桂香經診療後非但未見好轉，經前往醫院檢查竟發現腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處瘀腫，憤而向高雄市政府衛生局檢舉，經高雄市政府衛生局於98年1 月13日派員前往查察，另發現現場有就診民眾躺在洪智淵於86、87年間購買之頸腰部牽引機為「牽引」之機械性醫療行為而查獲。
二、案經黃桂香告發由高雄市政府衛生局函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就黃桂香於偵查中未經具結之陳述，檢察官、辯護人、被告均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（上更卷30、226 至229 頁）；且黃桂香於原審時均已到院接受詰問。審理時又未提警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人黃桂香、王瑞穗、莊錦娥、謝孫惠美於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。檢察官、辯護人、被告並均捨棄對質詰問權（上更卷30、226 至229 頁），且黃桂香、王瑞穗、莊錦娥於原審時均已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，則證人於偵查中之證述自有證據能力。
三、本判決所引用之各該函文及診斷證明，檢察官、辯護人、被告並同意有證據能力，並捨棄對質詰問（上更卷30、226 至
229 頁）。又本院並未引用黃桂香於衛生局之談話筆錄作為認定被告犯罪之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪智淵於本院審理時，否認其有何違反醫師法犯行，辯稱：㈠、黃桂香來的時候，我都有問她有沒有去醫院就診，黃桂香都說有，她說她長骨刺，我有跟她說骨刺要開刀才會好，我使用的方式都是黃桂香要求要做的。只是讓黃桂香舒緩、放鬆肌肉，比較輕鬆、不會疲勞，而不是治療。㈡、黃桂香所提出記載「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」的名片，是其他人給她的，那是之前父親所印製，我接手後認為不實就不再使用。來整復所的民眾若稱我為洪醫師，我都回答說我不是醫生，叫我洪先生就好。
㈢、衛生局之陳述意見紀錄表，不是一問一答，而且曲解我的意思。㈣、整復所從我父親洪文珍就已設置及開始營業，以前叫洪文珍損傷接骨，60幾年時衛生署說要更改，所以改為國術損傷，後來法令又改，衛生署說不能用「接骨」這兩個字，因此又照衛生署規定變更名稱。㈤、我的父親於73年過逝，過世前託付三叔，我大約從國中起就去三叔那邊當學徒。實際上我自己則是從83年開始做。曾祖父傳下來後鋼棒的形狀多少有變，我父親三個兄弟所用的鋼棒都不一樣。本案我所使用鋼棒，與先前三叔所用的鋼棒大小差不多，但形狀不同，三叔所用的鋼棒比較彎，而且我的鋼棒中間突出的部分比較圓，三叔所用鐵棍突出部分比較方等語。及於原審時辯稱：未從事治療，推拿非屬醫療行為，有取得「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」。也無教導任何人使用頸腰部牽引機，該台頸腰部牽引機只供我家人使用，查獲當天是一位鄭太太向我太太徐嘉妡借用那台頸腰部牽引機云云。
二、經查：
㈠、被告洪智淵高職畢業，未取得醫師或物理治療師資格，業經被告自承在卷。又被告雖稱其於83年3 月22日曾取得「中華民國武術協會台北市國術會」核發之統療字第869 號「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」，並有其所提出證書（偵一卷62頁）可佐。然該紙「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」，係由「中華民國武術協會台北市國術會」之民間團體自行製作核發，並非衛生署核發之證書。當不得憑該紙登記證書及該武術協會團體會員之資格從事任何醫療行為甚明。
㈡、又黃桂香於事實欄所示時間，多次至被告之整復所，由被告以自製之不鏽鋼棒按壓身體，業經黃桂香證述在卷。被告亦自承：黃桂香應該有到過整復所24次，而且我有用不鏽鋼棒作為工具等語（偵一卷32、33、37至39頁），復有被告所使用之自製不鏽鋼推拿棒4 支照片可佐（偵一卷4 、35頁）。
嗣於高雄市政府衛生局接獲黃桂香檢舉，而指派該局技士王瑞穗及該局三民區第二衛生所稽查員莊錦娥，於98年1 月13日至前揭整復所訪查，當場有不詳姓名成年婦女正躺在頸腰部牽引機之牽引床上等事實，亦據證人王瑞穗、莊錦娥證述在卷（原審三卷36、39至41頁，偵二卷18頁），並為被告洪智淵所不爭執，暨有現場照片、高雄市政府衛生局98年3 月
19 日 高市00000000000000號函可佐（偵一卷1 、3 至
6 頁）。此部分事實，亦堪信為真實。
三、次查：
㈠、黃桂香於偵查及原審時均證稱：約96年底97年間因友人鍾柏聖告知曾讓被告治療骨刺，而經鍾柏聖介紹前往被告經營之整復所治療脊椎骨等語（偵一卷32、33頁，原審三卷4 頁）。本次發回更審後，黃桂香仍稱：因為骨刺才去被告整復所，被告說是骨刺沒錯，並說要幫我治療骨刺等語（上更卷25
9 頁）。是黃桂香係因腰椎受傷而至被告之整復所推拿，迭據黃桂香證述在卷。酌以黃桂香於96年11月15日至98年3 月12日間曾多次勝安骨科外科診所就醫而經診斷為「腰胝椎關節退化」、「因腰胝關節炎」；及於97年11月26日、同年12月12日、98年1 月9 日因腰痛至正德慈善中醫診所就醫；及於98年多次因腰痛關節痛至聖和中醫診所就醫；暨於98年2月至7 月間先後16次因腰薦區腫痛至健誠中醫就診，有相關醫院之病歷、診斷證明書可佐（上更卷105 、56、57、62、88至118 、136 至138 頁）。而被告亦稱：黃桂香來要做推拿，我有問她，是否經過合格醫師治療或診斷，她說腰有問題，她的腰突出來，我有跟她說，腰椎突出來，我沒辦法；我有幫她做推拿；她說她行動不便，看一次600 元，但她表示家中經濟不好，說收便宜一點，我收她400 元；黃桂香有說她長骨刺等語（偵一卷32、89頁，上更卷257 頁），自當足以佐證黃桂香所言非虛。亦即黃桂香係為治療腰傷，而非單純為解除疲勞、放鬆肌肉、促進血流、舒緩身心等目的，前往被告之整復所。從而，被告明知黃桂香係因腰椎等傷勢前來求診，並因認被告有治療病痛能力而持續前來，目的在治病，而非因運動損傷或一般酸痛接受被告推拿，當至為灼然。
㈡、又黃桂香於偵查及原審時證稱：被告係以自製之不鏽鋼推拿棒，就用力壓脊椎，我就大叫，被告從左邊一直壓，且一直出力，一直向前壓，我覺得很痛，被告說我的脊椎骨及脊椎盤均突出來等語（偵一卷32、33頁、原審三卷4 頁）。本次發回更審後，黃桂香仍稱：被告是用鋼棒中央之尖突很大力刺等語（上更卷259 頁）。酌以證人陳信介（被告表弟，且為該整復所助手）證稱：被告幫黃桂香治療時，我有在現場，被告一開始是使用手幫黃桂香推拿，後來黃桂香覺得力量太小，才使用工具，就是上開照片所示的自製不鏽鋼推拿棒等語（原審三卷12頁），及被告雖推稱：我有跟黃桂香說只能舒解腰部經絡，有問黃桂香是否同意手及使用推拿的輔助工具，黃桂香有同意等語，但被告亦坦承係將鋼棒放在腰部、脊椎後腰處；推拿時很痛等語（偵一卷33頁，偵二卷89頁）。是以被告明知黃桂香因罹患疾病致脊椎部位疼痛，始前往被告處，仍徒手或以自製不鏽鋼推拿棒為器具針對黃桂香疼痛部位及脊椎進行滾壓無訛。
㈢、又黃桂香於97年12月12日至正德慈善中醫診所診治時，經診斷為有腰椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫、左下腹疝氣等症狀；而高雄市立聯合醫院醫師於97年12月26日，為黃桂香為外科檢查時，亦發現其有疑左側腹股溝疝氣之症狀；但前揭腹股溝疝氣較無可能係以本案之鋼棒所造成等情，有正德慈善診所101 年7 月18日中醫診所字第0000000 號函、高雄市立聯合醫院101 年7 月31日高市聯醫醫務字第00000000000號函可稽；唯前揭正德慈善診所之函文另認系爭鋼棒在人體施力過當時，確會造成前揭軟組織瘀腫（上更卷175 、176、179 頁），而上開認定，實亦不違常情常理，自堪採信。
是黃桂香相隔14日後經高雄市立聯合醫院外科檢查時，既未發現有「腰椎薦椎及左臀部軟組織多處瘀腫」之症狀，致難遽認該瘀腫症狀極端嚴重。但酌以腰椎薦椎及左臀部軟組織暨已有多處瘀腫，再參酌前揭被告自承推拿時很痛，及陳信介、黃桂香之各該證詞，足見被告以鋼棒按壓黃桂香之過程，施力至猛，且力量深入，而非僅在肌肉表面。
㈣、再則，黃桂香所提出之被告名片，確載有「洪文淵、洪文珍整復所」及「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」、「高雄市○○區○○○路○○號，電話0000000 （後火車站），行動電話:0000000000 」字樣（偵一卷15、35頁）。本院審理時，被告雖稱名片是父親生前所印製，其接手後就未使用等語。但被告既稱其父於73年間過逝，並將其託交三叔學藝，83年起其才接手開業等語，則被告於父親過逝時年僅約17歲，並尚在學藝中；其父當無於生前預先為被告印製上開名片之可能。況且該紙名片上之0000000000電話，係88年
5 月13日以被告名義申辦，亦有中華電信料查詢單在卷可佐（原審二卷71頁）；被告於98年5 月20日偵訊時更曾稱該名片是5 、6 年前的名片（偵一卷78頁），則被告之前揭辯詞自無足採。黃桂香稱約96年底、97年間取該名片等語則尚屬可信。是於被告自營整復所期間，既曾印製內有「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、、退化性關節炎」等字樣之名片，則被告之主觀認知上，及其欲予客人之印象，顯非僅止於單純解除客人疲勞、放鬆肌肉、舒緩身心等而已，而係該整復所能治療「腰部酸痛、骨刺」等疾病。此再酌以許茂堯證稱：現場也有人叫被告洪醫師，而叫洪醫師時候，被告就笑笑的，並沒有否認等語（上更卷246 頁）；及證人陳信介所證稱：「（能否說明病患來整復所看診之流程為何？）病患進來就會問那位是醫生，就會找被告，被告就會問病患什麼事情，病患就會說哪裏酸痛、哪裏不舒服，如果沒有客人的話，就會幫病患處理，如果正好有其他客人的話，就會看什麼時間再幫病患看，如果今天沒有辦法看診的話，就叫病患改天再來。」等語（原審三卷14頁），暨被告自承：「（骨刺用你這種方法是否可以治療？）絕對不可能，很多人來都會問這種問題，我都有跟他們說。」等語（上更卷258 頁），亦即來客多有誤認被告為醫師及詢問治療骨刺之情形。被告卻未明確加予否認，澄清自己並非醫師，及明確明言僅能解除客人疲勞及舒緩客人身心，至為灼然。
四、按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第28條前段定有明文，且所稱「醫療業務之行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。又：
㈠、行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號公告固略以：「一、不列入醫療管理之行為如左：㈠、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡、未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之置行為。二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定，不得為醫療廣告。」（原審二卷66頁）。
㈡、然衛生署98年9 月30日衛署醫字第0000000000號函略以：「
三、歸屬醫療行為之理療或推拿行為如下：㈠、中醫傷科醫療：以經絡、氣血循環、陰陽五行等傳統醫學之理論為礎，對於軟組織損傷所為之理療手法，包括推法、拿法、按法、摩法、、、㈡、西醫物理治療：、、。四、次查，本署82年11月19日衛署醫字第00000000號函公告不列入醫療管理之行為（俗稱民俗調理）之推拿，係就運動跌打損傷及人體疾病於執行常規醫療方式外，採用傳統習用之方式，運用手技造成人體外之刺激，進而產生舒適感，並以舒緩疼痛，維護健康，調理身體為目的，其本質應非醫療行為，亦不可宣稱療效。是以自不得以任何名義申請保給付；又其有逾越公告範圍，仍應受醫師法第28條及醫療法之規範，前經本署多次函釋在案。」（原審二卷63頁）。
㈢、又經原審再向衛生署函詢結果，該署99年11月25日衛署醫字第0000000000號函覆略以：三、關於本署82年11月19日以衛署醫字第00000000號函公告不列入醫療管理之行為及其相關事項，當時固有其特殊之背景，、、經本署檢討後，業於99年3 月15日以衛署醫字第0000000000公告停止上開規定之適用。並於99年4 月15日以衛署醫字第0000000000號令發佈「民俗調理之管理規定事項」，其中即規定民俗調理項目為單純對人施以傳統之按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。前項行為，如以廣告宣稱醫療效能，依醫療法第84條、第87條等有關規定處分。四、前揭民俗調理之按摩行為，乃係運用手技在人體之肌肉上進行物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，未涉及、亦不得涉及醫療專業之評估、診斷與治療，是以非屬醫療行為。惟如有逾越公告範圍，仍應受醫師法第28條規定之約束，以維護民眾健康。五、至於推拿乃依據中醫之經絡理論，經辯證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，即係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，具有高度危險性，是以推拿係為連續之醫療過程，係屬醫療行為，應由醫事人員為之。又查整脊如以矯治病理狀態之脊椎疾病為目的，係屬醫療行為，應受醫師法第28條之限制，應由醫師或相關醫事人員依醫師指示為之（參原審三卷70、71頁）。細繹其意，非屬醫療行為之按摩與屬醫療行為之推拿，二者似均由施作之人以手在受治療之人體表為之；然前者以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，且係於肌肉上進行，後者則以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，且針對特定穴位，其力量深入筋骨關節，若操作不當，易引起骨骼神經傷害，具有高度危險性，此所以前者非必由醫事人員為之，但後者則不然（最高法院101 年台上2011號判決意旨參照）。
㈣、是以，黃桂香前往被告之整復所係認被告能治療腰傷，而非單純為解除疲勞、放鬆肌肉、促進血流、舒緩身心，亦即意在治病，而非因運動損傷或一般酸痛接受被告推拿，就此被告亦知之甚詳。然被告竟仍徒手或以自製不鏽鋼推拿棒為器具針對黃桂香疼痛部位及脊椎進行大力滾壓，且力量深入，而非僅於按壓肌肉表面，顯係針對黃桂香之前揭腰傷為之。再則，被告主觀認知上或欲予客人之印象，又顯非僅止於單純解除疲勞、放鬆肌肉、舒緩身心，而係得治療「腰部酸痛、骨刺」等疾病（詳如前述），則被告所為已屬為病患進行醫療行為層次，而屬從事從事醫療行為。
㈤、至於辯護人及被告雖另以本案行為時，前揭四之㈡、㈢所示衛生署函令尚未發佈等語置辯。然被告前既曾因使用類似之工具為病患治療疼痛，而經高雄地院80年易字690 號、本院80年上易字411 號判決，以其因違反醫師法而判決有罪確定（參偵一卷43至51頁），被告當知類此手法與工具涉及醫療行為，而有別於單純之民俗按摩。況且，被告係在診療黃桂香脊椎疼痛之疾病，並非「對運動損傷所為之處置」；甚至已使用自製不鏽鋼推拿棒為「器械」；再則，該鋼棒工具為被告祖傳，而經原審函詢衛生署結果，衛生署99年11月25日衛署醫字第0000000000號函亦未肯認本案手法定係「傳統習用之方式」（原審三卷70頁），則本案被告所為，實亦已逾越行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號公告「不列入醫療管理行為」之範圍，顯與前揭衛生署之函釋不合。
㈥、又王瑞穗所稱在被告經營之整復所中並未查獲尖銳器具；而且孫惠美、高儒安、許茂堯所述渠等接受被告調理之經過，均未言及被告有持利器刺入患者肌肉；且無證據證明被告持用之鋼棒曾刺入黃桂香之肌肉內層。但此僅足說明被告未曾對患者施以侵入性之醫療行為，尚難逕為有利被告之認定。綜合上述，被告既無醫師資格，就治療黃桂香部分，當已違反醫師法第28條無訛。
五、再查：
㈠、被告於偵查及審理時均坦承購買卷附照片中之頸腰部牽引機，並將之置於整復所一樓，並有整復所查察照片4 張、牽引機照片4 張、牽引機使用說明書1 份（偵一卷5 、6 、63至72頁）附卷可稽。證人即被告整復所助手陳信介（原審三卷12頁）、被告妻子徐嘉妡（原審三卷6 頁）、病患許茂堯（原審三卷17頁）、高儒安（原審三卷19頁）於審理中亦證稱有看到該頸腰部牽引機置於整復所一樓。又牽引屬物理治療師法定業務，物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之；物理治療師法第12條第1 項第6 款、第2項定有明文。本件未查扣之頸腰部牽引機均屬醫療器材，且屬物理治療師之業務範疇，惟應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之等情，亦有高雄市政府衛生局99年11月10日高市衛醫字第0000000000號函（原審三卷60至61頁）可參，此部分堪堪信為真實。
㈡、被告雖以該牽引機僅供家人自行使用等語置辯，然98年1 月13日高雄市衛生局之王瑞穗、莊錦娥到場查緝時，被告曾向莊錦娥表示：本整復所只是從事推拿及牽引拉筋等內容；使用牽引器是用來拉筋等情，而經莊錦娥紀錄於陳述意見紀錄中，有98年1 月13日高雄市政府衛生局之陳述意見紀錄可參（偵一卷2 頁），莊錦娥於原審時亦證稱：本件被告之陳述意見紀錄是由其製作的。陳述意見紀錄內容是依據被告陳述所記載等語（原審三卷40、41頁），衡諸王瑞穗、莊錦娥於現場時根本未能判斷該機器之功用，業經渠等證述在卷（偵二卷18頁、原審三卷39頁），實無曲解被告話語之必要與可能。況且，98年1 月13日衛生局之王瑞穗、莊錦娥到場查緝時，確有一婦女躺於頸腰部牽引機，該頸腰部牽引機係處於電力開啟狀態，業據王瑞穗、莊錦娥於原審時證述明確，並有照片可佐（原審三卷37、40頁，偵一卷5 頁編號⑤照片，及同卷第6 頁編號⑦、⑧照片）。酌以查緝當時，該機器牽引之皮帶已繫在該婦人身體，且該頸腰部牽引機操作台上更已有紅字數字亮起，可見當時頸腰部牽引機處於電力開啟狀態（偵一卷5 、6 頁照片），自係正在使用該機器無訛。
㈢、至於證人徐嘉妡即被告之妻子雖證稱：上開頸腰部牽引機是她與婆婆在使用，房間放不下，才放在一樓，鄭太太跟她借過該牽引機，查獲當天鄭太太沒有借用，但是該儀器操作容易，鄭太太會自己使用，未詢問過鄭太太有何病狀，沒有教鄭太太如何使用，鄭太太說自己會使用等語（原審三卷5 至
10 頁 ）。然被告住處共有四層樓，業經徐嘉妡證述在卷（原審三卷7 頁），則該機器若僅供家庭使用，是否確有置於被告之診間（參照片）之必要，原即有疑。再依常理，如欲將自家儀器借他人使用，多會出言詢問有何病症，亦會在旁協助操作或教導，以免操作不當而造成傷害，斷不會任他人隨意操作儀器，如放心將儀器借予他人使用，亦多有一定認識或交情，然被告自偵查迄今，均未能提出該位鄭太太之年籍資料供傳訊，已有違常情。證人徐嘉妡亦證述鄭太太於查獲當天並未向其借用，一般上門求診病人豈會不告知診所人員而私下使用診所內之儀器，參以被告早於查察人員到場時，已向稽查員莊錦娥表示：「本整復所只是從事推拿及牽引拉筋等內容」，是以查獲當天躺臥於牽引機上之女子係經被告授意而使用。
㈣、至於證人陳信介、徐嘉妡雖證稱未曾見被告以上開儀器對其他病患作治療等語（原審三卷7 、11頁），然證人陳信介為被告表弟兼整復所助手，徐嘉妡則為被告妻子，業經陳信介、徐嘉妡陳明在卷（原審三卷5 、11頁），與被告關係匪淺，證言尚難加以盡信。至於黃桂香、許茂堯、高儒安，雖亦證稱被告未曾以上開儀器治療渠等（原審三卷5 、17、19頁），然是否採用上開儀器為病患治療，端視個別病患病情或罹病部位而定，並非每一位病人於求診過程中均需使用上開儀器，縱到庭作證之病患未曾使用過該頸腰部牽引機，亦無法排除有其他病患使用過。
㈤、又辯護人雖曾請求調查被告所購買頸腰部牽引機之核發製造許可時間、購買資格，以證明消費者可自行購買並操作使用，然縱可自行購買亦不得供醫療使用，本件之相關待證事實已臻明瞭，是此項證據並無再予調查必要，被告上開所請，尚屬無據，併予敘明。
㈥、綜合上述，被告並無醫師及物理師資格，竟擅自使用頸腰部牽引機對病患予以牽引之機械性治療，所為自屬擅自執行醫療業務亦屬明確。
六、論罪：
㈠、按屬於物理治療師之業務行為，亦係醫療行為之項目之一，依物理治療師法第12條第2 項及第17條第2 項之規定，醫師本得指示物理治療人員執行物理治療業務，則由醫師本人執行物理治療業務，自無不可。基此，本件被告以「頸腰部牽引機」所為牽引之機械性治療業務，仍係醫師法第28條前段之醫療業務，其不具醫師及物理治療師資格而執行前開物理治療業務，僅論以醫師法第28條前段之罪為已足，至於物理治療師法第32條第1 項之未取得物理治療師或物理治療生之資格而執行物理治療業務罪，應僅於業經醫師開具診斷、照會或醫囑後之物理治療行為，始有其適用。是以被告洪智淵未取得合法醫師資格，竟擅自徒手及以鋼棒按壓方式治療黃桂香，及授意他人使用牽引機，而執行醫療業務。核其所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
㈡、另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。查本案被告自97年11月4 日起至98年1 月13日高雄市政府衛生局派員查察止，所為連貫、反覆、多次執行醫療業務之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合犯，應僅成立一罪。
七、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決之犯罪事實已包括98年1 月13日當日該就診之婦人使用頸腰部牽引機為「牽引」之機械性醫療部分，卻另就被告涉犯物理治療師法第32條第1 項之未取得物理治療師或物理治療生之資格而執行物理治療業務罪嫌，不另為無罪之諭知；暨於事實誤載非被告所造成之左下腹疝氣之傷勢，均容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開錯誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
八、爰審酌被告前曾違反醫師法遭判刑確定，竟再度擅自從事醫療行為，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有所危害之犯罪動機、目的、手段，且犯罪後仍然矢口否認等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以懲效尤。又如附表一所示被告自製不鏽鋼推拿棒4 支、被告購買之頸腰部牽引機1 台，均為被告從事本件醫療行為之器械，雖未扣案，然亦無證據證明確已滅失，仍均應依醫師法第28條後段，併予宣告沒收。
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨以：被告自83年間起至97年11月3 日止在高雄市○○區○○路0段00 號處開設整復所，印製名片宣稱其能治療「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」等疾病，並以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療及物理治療業務，因認被告涉犯醫師法第28條第1 項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號及30年上字第816 號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。
三、本件公訴人認被告涉有前揭違反醫師法犯行，無非係以被告曾因違反醫師法案件，經本院80年上易字411 號判處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年確定，即認被告自上開案件緩刑期滿後之83年間起再度以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療業務。然：㈠、除上開前科紀錄以外，公訴人並未提出其他輔助證據證明被告確實有於緩刑期滿後之83年間起再度實施醫療業務之事實，自不得率以認定被告自緩刑期滿後之83年間起至97年11月3 日止有違反醫師法之犯行。㈡、又謝孫惠美、高儒安、許茂堯雖分別於偵查及原審時證稱渠等亦曾到被告整復所，經被告以鋼棍按壓（偵一卷78頁，原審三卷9 頁）。然渠等並未明言，亦無其他事證足證渠等係因疾病而前往接受治療。本次發回更審後，許茂堯更迭稱：我的工作跟負重有關，比較緊繃時就會去做放鬆的動作。因為頸椎部分比較緊繃才去做舒緩。都是肩背部比較繃緊、不舒服緊緊的、動作比較不順暢，只是要舒緩緊繃感。我有先到榮總看醫生、有照過Ｘ光，醫生說沒有怎麼樣，我吃止痛藥有比較好，只是筋還是緊緊的感覺。跟朋友聊天，朋友說可能筋比較緊，建議我去給人家推推看，所以我才去。就只是肩膀比較緊，被告只是幫我頸椎舒緩，在背部肌肉作舒緩動作。做完後背部不至於瘀青，且還好不會痛，理論上只是紓解、按摩的動作而已，不是治療等語（上更卷243 至247頁）。依罪疑唯輕，自難逕認被告係為渠等三人進行醫療行為。是以被告上開83年間起至97年11月3 日止違反醫師法之犯行不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認該部分與本件經論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，醫師法第28條前段、後段，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 11 日
書記官 洪慧敏附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。┌──────────────────────┐│附表一： │├─┬────────────────────┤│１│不鏽鋼推拿棒4 支（如偵一卷4 頁編號③照片││ │所示）。 │├─┼────────────────────┤│２│頸腰部牽引機1 台（如偵一卷5頁照片所示） │└─┴────────────────────┘┌───────────────────────────┐│附表二： │├─┬─────────────────────────┤│１│97年11月4 、6 、8 、11、13、15、18、20、22、25、27││ │、29日（共十二次）。 │├─┼─────────────────────────┤│２│97年12月2 、4 、6 、9 、11、13、16、18、20、23、25││ │、27日（共十二次）。 │└─┴─────────────────────────┘