臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度重侵上更(二)字第7號上 訴 人即 被 告 陳志雄選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師陶德斌律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重訴字第10號中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3980、4064號），提起上訴。判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、乙○○見代號00000000號女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱Ａ女）經營生魚片販售之生意並且提供外送服務，因覬覦Ａ女之姿色及認為有機可趁，竟萌生淫念，基於強制性交之犯意，於民國95年3 月20日19時38分56秒許，以非其名義申辦然為其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打Ａ女所有0000000000號行動電話佯稱訂購生魚片外送，Ａ女不疑有他，備妥生魚片騎車外送時，乙○○再接連以3 通電話指引外送地點《即95年3 月20日19時42分6 秒通話至19時42分17秒通話10秒；95年3 月20日19時44分3 秒至19時46分36秒通話153 秒；95年3 月20日19時47分46秒至20時1 分35秒通話829 秒》，並佯裝其有一條魚請Ａ女辨識種類，最後將Ａ女誘導至屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號幽暗、偏僻，並罩有黑網之苦瓜園（為陳建全所有，交由其兄陳ＯＯ管理種植），Ａ女掀起黑網進入苦瓜園後，乙○○趁園內視線不明之際，突然出手自Ａ女身後勒住Ａ女脖子，並以手將Ａ女頭壓低，強行將Ａ女之長褲、內褲褪至膝蓋處，使Ａ女無法抗拒，而自Ａ女後方，將其陰莖插入Ａ女之陰道內，對Ａ女強制性交得逞。事畢乙○○快速離開苦瓜園，Ａ女乃撿取苦瓜園地上之衛生紙擦拭下體，並騎乘機車自行返家。嗣經Ａ女於翌日（21日）報警處理，為警依上開行動電話之通聯紀錄及所扣得上開衛生紙之DNA 鑑定結果循線查獲，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208 條第1 項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」，為關於鑑定之規定；所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、法務部法醫研究所為「DNA 之鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。是本件性侵害案件之DNA 鑑定，雖由屏東縣警察局里港分局直接送請內政部警政署刑事警察局鑑定（警卷第29頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、上開衛生紙1 張於鑑定後因屏東縣警察局里港分局未隨案檢送，經本院向屏東縣政府警察局里港分局及臺灣屏東地方法院檢察署函調結果，均因本案已逾5 年而無法尋得，有屏東縣政府警察局里港分局及臺灣屏東地方法院檢察署函、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊刑案偵查報告1 份附卷可稽（本院更一審卷第89頁至93頁），應認為已經滅失。是本件在證據方面已無物證衛生紙1 張為證，惟該衛生紙1 張既於案發之後即時送鑑定，並經警局予以照相存證，該相片係本於機械式之方式予以保存其影像，是本件關於衛生紙之證據，仍得以該相片代之；另內政部警政署刑事警察局就本案所為之鑑定，既係就該衛生紙予以鑑定，依上開說明，有證據能力，不因該衛生紙事後滅失而失其證據能力，被告辯護人稱內政部警政署刑事警察局就本案所為之鑑定因該衛生紙其後滅失而導致在前之鑑定無證據能力等語，尚有誤會。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人Ａ女於警詢中之指訴、Ａ女之夫於警詢中之證述及高雄市刑大偵4隊11分隊警員李志強之職務報告，性質雖屬傳聞證據，惟證人Ａ女及李志強於本院、原審審理時已到庭證述，業已保障被告之對質詰問權，且被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，亦未聲請傳喚證人，又本院審酌上開證人於警詢所為之陳述及審判外之書面供述作成時之客觀外部情況，均無何不適當之情形，是依上開規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）否認有何強制性交犯行，辯稱：與告訴人Ａ女為婚外情關係，約會時都在菜市場發生性行為，案發前最近1 次發生性行為是在95年1 至3 月間，95年3 月20日當天並沒有發生性行為云云。辯護人則稱：本案證據只憑電話通聯紀錄及衛生紙，但該行動電話不能證明只有被告使用，衛生紙鑑定結果雖然與被告之DNA 相符，亦有可能是被害人將早已取得自被告處之衛生紙送驗，因衛生紙外觀陳舊，不像是才剛使用。被害人說被告在被害人體內射精，而被害人陰道採集棉棒卻未驗出被告的DNA ，顯然被告沒有對被害人強制性交等語，為被告置辯。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女於警詢時陳稱：「95
年3 月20日19點39分我接到不明人士叫生魚片外送，我依指示到了屏東縣九如鄉恰興村苦瓜農田... 他動手脫我長褲、內褲，把我推倒從後面把陰莖插入我陰道，我有推他，但他力氣太大我無法反抗，他勒住我的脖子從後壓下來，他性侵完後往田中深處逃，遭性侵後我在現場有拾獲衛生紙，擦拭後回家就趕快洗澡，天色很晚我不確定我在現場拾獲的衛生紙是否有人已使用過，我很害怕又覺得髒，只想擦乾淨....95年3 月26日晚上8 點44分我接到被告又打電話來說「....你現在出來給我發洩一下，20分鐘就好... 我手中有你的錄影相片，不順從我，我會把它轉賣給色情影片業者，明天你們的店門就會貼我拍攝到的相片... 歹徒於性侵時有說：如果不配合，我是有在照相，會告訴你先生。」（警卷第15、
16、20、21頁）；於偵查中證稱：「我不認識對我性侵之人，之前也沒見過，那天晚上7 點39分時，我接到電話要我把生魚片送到我們後面市場的素食館，隔了1 分鐘又打過來，問我說我到了嗎，說他那邊有1 條魚要讓我看，不知道是什麼魚，我說我現在出來了，然後第3 通又打過來說我到了嗎，我說我到了，但是我沒有看到人，他就說我電話不要掛斷，聽他的指示騎摩托車前行，他就以電話指示我前行、轉彎，我到了1 個苦瓜田，他叫我進去網子裡面，我覺得怪怪的，但我也不能講說我怕他，但我跟他說我不敢掀網子，他就叫我掀開沒有關係，當時四週都黑黑的，後來我就掀開網子走進去，我看到一個人形，但看不清楚五官，我進去時，他距離我約5 、6 步左右，因為田裡很難走，我就慢慢走，我走到時，他在我左側後方，他應該是用右手勒住我的脖子....我稍微要跌倒站起來後重心不穩，他用一隻手壓住我的頭，我的頭就被壓得低低的，整個人往前傾呈L 形，他在我後面，... 我希望我可以保住生命，所以就沒有特別反抗，而且那個路太滑了，我可能也沒有辦法跑，我就想說順他就好了，我就讓他把我的褲子脫下來，當時內、外褲都脫到膝蓋以下，但沒有全部脫下來，他就用他的性器官插入我的性器官，整個過程我沒有反抗，因為我想要趕快離開現場，他射精到我裡面，當時我頭低低的，剛好看到有一張人家用過的衛生紙，我就把衛生紙拿起來墊在內褲，我本來就認得事發地點，因為他指路時沒有告訴我是在哪裡，所以我才需要他指路... 對方3 月26日那天晚上8 點44分有打電話給我。他問我說你是敏仔嗎，他說：你出來，你不出來的話，我手上有你的相片和光碟，他問我不怕他賣給人家當色情光碟？而且明天他會把相片貼到附近人家門口。」（他字卷第24至27頁）；於原審審理時亦具結證稱：「伊於95年3 月20日19時39分許，有人撥打行動電話說要外送300 元的魚，對方說要送到後面里港市場那邊，接著又打了1 通電話過來，要伊快一點送去，並說還有1 條魚要伊看，伊摩托車騎過去時，他又打1 通電話說要聽他指示到哪裡，後來到的就是苦瓜園前面，他叫伊進去，進去時苦瓜園內濕濕滑滑的，伊怕跌倒，伊遠遠看到1 個黑影在那邊，聽到他的聲音，伊就走過去，他人在伊後面勒住伊的脖子....他硬是從後面脫下伊的褲子，把伊的頭壓低下去，把伊的腳弄開，從後面把他的性器官插進去，因為他是體內射精，伊沒有辦法承受那種濕度，所以撿苦瓜園地上的衛生紙墊在下體。他3 月26日打電話跟我說他現在不要我的錢，要我的人，叫我再跟他出去20分鐘就好，我說不可能，他就跟我說你不出去，我身上有你那天發生的光碟片，我會賣給記者報章雜誌，會賣給專門賣錄音帶的，把你公布出去，打名片上的那支手機。」等語明確（見原審卷第60至62頁），核與其於警詢、偵訊、原審中就如何遭被告強制性交等節之指述，悉相一致。告訴人Ａ女所提出用以擦拭之衛生紙與被告為警查獲後所採集之唾液檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：⑴上開衛生紙精子細胞層DNA 與被告DNA 甲STR 型別相同；⑵衛生紙上皮細胞層
DN A甲STR 型別為混合型，不排除混有被害人（即Ａ女）與被告之DNA ，亦有該局95年6 月12日刑醫字第0000000000號鑑驗書附卷可查（警卷第29頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自堪採信。
㈡又案發當時用以誘騙告訴人Ａ女至上開苦瓜園之電話（門號
為0000000000號，下稱犯案門號）號碼，經與被告於94年4月24日22時因涉犯以公布莊女在夢城汽車旅館內性愛錄影帶為由，恐嚇莊女（另案被害人）應交付5 萬元之恐嚇取財一案中所扣得之手機《按：該恐嚇取財案所扣得之手機即為被告日常使用之門號0000000000號手機》比對門號通聯紀錄及手機內鍵通訊錄資料後，查知前述犯案門號曾經被告鍵入其自承日常生活所使用之門號為0000000000號手機內，此一事實已據承辦警員李志強於原審審理時證述屬實（原審第155頁背面）；又被告確曾於94年4 月24日22時，竊取莊女所有之自小客車內皮包，再利用莊女置放於車內之行動電話0000000000號與莊女聯繫，同時以要公布莊女在夢城汽車旅館內性愛錄影帶為由，恐嚇莊女交付5 萬元；又連續於95年2 月
4 日18時30分許，竊取張女（另案被害人）之手提袋，重施故技撥打張女手機稱：知悉張女與男人約會，且拍攝有錄影帶，如不交付5 萬元，要將該錄影帶寄給張女之配偶，該案於95年4 月3 日為警查獲，被告因犯該恐嚇取財未遂案經臺灣屏東地方法院於95年9 月27日以95年度易字第392 號判處有期徒刑1 年2 月及諭知扣案之諾基亞牌手機、皮爾卡登牌手機各1 支（各含門號0000000000之SIM 卡1 張）沒收確定，此經被告坦認在卷，並有該刑事判決附卷可考（本院卷第91至93頁）。警員李志強於95年2 至4 月間承辦前述恐嚇取財與本案時，因在被告身上起出門號0000000000及在其住宅搜索起出門號0000000000號手機，經詢問被告得知，門號0000000000號是被告之妻李ＯＯ所使用，0000000000號則為被告本人使用，且經由被告夫妻使用之前述行動電話記錄之建檔電話簿後，發現本件誘騙Ａ女外出至苦瓜園之0000000000號犯案電話分別登錄在被告及其妻李ＯＯ使用之前述手機電話簿內，此亦有高雄市刑大偵查佐李志強警員製作之職務報告1 紙附卷可按（他字卷第107 頁），該0000000000號犯案電話與被告顯具關連性，應可認定。另告訴人Ａ女於案發時並無法指認犯罪嫌疑人，此業據承辦員警林泳亨於偵訊時證述：在偵辦過程中，沒有發現被害人認識被告，伊等徵得被告之同意，對被告前面、後面及側面拍照拿給Ａ女指認，Ａ女說不認識，她對於對她性侵害的人表示不認得等語明確（他字卷第98頁），查本案係證人Ａ女先行向警察報案其遭人強盜性侵，而承辦警員於該95年2 至4 月間因曾偵辦被告所犯之前述恐嚇取財另案，發現被告日常使用之0000000000號門號及被告之妻李ＯＯ所使用之0000000000號行動電話內鍵之電話聯絡簿中均留有本件誘使Ａ女外出之犯案門號，已如前述，並與證人Ａ女所提出衛生紙上經鑑定留有被告之DNA細胞等跡證吻合，再參酌被告於恐嚇取財該另案之犯罪手法係以公佈被害人不正常交往或性愛錄影帶為由而對被害人施以恐嚇取財，而本案中被告亦曾對Ａ女恫稱：握有Ａ女之相片光碟、要賣給報章雜誌、賣作色情光碟，均如前述；核該
2 案被告之犯罪手法亦屬相似；是警員李志強於原審審理時所證述犯案門號曾經被告鍵入被告日常生活所使用之門號為0000000000號手機電話簿內之供述，顯足以擔保Ａ女指訴被告為持上開門號誘導其到苦瓜園對其犯罪之人之真實性。又本案亦非證人Ａ女直接向警方報案並指認被告係當日對其犯案之人，從而證人Ａ女所指，應無蓄意誣陷被告之虞，而具有相當之可信性無疑。
㈢被告雖辯稱：94年去告訴人Ａ女的店吃生魚片時，與Ａ女開
始交往，伊都是約晚上8 點半在菜市場內與Ａ女發生性關係，伊曾用0000000000號行動電話聯絡她手機1 、2 次，Ａ女有抽煙習慣；迄到95年3 月前，伊再約她時就約不出來，伊懷疑她有新男朋友，才指認伊犯案；伊曾至陳ＯＯ管領之苦瓜園內自慰，因此Ａ女所提出之衛生紙才會驗出伊的DNA 云云（他字卷第75至77頁、第112 頁，原審卷第10頁背面）。
惟查，如依被告所述，95年3 月前再約告訴人Ａ女時，就約不出來，足見告訴人Ａ女已不想再與被告來往，告訴人Ａ女已無與被告來往之意願，對之亦無所求，則Ａ女又何需再對被告為蓄意誣陷？被告所辯已與常情不符。更何況在本案案發之前，經查無被告自承其日常使用之0000000000號行動電話與Ａ女使用之0000000000號行動電話有何通聯紀錄，此有上開通聯紀錄在卷可按（偵卷第125 至154 頁）；且證人Ａ女係情緒激動向其夫表示遭人性侵害等情，業據證人即Ａ女之夫（真實姓名年籍資料詳卷）於警詢中證述詳實（偵卷第48頁），衡情倘被告與Ａ女之關係若為男女朋友，在Ａ女仍有婚姻關係之情形下，無需自毀家庭圓滿而向其夫虛構遭人性侵害之情節以終止其2 人不正常關係之必要，再Ａ女之目的如單純僅係誣指被告，即可直接指認係被告所對其性侵害，更無庸捏造該性交行為係在苦瓜園所發生以及不認識對之性侵之人；再者，證人Ａ女於警詢、偵訊時，均無法指認被告之長相，僅能約略確定犯嫌身高約165 公分、年紀約36至40歲及身材微胖之外型特徵（警卷第22頁、偵卷第26頁），被告於本院審理時亦稱其身高約165 至167 公分許（本院卷第83頁），又被告係00年0 月生，案發當時約36歲，被告之身高、年紀核與Ａ女於警詢、偵查時所指述犯嫌之外型特徵、年齡，亦大致符合；而證人Ａ女亦直迄原審審理時，因被告與之對質時，聽聞被告之聲音、腔調，始能確認係被告為之（原審卷第65頁背面），足徵證人Ａ女之指述，應非虛構。Ａ女係開店經營生魚片買賣，他人自易觀察其生意經營狀況、生活習慣及獲取聯絡電話，且證人Ａ女亦證述店內客人均知道其抽煙之習慣，且有做外送服務，並在名片上有顯示名字「敏」字等語（他卷第102 頁、第104 頁），是被告自得由此獲取Ａ女經營生意之相關資訊，被告假藉要求外送生魚片，誘使Ａ女外出至前述昏暗之苦瓜園，利用該地偏僻昏暗而對之犯案，至有可能。被告所辯與Ａ女有婚外情關係云云，毫無任何憑據，此部分之辯詞，殊無可採。
㈣再者，被告先於95年6 月26日警詢中陳稱確定未曾至案發現
場（警卷第9 頁），於95年6 月27日警詢時又改稱常至案發之苦瓜園，都是早上8 、9 點時去與陳ＯＯ（即管領上開苦瓜園者）聊天（警卷第12頁），再於同日偵訊時供承曾至案發現場的苦瓜園自慰過，因為常去那邊找朋友，若有生理需求的話，即在該處自慰等語（他字卷第112 頁），然經核證人陳ＯＯ於原審審理時證述：伊認識被告，但在警察於95年
3 月20日帶被告到苦瓜園照相前，被告未曾到伊的苦瓜園內（原審卷第163 頁背面）；顯與被告第2 次警詢及偵訊時之上開供詞，互有歧異，是被告曾至上開苦瓜園與陳ＯＯ聊天等辯詞，應與事實不符。上開苦瓜園雖有搭設圍網，惟仍尚屬開放空間，亦非被告所有，縱被告在上開地點自慰屬實，然此種私密之事，豈有為他人所知之理，更何況與被告不相識之Ａ女會無端至上開地點拾取衛生紙而該衛生紙上又恰好為被告所擦拭過精液而適合用以構陷被告？告訴人Ａ女又如何能知被告恰巧於該處自慰而等候在現場或隨即到現場撿拾其自慰後所留下之衛生紙？足徵被告嗣後翻異前詞，辯稱在苦瓜園處自慰云云，委無足採。
㈤雖證人即被告之妻李ＯＯ於原審審理時證述：被告平日穿著
為運動褲及五分褲，以深色為主，且需接送子女上下課，不可能於晚間7 、8 時外出為本案犯行等語（原審卷第158 甲
1 頁、第159 頁），以及證人即被告之妹陳麗雪於原審審理時證述：被告每天都要接送小孩去補習班，故不可能為本案犯行等語（原審卷第162 頁），惟證人李ＯＯ、陳ＯＯ之上開證言，僅能說明被告日常之習慣，並非絕對，且核上開證人與被告之身分均屬至親，所證自不免偏袒迴護被告，是尚難據以作為被告有利之認定。
㈥被告雖又辯稱：Ａ女於案發後之翌日向警方報案，經警以棉
棒採取Ａ女陰道內之物質，被告如在Ａ女陰道內射精，則Ａ女陰道棉棒採樣，必然會驗出被告之精液反應，然Ａ女上開棉棒採樣竟未驗出被告精液反應，足見Ａ女指訴其遭被告性侵情節，係屬虛假云云。然查，男女於性交行為中，男方於女方體內射精後，經過多久時間內採取女性陰道棉棒，仍能驗出該射精男子之精液物質等情，經本院上訴審向法務部法醫研究所函查，據該所函稱：若女性體內未清洗，正常女性在性交後較易在3 天內尚存留精蟲在陰道內，但個體差異極大，包括女性洗澡時沖洗陰道等過程均能明顯影響檢出率，故未檢出精蟲亦無法完全排除性行為之可能性等語，有該所97醫文字第000000000 號法醫文書審查鑑定書1 份附卷可稽（本院上訴卷第46至63頁）；且告訴人Ａ女於警詢及檢察官偵查中復證稱：「我老公就問我說，到底是怎麼樣，我就把事發經過告訴他... 我就進去浴室沖洗自己的身體。」；「回家後很害怕，有告訴我先生，然後在95年3 月21日3 時左右與我先生發生性行為，先生有射精在體內。」（警卷第17頁、他字卷第27頁），Ａ女證稱其於案發回家後已經至浴室沖洗自己的身體，並與其夫發生性行為，顯然已經將被告之精液沖洗完畢。又Ａ女陰道內棉棒所檢出之精液，經本院更一審時將告訴人Ａ女之夫之唾液比對結果，認告訴人Ａ女陰道內棉棒所檢出精液之DNA 甲STR 與告訴人Ａ女之夫相符，有內政部警政署刑事警察局100 年5 月4 日刑醫字第00000000 00 號鑑定書1 份附卷可參（本院更一審卷第99至
101 頁），此部份鑑定結果核與告訴人Ａ女證述情節相符，故告訴人Ａ女於翌日報警時，警方採取之陰道棉棒採樣，未能驗出被告之精液反應，亦屬正常，尚難採為有利被告之認定。
㈦末查，依Ａ女於偵查中所陳：伊身高為160 公分，鞋高2 公
分等語在卷（他字卷第26頁），而被告自承身高為165 公分（他字卷第74頁），平日務農，參以證人Ａ女在原審審理時證述：伊當時反抗，但穿高跟鞋，反抗沒有力，且他的手掐在伊的脖子上沒力氣反抗等語（原審卷第62頁）及觀察案發當時為天色漆黑地面溼滑之苦瓜園且Ａ女穿著細根涼鞋等情狀（警卷第32、34頁），被告自後方勒住Ａ女之脖子，以雙方之身形條件、氣力、2 人之相對位置及地理環境，衡情Ａ女確已達不能抗拒之程度無疑。
㈧至於本件告訴人Ａ女與被告有無婚外情關係？告訴人Ａ女有
無於被告所稱在菜市場內與Ａ女發生性關係後，特意保留該衛生紙以供誣陷被告一節，查依據卷附0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之通聯查詢表以觀，⑴犯案之0000000000門號自94年12月30日起至95年5 月11日止，固無與被告日常使用之0000000000門號及李ＯＯ之0000000000門號通聯之紀錄，有犯案0000000000門號之遠傳CDRENQUIRYREPORT（雙向）通聯紀錄查詢表在卷可稽；⑵被告日常使用之0000000000門號自94年12月29日起至96年6 月25日止無與犯案之0000000000門號有通聯之紀錄，亦有被告0000000000門號之雙向通聯資料在卷可考；⑶而李Z00000000000門號自94年12月31日起至95年6 月13止之雙向通聯紀錄資料查詢，於95年3 月3 日18時55分2 秒時，李Z00000000000門號曾撥打Ａ女0000000000門號，通話時間51秒，此有李雪媛0000000000門號之中華電信行動資料查詢表附卷可證（見他字卷第107 頁、第125 至154 頁、第157 至161 頁、第16
5 至168 頁、172 頁後附之密封袋內資料），固然李Z00000000000門號與0000000000告訴人Ａ女之門號曾有1 次之通聯紀錄，而被告於原審供稱：其因2 次至Ａ女店裡約Ａ女外出，Ａ女不出來，故其曾於某一日之晚上6 點鐘左右，打電話給Ａ女等語，而證人李ＯＯ於原審時證稱：0000000000號行動電話是被告在使用等語（原審卷第158 之1 、68頁），似指被告有在95年3 月3 日與Ａ女為1 次通話達51秒。然細觀上開李Z00000000000門號自94年12月31日起至95年6 月13止之雙向通聯紀錄資料查詢紀錄，於95年3 月4 日17時0分50秒及同日時24分32秒時，李ＯＯ之0000000000門號均曾有撥打被告日常使用之0000000000門號，此有李Z00000000000門號之中華電信行動資料查詢表可證（他字卷第172 頁後附之密封袋內資料），雖通話時間均0 秒表示當時並無接通電話，然亦足認定0000000000門號與0000000000門號係由不同之人持有中，蓋被告實無同時持有上開2 支行動電話而自己打給自己之道理，足可認定李ＯＯ之0000000000門號應非全然必為被告持有而使用，故難認在95年3 月3 日18時55分2 秒與Ａ女為前述通話達51秒之人必為被告。縱退萬步言，該通95年3 月3 日18時55分2 秒之電話係被告撥給告訴人Ａ女，然單僅以1 通電話之連絡且通話時間僅51秒並不算長而言，亦難認定被告與Ａ女有何交往甚至已有發生婚外情關係，況如前所述，Ａ女既係開店經營生魚片買賣，他人自易觀察其生意經營狀況、生活習慣及獲取聯絡電話，且證人Ａ女亦證述店內客人均知道其抽煙之習慣，且有做外送服務，並在名片上有顯示名字「敏」字等語在卷（他字卷第102 頁、第104 頁），被告縱曾打過該通電話，亦不無可能是攸關生意買賣，而與彼此間之交往或婚外情無涉，是前述李Z00000000000門號與0000000000告訴人Ａ女之門號曾有1 次通聯紀錄此一事證，亦無從為被告有利之認定。本件並查無任何事證足資證明被告曾與Ａ女有過任何交往甚至發生過婚外情，告訴人Ａ女亦無從事前準備含有被告精液之衛生紙作為誣陷被告用之證物，應無疑問。
㈨至於告訴人Ａ女所提出之系爭衛生紙，查Ａ女於警詢時稱：
「因天色很晚，我不確定我在遭受性侵害現場所拾獲的衛生紙是否有人已使用過」；於偵查時稱：「他有射精到我裡面，我頭低低的，剛好看到有人家用過的衛生紙，我就把衛生紙拿起來墊在內褲裡面」；於原審中陳稱：「發生事情後，看地上有別人用過的衛生紙，我就拿來放在我的下體帶回來」；於本院中則改稱「那張衛生紙原來是墊在我下體的，我有這種衛生習慣，被告強脫我的褲子時掉在地上，之前詢問我關於衛生紙的由來，都只是問我衛生紙哪裡撿的，我就直接回答說地上撿的。」（本院卷第81頁）；其對於系爭衛生紙係別人用過的而被自己所拾撿或係本來就墊在自己下體因內褲遭脫下而掉落，Ａ女此部分之陳述前後有所不一，然經本院詢其就該衛生紙之由來何以其今日之供述與警、偵訊之供述不符時，Ａ女解釋稱：之前詢問時我沒有說的這麼清楚，因為還顧忌法庭工作人員在場，我說不出口等語（本院卷第82頁），Ａ女對於自己有墊衛生紙在下體之私密習慣不願讓人知悉，因而於最初警、偵訊時未加以說明清楚，亦難認有違反常情；故Ａ女對於系爭衛生紙係他人所有或自己所有墊於下體因內褲被脫下而掉落苦瓜園此點之描述雖稍有不一，然其自警詢時起即陳稱：係由案發苦瓜園現場地上撿起衛生紙此點前後之供述仍屬一致，僅係對衛生紙之所有人為何人此點有所隱瞞，而其最初隱瞞之緣由係因不想讓人知悉其有墊衛生紙於下體之私密習慣，其最初隱瞞之緣由亦難認顯不合情理，且無礙於基本事實指述之真實性，是其所為遭強制性交供述，仍足採信。
㈩依據卷附0000000000犯案電話與被害人使用之0000000000號
電話通聯資料以觀，犯案電話自95年3 月20日19時38分56秒起與被害人電話聯繫4 通，犯案電話所使用之手機基地台位置均在屏東縣里○鄉○○村○○路○號，最後1 通與被害人電話通聯結束時（即同日20時01分35秒），犯案電話所使用之手機基地台位置已移至屏東縣○○鄉○○段○○○○號，此有卷附0000000000號行動電話通聯查詢紀錄表在卷可考（他字卷第160 頁），而上述屏東縣里○鄉○○村○○路○號地點與被告住處距離約2 公里餘遠，離犯案地點即屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號苦瓜園則約2 公里遠，此為被告所不爭執，並有95年8 月14日檢察事務官偵查報告附卷可考（偵字卷第51至52頁），而觀卷附GOOGLE地籍圖資網路便民服務系統，系爭屏東縣○○鄉○○段○○○○號與屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號約僅相鄰一個轉彎路口而已，兩地距離甚近（本院卷第99至101 頁），足認Ａ女所述：經由持用0000000000犯案電話之人之指引路線而來到系爭苦瓜園等語，應屬事實；另查，前述3 通犯案電話指示外送地點《即：95年3 月20日19時42分6 秒通話至19時42分17秒通話10秒；95年3 月20日19時44分3 秒至19時46分36秒通話153 秒；95年19時47分46秒至20時1 分35秒通話829 秒》，以Ａ女為在該處作生意之人，對週遭環境理應熟悉，然因Ａ女已於偵查中證稱：「我接到電話要我把生魚片送到我們後面市場的素食館，隔了1 分鐘又打過來，問我說我到了嗎，說他那邊有一條魚要讓我看，不知道是什麼魚，我說我現在出來了，然後第3 通又打過來說我到了嗎，我說我到了，但是我沒有看到人，他就說我電話不要掛斷，聽他的指示騎摩托車前行，他就以電話指示我前行、轉彎，我到了一個苦瓜田，他叫我進去網子裡面，我覺得怪怪的，但我也不能講說我怕他，但我跟他說我不敢掀網子，他就叫我掀開沒有關係。」（他字卷第24至25頁）、於原審中亦證稱：「有人撥打電話給我說要外送300 元的魚，我問他要送去哪裡，他說要送到後面里港市場那邊，我說好，馬上送過來，我還沒有開始切，接著又打了一通電話過來，要快一點送過來，我們這邊有很多人在等，我們這邊還有一條魚要我看，我摩托車騎過去的時候，他又打1 通電話過來說「我現在沒有在那邊了，你要依照我的指示從哪裡」，我就聽他講，送到一半時，我覺得好像有問題，我就跟他說太遠了，我的店沒有人顧，我3 百元不要賺了，我要回家了，可是他又跟我說你不用怕，我們已經叫了，你就快點過來，我到的地方就是苦瓜園前面。他叫我進來，我說我不知道從哪裡進來，因為那個苦瓜園是牽網子的，我不知道怎麼進去，他跟我說從前面翻開就可以，我就把錢給你，我想既然都已經到那邊了，我只要把貨給他，錢拿了我就可以回家，我進去的時候苦瓜園內濕濕滑滑的，我怕跌倒，我遠遠看到一個黑影在那邊，聽到他的聲音，我就走過去，他勒住我的脖子..。」（原審卷第59至60頁），足見Ａ女依上開行動電話聽從被告以電話路線指引，最初到市場附近之素食館，最後來到系爭苦瓜園，不僅送貨地點已有更改，最後在苦瓜園時，Ａ女又因該處幽暗不敢入內有所遲疑，最終在被告之鼓勵下始掀開苦瓜園之黑網進入，故而導致其最後1 通與犯案電話之通聯浪費較長時間，有以致之，前述指引路線之通聯對話花費較長時間，係基於上開理由，亦難認與常情有違。
最高法院本次發回意旨以：「⑴卷附Ａ女所持用之00000000
00號行動電話通聯調閱查詢單所載，該門號行動電話於95年
3 月20日19時38分56秒、19時42分7 秒、19時44分3 秒、19時47分47秒，分別接受0000000000號行動電話之4 通來電，並分別通話45秒、10秒、153 秒、829 秒；於同日20時7 分25秒該0000000000號行動電話復發話予另00000000000 門號之行動電話達483 秒，Ａ女與被告最後一次通話之結束時間，係在95年3 月20日20時1 分36秒；而在相隔不到6 分鐘之同日20時7 分25秒，Ａ女即再撥打另一門號之行動電話，並通話6 分3 秒之時間。而Ａ女於檢察官訊問時係證稱：彼依來電號碼之人以電話指示抵達系爭苦瓜園後，復依指示慢慢走進該園，而遭對方勒住脖子、索討金錢，其間尚有討價還價情形，嗣遭對方自後拉住，壓住彼之頭部，褪下彼之內、外褲至膝蓋處，對方以性器進入彼之性器，插入過程約5 分鐘。據Ａ女所述，自進入該園內起至遭強制性交之前後過程，是否可能在不足6 分鐘之時間內完成？⑵Ａ女所述，當時系爭苦瓜園內並無燈光；而在系爭苦瓜園種植苦瓜之證人陳ＯＯ於原審亦證稱：系爭苦瓜園之路燈被偷，伊工作到19時40分左右，係依賴綁在頭上之工作燈照明，若無該工作燈，園裡面是看不到的等語，參照卷附之系爭苦瓜園現場照片，該園確係罩有黑網，則於Ａ女所述之被害時間，系爭苦瓜園內應已漆黑一片。又豈有可能外送生魚片至該處、並在該處辨識一條魚之種類？」部分：本院因而再度訊問證人即告訴人Ａ女於本院中作證稱：我不知道案發經過時間有多長多短，進入苦瓜園發生這個時間我自己感覺很長的，通聯紀錄時間很短，但是確實有發生這個事情等語（本院卷第81頁），查Ａ女於警詢時所陳：「我有推他，但他力氣太大我無法反抗」；以及於偵查中所陳：「我希望我可以保住生命，所以就沒有特別反抗，那個路太滑了，我可能也沒辦法跑，我就想說順他就好了，我就讓他把我的褲子脫下來，當時內、外褲都脫到膝蓋以下，但沒有全部脫下來，他就用他的性器官插入我的性器官，整個過程我沒有反抗，因為我想要趕快離開現場」之情形如前所述以觀，Ａ女顯並無拼命或窮盡一切方法藉以逃離被告之箝制，被告得逞強制性交犯行既無遭到Ａ女之強烈抵抗，足見被告自壓制Ａ女到得逞犯行之時間應並不長，而被告完成1 次性行為之時間長短並無法估算、探究，故自Ａ女進入該苦瓜園內起至遭強制性交完畢之前後過程，在不足6 分鐘之時間內亦非無完成強制性交之可能。至於案發時間系爭苦瓜園現場一片昏暗固屬無訛，然證人Ａ女已於本院證稱：「到那邊知道是苦瓜園我也覺得很奇怪，我原是在高雄做生意，那陣子才剛開始在里港市場做，為了拉客人，不管3 百、5 百只要住在附近，我都會外送，當天嫌犯是外叫3 百元，對方跟我說只要我進到苦瓜園他錢就會給我，他跟我說有一條魚給我看看，我覺得那跟我無關，我只是想賣他3 百元的生魚片而已。」（本院卷第81頁），足認Ａ女係因一心想作生意，對於對方要求辨識一條魚之事並未掛懷，且對於苦瓜園幽暗可能隱藏危機一事並無生出警覺。又Ａ女係作生意賣生魚片之人，其提供外送服務，合於情理。再一般性侵害之發生地點於實務上常見係於人煙稀少、偏僻之處，以防被害人呼救或遭人發現，參酌被告所供稱：該苦瓜園是我朋友陳ＯＯ所有，我每天都會經過苦瓜園2 次，苦瓜園那邊整條路連一盞路燈都沒有，也沒有住家商店等語（原審聲羈卷第12頁），故被告選定其熟悉之光線昏暗之苦瓜園作為其犯案之地點，應屬合理；不能因Ａ女應顧客之要求於進入漆黑、泥濘之苦瓜園送貨即認Ａ女與被告必為舊識甚至推論2 人係有婚外情之關係。又Ａ女遭性侵結束後，根據卷內通聯紀錄，Ａ女使用之手機在案發當晚20時7 分25秒，曾有撥打另支0000000000門號之手機，通話時間483 秒，有該0000000000號行動電話通聯查詢結果在卷可按，就此部分Ａ女於本院證稱：那通與0000000000電話之通聯是打給跟我訂貨的客人，他原先跟我預定要在當晚到我店裡拿生魚片，我從苦瓜園出來看手機的時間已經超過了，所以我打給他跟他說你不要過來，電話中我告訴他我身體不舒服沒有辦法做生意了，請他不要過來，然後對方一定會問我怎麼樣了，所以時間上就是這個樣子，0000000000號是我的客人曾先生的電話等語（本院卷第80頁）。查Ａ女係於其店內營業時間內外出送貨而遭性侵，其店仍在繼續營運中，然Ａ女自覺其當時之身心狀況已無法再處理客人之訂貨，因而電聯客人請其不要過來店內，亦屬合於常情，不能認遭受性侵之人於心情沮喪、驚恐下第一個會通知之人應係其配偶、父母等親密之人才是合於常情，若與其他不相干之人為通聯則屬不正常遽而懷疑其指述遭人性侵害之真實性。
綜上所述勾稽互核，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告強制性交之犯行，已堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。公訴
人認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，尚有未洽，起訴所引應適用之法條爰予變更。
㈡原審據以論罪科刑，固非無見。惟按並無證據證明被告有強
盜犯行，詳如下述，原判決認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，尚有未洽，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有背信、恐嚇及竊盜等前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，為高職畢業之智識程度，竟為逞一己之性慾，利用告訴人開設生魚店外送服務之機會，對其為強制性交之犯行，嗣後又誣指告訴人與其有婚外情，毀壞告訴人之名節，犯後否認犯行，顯無悔意，迄今未能取得被害人之原諒、被告犯罪之方法、結果、所生危害，暨其他一切情狀，量處有期徒刑7 年。
㈢末按，被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7
月1 日施行後，有關新舊法之適用原則，依最高法院95年度第8 次刑事庭會議內容，關於新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查刑法第91條之1 關於強制治療部分，亦經修正，修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第91條之1 規定較有利於被告，依刑法第
2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律。本件被告經送請財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認被告性犯罪再犯危險性評估為中高危險性，暴力危險評估為中度，如其犯行如起訴書之記載屬實，則有施以刑前強制治療之必要，有該院精神鑑定書1 份附於原審卷可稽（原審卷第129 頁至137 頁），本院參酌上揭鑑定意見，認被告之再犯危險性為中高危險性，爰依95年7 月1 日修正施行前刑法第91條之1 第1 項規定，併諭知被告所犯上開之罪，應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾3 年。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於上開時地，以其所使用門號為0000000000號之行動電話，打電話給販售生魚片之告訴人Ａ女，佯稱訂購生魚片外送，待Ａ女信以為真而騎車出門時，再接連以三通電話指示外送地點，將Ａ女引導至位在屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號之苦瓜園內，以手勒住Ａ女脖子之強暴方式，喝令Ａ女交出現金1 萬元，至使Ａ女不能抗拒，將身上所有之現金3700元悉數交與乙○○，而強盜財物得手。詎因Ａ女所交付之金額未達乙○○之要求，乙○○竟又基於強制性交之犯意，以手將Ａ女之頭壓低，使Ａ女身體往前傾，趁勢強行脫下Ａ女之外褲及內褲後，在違反Ａ女意願之情形下，將其性器自Ａ女身後插入Ａ女之陰道內，前後抽動約五分鐘後射精，對Ａ女強制性交得逞，認被告乙○○另犯強盜罪而與上開有罪部分所犯強制性交罪結合而成刑法第第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪嫌云云。訊據被告乙○○否認此部份之強盜罪嫌，辯稱：被告每月收入有20萬元，不可能會去強盜告訴人Ａ女之財物云云。按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述始得據為判決之基礎。是被害人關於其被害情形之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又被害人關於其被害情形之供述，必須補強證據佐證，係指被害人關於其被害情形之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該被害人關於其被害情形之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於被害人關於其被害情形之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。查被告此部分被訴強盜犯行，係以告訴人Ａ女之指訴為其唯一之論據。然被告堅詞否認此部分犯行，本院復查無確切之證據足以補強告訴人Ａ女此部分之指訴確與事實相符，此部分被告被訴犯罪尚屬不能證明。因公訴人認此部分與上開有罪部分有結合犯關係，為實質上一罪，此部份爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第221條第1 項、修正前刑法第91條之1 第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條第1 項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第2 條第1 項：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。