臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第137號
上 訴 人即 被 告 顏重謀選任辯護人 李文禎 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度侵訴字第58號中華民國102 年9 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經最高法院、臺灣高等法院臺南分院判處無期徒刑及褫奪公權終身確定，於民國91年6月6日假釋付保護管束，於101年6月20日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（本案不構成累犯）。猶不知戒慎行事，100 年間向黃水蓮承租址設高雄市○○區○○路○○號房屋，開立「隨緣堂民俗調理」（下稱「隨緣堂」），領有整復師執照從事推拿工作，代號0000-00000之女子（下稱甲女，案發時17歲，真實姓名、年籍詳卷）因運動傷害，時至隨緣堂接受推拿。甲女於101年5月12日晚間9 時30分許獨自前往推拿，因係最後一位客人，輪至甲女時，已無其他人在內。在推拿過程，甲女翻身仰躺時，甲○○在甲女頭部後方，為甲女推拿右邊肩膀時，見有機可趁，竟基於強制猥褻之犯意，伸手進入甲女穿著之T 恤及運動內衣摸觸胸部。後按完肩膀部位，甲○○起身走到甲女右邊，以左手手肘抵住甲女之脖子，壓住甲女之肩胛骨、右手等身體部位，將手伸進甲女之T 恤，掀起運動內衣，抓揉甲女胸部並親吻，甲女以上手臂抵制甲○○，但為甲○○施力壓制而難以逃脫。另甲○○頭部轉向左邊欲親吻甲女之嘴，然被甲女閃躲，而親及甲女之左臉頰。後甲女左手推甲○○之臉，右手推甲○○之上半身，雙手用力推開甲○○起身，甲○○口出：「終於消了」等語，甲女隨即離去。隔日甲女於父親之陪同下前往報警，始悉上情。
二、案經被害人甲女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲女之父、母於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷㈡第25頁正、反面），其2 人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其2 人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，除上開證人甲女之父、母於檢察官偵查中之證詞外，當事人於準備期日同意為證據使用（見本院卷29頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前開時、地為告訴人甲女推拿之事實不諱，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：若告訴人指控屬實，當場就算未有譴責、制止言語，至少會質問，為何要告訴人父親帶著員警到店內質問我。又告訴人案發當晚回家有哭泣，是因為小指粉碎性骨折很痛才哭，那是她男朋友惡作劇把她踩傷的，她不敢講這問題，她是手痛在哭，所以人家問她講不出來，所以編造這事情出來。另告訴人是同學帶她去的，怎麼會只有我跟告訴人在場等語。
二、經查：㈠前開事實，經證人即告訴人甲女於警詢、偵查中及原審審理
時指證歷歷（見警卷㈠第1頁至第7頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28712號卷<下稱偵查卷㈡>第15頁至第16頁、原審侵訴字卷第21頁至第27頁）。證人即告訴人於偵查中證稱：於上開時間在店裡接受推拿，我是當天最後一個客人，起先我趴著，被告幫我按摩腳、上半身背部，後我翻身躺著，被告坐在我頭後方的椅子上按摩右肩時，手伸進去我的T 恤和運動內衣摸觸胸部。按完肩膀之後，被告就站起來，走到右邊，突然將手伸進衣服、內衣，抓我胸部，他的左手手肘壓著我的肩頰骨和右手，之後就親我的胸部。我想要爬起來，但被他壓住所以爬不起來。之後還轉到我的左邊要親我的嘴，但是被我閃掉，只有親到臉頰，我就趁機爬起來。我穿著鞋子要走時，他說「終於消了」，我就離開現場等語（見偵查卷㈡第15頁至第16頁）。其於原審102年9月17日審理時結證稱：案發當日晚上9 點多進入被告開設之隨緣堂，先等候，輪到我時，只剩我一個人。起先我趴在診療床上，被告按摩腿部，後我翻身仰躺，被告在我頭部上方按摩肩頸，被告用雙手摸我左右胸部。然後走到我的右側邊，一手放在我的脖子那邊，我反抗時，他出力壓制我，一手掀開我的衣服、內衣，摸我的胸部並親吻。我有用我的上手臂去抵抗他。被告要親我時，我把頭轉開，所以親到我的臉頰。過程中被告說我胸部很漂亮、人也很漂亮。更在起身時，說「終於消了」等語甚詳（見原審侵訴字卷第21頁反面至第26頁），並與警詢時所述互核大致相符。且就被告施強制力抵住告訴人上半身體，以手抓摸並親吻告訴人胸部、欲親嘴然因告訴人閃開，而親到臉頰等主要構成要件事實，均始終一致。參以被告與告訴人並無恩怨，此為被告所自承（見原審侵訴字卷第29頁背面），告訴人並無誣陷被告，入被告於罪之動機，其所指訴之情節，應屬可採。
㈡參以證人即告訴人之父代號000000000B（真實姓名、年籍詳
卷）於偵查中結證稱：甲女獨自前往去被告所開立之隨緣堂，晚間10點多回來，我覺得甲女怪怪的，因為她回來沒有告訴我任何事情，表情很不悅，好像有在哭，回來就進房間躲起來哭，我問她，她沒有說。隔天起來，我繼續問她，她才崩潰哭出來，說被欺負，整復師對她不禮貌、上下其手，但是沒有多說詳細情節，是報案後才跟警察說等語（見偵查卷㈡第25頁正、反面）；代號000000000B於本院103年1月7日審理時結證稱：我發現我女兒的行為有異狀，她發生事情回家並沒有馬上告訴我，且回家後在房間哭了，我一直逼問她，但問不出來，所以就讓她去睡覺，直到隔天早上，我再詢問她，她才告訴我被被告襲胸的事情，我才帶她去報案，我記得報案時間是快中午，原先我是先帶她到我們住家附近的凱旋派出所報案，但是警方說這是要到案件發生的轄區派出所報案。我女兒的賴姓同學在隔天上午有打電話給我，但是並沒有講清楚，只跟我說有問題，所以我才要問女兒，女兒自己講清楚的，但她對細節並沒有說清楚，是到警察局是女警詢問她，她才講清楚的，當時女警叫我不要在旁邊聽，因為怕女兒會不好意思講等語（見本院卷第41頁至第42頁）。
而證人即告訴人之母代號000000000A（真實姓名年籍詳卷）亦於偵查中結證稱：案發時我在台北，是0000-00000B跟我講的，我回來後問甲女發生什麼事情，但是甲女不回答，好像想哭的樣子，眼眶紅紅的等語（見偵查卷㈡第25頁正、反面）。則告訴人案發後返家，舉止異於平常，表情不悅，似有哭態，旋進入房間。隔日一早，經父親追問，告訴人崩潰哭泣，告訴父親遭整復師上下其手，於報案時始向員警提及細節，事後經母親詢問案發過程，並未回答，然眼眶泛紅，淚欲奪眶而出，可佐證被告當晚確有對告訴人為前開行為，致告訴人心理受創，而有前開異於平常之舉止並難過哭泣，甲女行為表現並無虛構造作之情，應可認定。
㈢告訴人旋於案發後隔日由父親陪同至警局報案，此有警詢筆
錄在卷可考（見警卷㈠第1頁至第2頁），而告訴人父會同員警至「隨緣堂」質問被告，此為被告所自承（見原審侵訴字卷第27頁），亦經證人即告訴人之父證述明確（見偵查卷㈡第25頁背面），故被告於案發後隔日已然知悉告訴人報警指控乙事，惟被告竟於案發後不久之101年5、6 月間，將前開向房東黃水蓮所承租，址設高雄市○○區○○路○○號之「隨緣堂」，提前解約，並向黃水蓮稱至大陸經商，旋不知去向，經臺灣高雄地方法院檢察署通緝，迄102年1月始緝獲等情，此據證人黃水蓮於警詢、偵查中證述明確（臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第91號卷<下稱偵查卷㈠>第25頁正、反面、第29頁正、反面），並有高雄市政府警察局鳳山分局101年11月16日高市警鳳分偵字第00000000000號函暨附件：張志煌員警101 年11月11日職務報告及臺灣高雄地方法院檢察署通緝書、點名單在卷可稽（見偵查卷㈠第5頁、第7頁；偵查卷㈡第30頁至第31頁背面）。益徵被告有為前開犯行，經告訴人報警揭發，心虛逃避刑事調查程序，始行方不明之情。
㈣被告雖辯稱：若告訴人指控屬實，當場就算未有譴責、制止
言語，至少也會質問，為何要告訴人父親帶著員警到店內質問等語。然告訴人甲女未當場以言語譴責、制止、質問，係事出突然，或因驚嚇、恐懼或其他情緒，而未及前開反應，或因擔心自己獨自一人，又值夜晚，無法呼救，如被告惱羞成怒，對之有更恐怖之行動，恐遭不測，而不敢輕舉妄動，尚與常情無違，自無法以未當場譴責、制止、質問，即謂被告並無為上開不法情事。況告訴人當場有用上手臂抵抗被告，被告要親吻時，告訴人把頭轉開，經證人即告訴人於原審審理時證述明確（見原審侵訴字卷第25頁），告訴人當場有以身體反抗被告，自屬明確，被告所辯未以言語制止即表示被告未為前開行為，當屬無稽，顯非可採。
㈤另被告以告訴人案發當晚回家有哭泣，是因為小指粉碎性骨
折很痛才哭，那是她男朋友惡作劇把她踩傷的，她不敢講這問題，她是手痛在哭，所以人家問她講不出來，所以編造這事情出來等語置辯。而證人即告訴人甲女於原審審理時雖證稱：我的小指撞到，被告說裂掉，有幫我拉一拉，後來貼酸痛貼布，並無其他診療等語（見原審侵訴字卷第24頁背面）。然若如被告所辯，係單純因小指粉碎性骨折很痛才哭，而手指頭為何受傷之原因，不論是被人故意踩傷，或無意被弄傷，以及被何人弄傷等情，均無難以向父親啟齒傾訴之理，況且為了替人掩飾其小指粉碎性骨折之事，卻編造其被人性侵之不名譽之事，此說詞亦令人難以想像，故告訴人似無編造此害己又害人之謊言之可能！又告訴人於案發後回家，並未告訴父親任何事情，表情不悅，似有哭態，後進入房間，此據告訴人之父證述如前（見偵查卷㈡第25頁背面）。則被告此部分辯稱，尚難採為有利於被告之認定。
㈥被告於證人即告訴人甲女於原審審理證述後，又辯稱：告訴
人係同學帶她去的，同學在身邊，怎麼會只有我跟告訴人在場等語（見原審侵訴字卷第30頁反面）。惟告訴人係證稱：
案發後有告訴同學，因為是該名同學帶告訴人至隨緣堂等情（見原審侵訴字卷第25頁），並非供述該名同學於案發時有陪同告訴人到場，且被告前於偵查中自承：案發當日，告訴人是自己來的，她是第9 位，是最後一個患者等語（見偵查卷㈠第34頁至第35頁）。則被告後於原審審理時翻異前詞，又曲解證人甲女所述，此部分辯解，自屬狡言，委無可採。㈦綜上所述，告訴人甲女供述具體明確且前後大致相符，對於
被告施強制力抵住告訴人，抓摸並親吻告訴人胸部，欲親吻嘴唇然因告訴人閃開，而親至臉頰乙節堅訴不移。與被告並無仇怨，當無構陷被告入罪之動機，復有證人即告訴人之父、母所證案發後告訴人行止異於平常、哭泣等情狀，且告訴人旋於案發後隔日在父親陪同下前往報警，更有案發後，被告因告訴人父親與員警前往質問，知悉有人提告後，竟向房東佯稱到大陸經商，提前解約，行方不明，而遭通緝，益徵被告心虛逃避刑事調查程序等情可資佐證。況且事發至今，告訴人或其家屬並未曾向被告請求民事賠償，可見告訴人並無誣告被告之動機，可認告訴人指訴自屬可採。被告前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告強制猥褻犯行，堪以認定。
三、按刑法強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為為其構成要件。查被告甲○○以手壓制告訴人，告訴人以手臂反抗，惟遭被告施力壓制，顯見被告以手抵住告訴人有形力施加之強暴行為，使告訴人處於難以逃脫之狀態，而壓制告訴人性自主決定權。又猥褻係指姦淫以外，足以刺激或滿足性慾之色情行為而言，而被告以手摸觸、抓揉告訴人胸部、親吻告訴人，已足以刺激或滿足被告個人之性慾，自屬猥褻行為。核被告甲○○所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。被告接續用手摸觸、抓揉告訴人胸部、親吻告訴人等行為，係基於單一強制猥褻犯意，於時間、空間密接情形下所為之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。又公訴人於原審審理時以被告行為時，告訴人未滿18歲，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段，成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一規定等語（見原審侵訴字卷第31頁）。但查：
案發時之101年5月12日，告訴人係17歲，未滿18歲乙節，有代號與真實姓名對照表在卷可查（見偵查卷存放袋）。被告於原審時供稱：知道告訴人仍在就學，但不清楚念高中還是大學，好像是快讀大學或是高中快要畢業等語（見原審審侵訴字卷第27頁）。證人即告訴人甲女雖於原審審理時證稱：
「我於100年到101年診療過程中，被告會跟我聊天，被告有問我就讀什麼學校或是年紀多大；所以那時候我有跟被告說我高二等語（見原審侵訴字卷第21頁），復證稱：就醫時並未填寫病歷等語（見原審侵訴字卷第23頁）。故依告訴人前開所述，甲女於高二時雖有在聊天過程中告訴被告，但未提及年紀，復於就醫時未填寫病歷，自難認被告明知告訴人案發時年齡係未滿18歲。另案發當時，告訴人已係高三學生，經告訴人於警詢時證述明確（見警卷㈠第1 頁），被告縱能於談話過程知悉告訴人當時係高二學生，然於後來案發時是否仍記得或認知告訴人為高三學生，尚有疑問。況依目前學制，高中三年級學生，部分為已滿18歲之人、部分未滿18歲，亦難認被告自告訴人外觀可得而知告訴人係未滿18歲之人，尚難適用前開規定加重其刑。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第224條第1項之規定，並審酌被告前有煙酒專賣條例、妨害兵役治罪條例、懲治走私條例、肅清煙毒條例案件，經法院論罪科刑紀錄。肅清煙毒條例案件經法院判處無期徒刑褫奪公權終身，於假釋時間，竟不知戒慎行事，為逞一己私慾，竟為本案犯行，欠缺對於他人性自主決定權之尊重，對告訴人甲女心靈造成創傷及陰影之程度非輕，而被告與告訴人先前有多次推拿診療紀錄，此為被告所自承（見偵查卷㈠第34頁背面），告訴人復獨自一人前往推拿，顯對被告有一定之信任，被告竟為前開行為，亦影響告訴人對於人際間信任關係。而犯罪後逃避刑事訴追程序遭通緝，否認犯行，未與告訴人和解，態度惡劣，考量公訴人具體求刑有期徒刑1年，兼衡其案發後結束隨緣堂營業，受僱於診所及養生館迄今，月入新臺幣3萬多元，有兩名成年子女、離婚等生活狀況，經濟狀況勉持，國中肄業之教育智識程度，犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑1 年。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。