臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第28號上 訴 人即 被 告 徐南平選任辯護人 王建宏律師上 訴 人即 被 告 廖麗緞選任辯護人 郭寶蓮律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度侵訴字第2 號中華民國101 年12月4 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第11212 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丙○○原為男女朋友關係，與代號00000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B 男）、代號00000000000 號（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之父女均熟識；A 女則為中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒之女子；甲○○、丙○○亦知悉A 女理解、表達、判斷等能力，均明顯異於一般人。
二、甲○○於100 年5 月間某日下午應B 男之邀，與丙○○前往
B 男、A 女住處（地址詳卷，下稱A 女住處）鄰家採摘荔枝。期間，丙○○以帶同A 女外出購買內衣為由，將A 女帶返其屏東縣○○鄉里○路○○○ 巷○○號「明學苑」23室住處後，竟基於利用A 女心智缺陷不知抗拒而為猥褻之犯意，要求A女自行將衣褲褪去躺在床上，並聯絡甲○○到場，待甲○○到場後，丙○○乃要求甲○○撫摸A 女，甲○○見此情狀，亦萌生與丙○○共同乘機猥褻之犯意聯絡，利用A 女心智缺陷不知抗拒之情形，由甲○○以手撫摸A 女陰部，而共同以此方式對A 女為猥褻行為。嗣因甲○○自覺上開行為非是，乃書寫自首狀，並於有偵查犯罪權限機關發覺上開犯罪前，於100 年9 月6 日攜帶自首狀與A 女、B 男一同前往屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所報案，自首犯罪並接受裁判。
三、案經A 女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分─
一、性侵害犯罪防治法第12條第2 項之適用：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件上訴人即被告甲○○、丙○○涉犯刑法第225 條第2 項罪，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，而B 男為被害人A 女之父，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人A 女、B 男之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而以代號代替為之，合先敘明。
二、證據能力部分：上訴人即被告甲○○、丙○○、辯護人均爭執證人即告訴人
A 女、B 男警詢陳述之證據能力；被告丙○○及其辯護人另爭執被告甲○○警詢、甲○○所書自首狀之證據能力。
㈠證人即告訴人A 女警詢陳述─具證據能力⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⑵證人A 女就被告甲○○以手撫摸其陰部，是否同時有插入陰
部之舉動，於警詢、原審所證不同。本院審酌A 女為中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力有缺陷之女子（詳如後述），相較於一般人在陳述其過往經歷之突發事件時，更容易囿於個人記憶、認知、理解、表達能力之限制，及因時間之推移，致有未能完全精確之情形發生，因之，A女於距離事件最近之警詢陳述，除因記憶最為清晰外，亦較不易因時間推移，而受其心智狀態、外在環境、人為因素之干擾；且就A 女警詢陳述時之外部附隨環境或條件觀察，亦無何可認A 女該次陳述係非出於自由意志下所為；又A 女係親身經歷有無遭被告甲○○、丙○○趁機猥褻行為之人，其警詢陳述，乃證明被告甲○○、丙○○有無本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性。是證人A 女警詢證述，具有可信之特別情況，且為證明被告甲○○、丙○○本件犯罪事實存否所必要，應認具證據能力。
㈡依本件卷證資料，證人B 男未曾接受警詢詢問，是被告甲○○、丙○○及其等辯護人就此部分爭執，自有誤會。
㈢證人即同案被告甲○○警詢陳述─以原審勘驗筆錄內容為準
，並具證據能力⑴證人甲○○警詢陳述─以原審勘驗筆錄內容為準①原審於101 年8 月31日勘驗甲○○100 年9 月28日警詢錄音
（影）光碟，就其中播放時間00：14：01部分，內容為：「員 警：然後再簡單問你吼，你在摸她陰部的時候有沒有射
精？沒有啦吼？甲○○：沒有、沒有。
員 警：沒有啦吼。
甲○○：沒有性交啦。
員 警：因為什麼原因沒有射精？因為你沒有辦法給她怎樣
？沒辦法搞嘛？甲○○：感覺到噁心啦。
員 警：就沒辦法搞嘛吼？甲○○：嘿。
員 警：只能用怎樣？用手？你剛講的意思是說你感覺你不
能搞她（被訊問人插話）甲○○：沒有啦，那個被害人拉著我的手去摸她的陰部，廖麗緞是壓著她的膝蓋。
警：對啦。……」等語（見原審卷124 頁）。
而警詢筆錄僅簡略記載內容為：「員警問：性交行為及過程中摸她陰部的時候或結束時是否有
射精？射於何處？甲○○：都有射精，因我沒有辦法搞；只能用手撫摸她的陰部下體。」等語（見警卷7 頁）。
是就甲○○100 年9 月28日警詢此部分陳述，自應以原審勘驗筆錄內容為準。
②原審於101 年8 月31日勘驗甲○○100 年9 月28日警詢錄音
（影）光碟，除上開部分外，並就甲○○同日陳述內容逐字逐句繕打製作勘驗筆錄（見原審卷118-126 頁），其內容較原警詢筆錄記載內容更為翔實。是甲○○警詢陳述內容，自應以原審勘驗筆錄內容為準。
⑵證人甲○○警詢陳述─具證據能力
證人甲○○於100 年9 月28日警詢陳稱其有在被告丙○○居處撫摸A 女陰部，於原審則另證稱本件均係B 男教唆其自承猥褻A 女，其前後陳述顯不相符。本院審酌：
①甲○○於100 年9 月6 日A 女（由B 男陪同）報案接受警詢
時，即㩗帶自首狀隨同至屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所，表示自責並要自首，惟因當日身體不適而未製作警詢筆錄，員警乃與之另約定製作警詢筆錄時間，而當日被告丙○○亦在場等節，業據證人即屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所員警王李平生、曾文山於原審證述明確（見原審卷149 、156-163 頁），並有甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」在卷可按（見警卷20頁，此處係以甲○○有攜帶該「自首狀」之事實為證據資料，無關該「自首狀」之內容）。顯見甲○○於100 年9 月6 日㩗帶自首狀至新北勢派出所，係出於其自由意志，員警更因甲○○身體不適而未為製作警詢筆錄即任由其離去。
②甲○○於100 年9 月28日之警詢過程係由員警以一問一答之
方式製作筆錄，且詢問過程均有連續錄音、錄影，員警詢問時，語氣平和，甲○○亦係主動陳述，並就犯罪經過為具體陳述，語調無異狀等情，業經原審勘驗明確（見原審卷126頁）；相較於甲○○於原審交互詰問時，就相關問題一概答以「是受B 男教唆」等語，顯現其警詢陳述應較為真誠而未有故意迴避之情形。是由甲○○警詢陳述時之外部附隨環境及條件觀察，自無何可認甲○○該次陳述係出於非自由意志下所為。
③就本件案發當日A 女是否遭猥褻一事，及被告丙○○當日之
舉動，甲○○警詢陳述，乃為證明被告丙○○有無本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及必要性。
④綜上所述，證人甲○○警詢證述，具有可信之特別情況，且
為證明被告丙○○本件犯罪事實存否所必要，應認具證據能力。
㈣被告甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」、未記載日期
之「自首」、100 年11月8 日「自首兼作證書」等文書（見警卷20-21 頁，100 偵9698號卷《下稱偵二卷》28頁）─對被告丙○○不具證據能力⑴按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除前2 款（指公務
員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人，於業務上所製作之紀錄文書、證明文書）之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，須符合例行性原則，並非針對本件具體個案而製作，亦無預見日後可能被提供作為證據使用之偽造動機，而屬與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人，於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，具有同等程度可信性之文書，始具有證據能力。
⑵被告甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」、未記載日期
之「自首」、100 年11月8 日「自首兼作證書」等文書，對被告丙○○而言，屬「被告丙○○以外之人（即共同被告甲○○）於審判外之書面陳述」，且上開文書，為被告甲○○針對本件具體個案為自首犯罪而製作，不具例行性原則，並可預見日後將被提供作為證據使用，對被告丙○○本件所涉犯罪事實，自不具證據能力。
⑶至於上開「自首狀」、「自首」、「自首兼作證書」等文書
，為被告甲○○所書立，業據被告甲○○於偵訊、本院陳述明確（見偵二卷12-13 頁，本院卷45頁），且係被告甲○○自行提出，依法對被告甲○○自有證據能力，並無傳聞法則之適用，併此說明。
㈤本判決理由所援用之其他證據資料，被告甲○○、丙○○、
辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院並依被告丙○○聲請傳訊證人乙○○到庭進行交互詰問（見本院卷48-51 、77-82 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、丙○○固不否認其等於100 年5 月間某日，曾同至被害人A 女住處鄰家採摘荔枝，被告丙○○並有帶同A 女欲購買內衣及至其「明學苑」23室居處試穿內衣等事實，惟均矢口否認有乘機猥褻犯行，被告甲○○辯稱：「自首狀都是B 男教我捏造出來的，是B 男教我怎麼寫，我就怎麼寫，用意是要將丙○○趕出內埔鄉。事實上，都沒有檢察官起訴的那些事情」等語，被告丙○○則辯稱：「A 女都會亂講話。我帶A 女買完內衣有回到『明學苑』，沒有打電話要甲○○到我家，後來我就送A 女回去了，並到幼稚園帶孫子回家」等語。辯護人則為被告甲○○、丙○○辯護稱：「依鑑定報告，A 女認知功能有嚴重受損，並有嚴重精神妄想症，且無創傷後症候群反應，於原審之證述也是前後不一」、「依被告甲○○自首狀書所寫案發時間為100 年5 月17日，惟依卷內通聯紀錄，當日並無被告甲○○與丙○○之通話事實」、「A 女有嚴重精神妄想症，曾經陳述其與日本摔角明星有性關係並生育小孩」等語。
二、經查：㈠A 女為中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力
有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒之成年人；且被告甲○○、丙○○就上開情形亦知悉─⑴A 女為00年0 月生，領有中度精神障礙身心殘障手冊，有身
心殘障手冊在卷可憑（見偵二卷密封資料袋內）；且經屏安醫院就A 女個人史、重大傷病史、身體生理功能、精神狀態為評估、診斷後，鑑定結果為「⑴精神醫學診斷：中度智能不足合併精神分裂病。⑵心理衡鑑結果：語言智商為47，作業智商為46，全量表智商為48，智力功能表現屬於中度智力不足程度；A 女多次住院精神科病房，診斷皆相同，此精神病狀態係長期存在，故推估A 女於遭受性侵害時，此精神狀態仍然存在。其表現為A 女在語文理解與表達相關能力的表現呈現弱勢，對一般常識及事理的理解及抽象推理能力差，從常識分測驗的結果亦反映其對社會一般性事務的理解及處理能力較他人弱，在實際生活上可能表現出對一般事務判斷能力的缺陷；此外，會有自言自語傻笑等症狀。⑶A 女之心智能力偏低，在性方面相關知識貧乏，可用直接口語表示男女性器官接合是性交行為，惟不明白性自主概念，應屬於不知抗拒」等語，有屏安醫院101 年7 月13日屏安醫字第（
101 ）0266號函暨精神鑑定報告在卷可按（見原審卷68-79頁）。本件鑑定報告既係由屏安醫院精神科專科醫師實施鑑定，對於心智能力之鑑定，自具相當之專業性，又已綜合A女各項檢測，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均無瑕疵，堪認上開鑑定報告書結論可採。是足認A 女為中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒之成年人。
⑵被告甲○○於警詢供承：「我之前就知道A 女有精神障礙」
等語（見原審卷124 頁）；及被告丙○○於偵訊、本院分別供承：「我知道A 女有中度智障」（見偵二卷31頁）、「我知道A 女精神狀況不佳，有智障情形」（見本院卷83頁背面）等語。足認被告甲○○、丙○○知悉A 女為智能不足、有精神分裂症，且理解、表達、判斷等能力，均明顯異於一般人之女子。
㈡如事實欄所載之事實，有：
⑴證人即告訴人A 女於警詢、偵訊、原審分別證稱：「那天荔
枝摘完，丙○○就騎機車載我說要買內衣給我，之後就載我到她家，並就打手機叫甲○○過來，甲○○有用右手第3 隻手指頭摸我尿尿的地方，是丙○○叫甲○○摸我尿尿的地方」（見警卷3 頁背面）、「當天丙○○說要買內衣給我，後來帶我去她家，脫了我的衣服，打電話給甲○○說『你來，我有事要向你講』，在甲○○來之前，我就已經脫光衣服，甲○○、丙○○也有脫」（見100 他1305號卷《下稱偵一卷》13-14 頁）、「丙○○有一次說要帶我去買內衣，她帶我去她家，是在內埔那條小路附近，丙○○叫我脫褲子，我有照她的意思把衣服全部脫掉，丙○○有打電話叫甲○○過來，並叫甲○○用手摸我下面尿尿的地方，甲○○用中指摸我下面尿尿的地方」、「我在屏安醫院有跟醫生講，當天我脫衣服、甲○○摸我，都是我自願的，他們當天都有經過我同意，有問過我，我沒有表示不願意，也沒有反抗」、「我喜歡男人，我喜歡讓阿伯（指被告甲○○）摸」（見原審卷
149 頁背面、150 、152 、154 、155 頁背面）等語在卷。⑵證人即被告甲○○於100 年9 月28日警詢、100 年11月7 日
偵訊分別陳（證）稱：「我與丙○○到A 女住處鄰家採荔枝，採完後，我與B 男在挑選，快要整理完時，發現A 女不在，我們就坐著聊天等，差不多1 個小時，後來丙○○打電話給我，要我去『明學苑』，我到了以後，丙○○就把A 女膝蓋壓上來給我看，又把我的褲子脫掉推向A 女，A 女搖我的手，要我躺下來，我就摸她的陰部，摸一下後，便覺得道德上說不過去，就沒有再摸」（見原審卷123-124 頁）、「當天我與丙○○在A 女家採玉荷包，丙○○帶A 女出去，約1個小時後，丙○○打手機給我，要我去她『明學苑』住處，我進門時，就看到A 女身體脫光躺在床上，丙○○叫我看」（見偵二卷13-15 頁）等語在卷。
⑶本院審酌：
①證人A 女為中度智能不足合併精神分裂症、A 女上開對一般
事務判斷能力有缺陷之女子，業如前述，實難認證人A 女有能力自行虛構事實，或受他人教導而為上開證述；且依屏安醫院對A 女為精神鑑定結果，認為：「由醫師、社工師與心理師分別於不同時間詢問A 女有關本案之經過，A 女之回答始終都一致；此外對其平日生活概況與人際關係互動情形也都能清楚敘述，故其對本案之案發經過的記憶能力與陳述能力並無受疾病之影響的跡象」等語，有上開精神鑑定報告可憑，亦足認A 女上開證述，並未受所患妄想疾病之影響。②被告甲○○年近80歲，具有相當人生閱歷，當知悉其上開供
證內容於法律上之利害關係，以一般人避罪之心態，當無可能「為將被告丙○○趕出內埔鄉」一事，即依B 男指示，虛詞自承不實之事，致自陷受刑事追訴危險之理。足認被告甲○○上開於100 年9 月28日警詢、100 年11月7 日偵訊之陳（證）述，當係出於其自由意志而為。
③互核證人A 女、證人即被告甲○○上開證述及被告丙○○之供述：
Ⅰ證人A 女上開「當天丙○○說要買內衣給我，後來帶我去她
家」等語，核與被告丙○○於警詢、偵訊、本院均自承：「我有與甲○○到至A 女採荔枝，後來有帶A 女去買內衣及去我住處」等語（見警卷11-12 頁，偵二卷31頁，本院卷83頁）相符。
Ⅱ證人A 女與證人即被告甲○○上開證述，其等就「被告丙○
○打電話予被告甲○○，要被告甲○○至被告丙○○『明學苑』住處」、「被告甲○○到達『明學苑』時，A 女已脫光衣服」、「被告甲○○以中指摸A 女陰部」等情節亦均相符合。
Ⅲ證人A 女於原審證稱：「我喜歡男人，我喜歡讓阿伯（指被
告甲○○）摸」等語，除顯現A 女對男女身體接觸具好奇心及興趣外，此亦恰與證人甲○○於偵訊、原審證稱：「A 女在馬路上還會亂拉男人」（見偵二卷15頁）、「當天A 女搖我的手，要我躺下來」（見原審卷124 頁）等語相符。④綜合上情，A 女上開指述其至被告丙○○住處之原因、被告
甲○○係應被告丙○○之邀前來、其後遭被告甲○○撫摸陰部之事實，分別有被告丙○○之供述、證人甲○○之證述可佐。
⑤至於：
Ⅰ證人A 女於101 年10月9 日原審作證時偶有夾雜：「我不怕
痛，我有老公的人，我還有一個小孩要養，他很高大，跟日本人生的，他是摔角明星。」、「……日本摔角那個我老公一直打。」、「我喜歡男人，我喜歡日本人，我有男朋友了呢……」等語（見原審卷154-155 頁）；惟證人A 女此部分證述，可明確與該次交互詰問過程中前後詢答內容區隔，復有上開屏安醫院「A 女對本案之案發經過的記憶能力與陳述能力並無受疾病之影響的跡象」之精神鑑定結果，自難依此認A 女本件指述係因妄想疾病所致。
Ⅱ證人A 女於偵訊、原審分別證稱：「我的衣服是丙○○脫的
」（見偵一卷14頁）、「我有照丙○○的意思把衣服全部脫掉」（見原審卷149 頁背面-150頁）等語，雖就其衣物由何人脫去證述有所不同，惟就其所著衣物確有脫去一節，則無不同；且酌以A 女為中度智能不足合併精神分裂之人，自難苛求A 女能鉅細靡遺證述上開枝節性事項。是A 女上開就脫去衣物之過程之細節事項，證述縱未盡一致，亦無礙於被告甲○○、丙○○為上開行為之認定。
Ⅲ被告甲○○100 年11月7 日偵訊、原審分別證（陳）稱：「
當天我去丙○○『明學苑』住處，就看到A 女身體脫光躺在床上，但我沒有摸A 女外陰部」（見偵二卷第13至15頁）、「當天沒有去丙○○的住處，我之前講的都是假話，是B 男叫我講的」（見原審卷30頁）等語。惟由被告甲○○歷次陳證述對照以觀，其先於警詢稱「有至被告丙○○住處，並撫摸A 女陰部」，於偵訊改稱「有至被告被麗緞住處，但未撫摸A 女」，至原審再改稱「未至被告丙○○住處，更無撫摸
A 女情事」，足見被告甲○○隨本件偵審經過，有逐漸推翻、淡化犯罪情節之心態；且參酌被告甲○○於原審自承：「我與B 男感情非常好，算是很好的朋友」等語（見原審卷
196 頁背面），甚且於本院就B 男死亡一事，頗為感慨陳稱：「後來連B 男過世我都不知道，這是我一生最遺憾的事」等語（見本院卷91頁），足認B 男與被告甲○○間並無宿怨，B 男自無可能為與其無涉之事─「要將丙○○趕出內埔鄉」，即而任意報警舉發，致因此犧牲親生女兒─A 女─隱私、名譽，並陷好友─被告甲○○─受刑事追訴危險之理。是被告甲○○上開翻異前詞，自非可採。
㈢被告甲○○、丙○○所為，係利用A 女心智缺陷不知抗拒而
對A 女為猥褻行為⑴被告甲○○、丙○○均知悉A 女為智能不足、有精神分裂症
，且理解、表達、判斷等能力，均明顯異於一般人之女子，業如前述。
⑵證人A 女固於偵訊、原審分別證稱：「我的衣服是丙○○逼
我脫的；我不願意讓甲○○戳我」（見偵一卷14頁）、「甲○○有壓我的腳；丙○○也有壓我的腳，逼我脫衣服」（見原審卷150 頁背面、151 、153 頁）等語，似表示被告甲○○、丙○○係以違反其意願之方式為上開行為。惟：
①證人A 女已於原審證稱：「當天我脫衣服、甲○○摸我，都
是我自願的，我沒有表示不願意，也沒有反抗」、「我喜歡男人，我喜歡讓阿伯（指被告甲○○）摸」等語，業如前述；並於屏安醫院接受精神鑑定時，向鑑定人員表示：「我是自願跟阿伯（即被告甲○○）『打砲』的……我是自願的，因為阿姨說要『打砲』……不能告甲○○及丙○○，因為我是自願的，他們沒有說不能講『打砲』的事，沒有說不能向爸爸講……」等語（見原審卷74-75 頁精神鑑定報告）。則依A 女上開證述，其已一再表示被告甲○○、丙○○並無違反其意願之情形。
②參酌證人A 女就其遭被告甲○○、丙○○「壓」或「逼」等
動作之實際情形為何，於原審證稱：「檢察官問：丙○○用何方式逼妳脫衣服？是用講的或其他方
式讓妳不舒服？
A 女 答：她有壓我的腳，那時候我還很小很小。檢察官問：妳為什麼腳被壓住就把衣服脫掉？
A 女 答：因為很癢，我背後會癢。辯護人問：妳不是說妳是願意的，為何丙○○要壓妳的腳？
A 女 答：有怪物。檢察官問：什麼怪物？
A 女 答：我不知道。」（見原審卷153 頁）則依證人A 女上開證述，客觀上實難認定被告甲○○、丙○○有何強暴、脅迫行為或其他足以壓制告訴人A 女意志之行為。
③依上開精神鑑定意見認為「A 女之心智能力偏低，應屬於不
知抗拒，A 女喜歡與男性相處，覺得是好玩的事，但是不知可能的後果，此與一般之智障人士的反應相同」等情，有上開精神鑑定報告可憑。自難認定A 女主觀上有拒絕被告甲○○、丙○○對之上開行為之意思及舉動。
④綜上所述，應認被告甲○○、丙○○並無以強暴、脅迫行為或其他足以壓制A 女意志之方法，而為上開行為。
⑶證人A 女固分別於偵訊、原審證稱：「甲○○用中指戳我性
器，我不會痛，但甲○○有戳進去」（見偵一卷13頁）、「當天甲○○手指有插入我尿尿的地方；甲○○是摸我尿尿的地方裡面」（見原審卷152 頁背面- 154 頁）等語，復於接受精神鑑定時，向鑑定人員表示：「甲○○用他的性器插我尿尿的地方，但是軟軟的插不進去」等語（見原審卷74頁精神鑑定報告），似表示被告甲○○、丙○○係對A 女為性交行為。惟：
①證人A 女於警詢證稱：「甲○○用右手第3 隻手指頭摸我尿
尿的地方」等語，業如前述，未曾證述被告甲○○有以手指插入其陰部之行為；且參酌A 女於原審就何以知悉被告甲○○之中指有插入其陰部之詢問，則答以：「我不怕痛，我有老公的人，我還有1 個小孩要養」等語（見原審卷第154 頁），而未能為明確證述遭中指插入陰部之實際情形。
②證人A 女於100 年8 月31日驗傷結果為「處女膜無裂傷，身
體部位並無明顯外傷」，有屏東醫療財團法人屏東基督教醫院100 年8 月31日字第Z000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見警卷28頁）。依此，亦無從佐證被告甲○○有以手指插入A 女陰部之事實。
③綜上所述，應認被告甲○○、丙○○對A 女所為之舉動為撫摸A 女陰部之猥褻行為。
④是被告甲○○、丙○○上開所為，係利用A 女心智缺陷不知抗拒而對A 女為猥褻行為。
㈣被告甲○○、丙○○係利用A 女心智缺陷不知抗拒而對A 女
為猥褻行為之時間─100 年5 月間某日下午公訴意旨固認本件案發時間為100 年5 月17日下午，而被告甲○○書立之100 年8 月24日「自首狀」等亦載有「100 年
5 月17日」等文字。惟：⑴被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與被告丙○○
使用之門號0000000000號行動電話間，於100 年5 月17日8時10分至17時20分32秒前本件案發期間，均無通聯情形，有該二門號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見偵二卷35-36 、38-60 頁）。
⑵被告甲○○於偵訊、原審分別供稱：「當天採玉荷包，我忘
了時間」（見偵二卷13頁）、「是100 年5 月間某日採摘荔枝」（見原審卷30頁）等語；及被告丙○○於警詢、偵訊、原審分別供稱：「我不記得去A 女那邊採荔枝的正確時間」（見警卷11頁）、「（問：100 年5 月17日妳是否有帶A 女去妳住的地方？）日期不對……」（見偵二卷31頁）、「是
100 年5 月間某日，確切時間我不記得」（見原審卷54頁背面）等語。顯見被告甲○○、丙○○坦認曾於100 年5 月間某日同至A 女住處，惟均無從記憶確切之時間。
⑶綜上所述，應認本件案發時間為100 年5 月間某日下午，公訴意旨認係100 年5 月17日下午，應屬誤會，應予更正。
㈤至於：
⑴本件案發時間為100 年5 月間某日下午，A 女卻遲至100 年
9 月6 日始至屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所報案一節。經查，依B 男於偵訊陳稱：「我聽聞A 女向我說遭甲○○、丙○○猥褻，我很忍耐，因為我是洗腎的人，過了1、2 個多月，甲○○自己主動找我並給我1 張自首狀，表示他要自首」等語（見偵一卷12頁）；且衡情，B 男縱經A 女告知此事時，以其身患疾病並事涉A 女名節，乃隱忍不發，殆被告甲○○坦白招認，始報警究辦，自無何不合情理之處。
⑵A 女經精神鑑定結果，固認為「目前已沒有明顯跡像可顯示
A 女仍處於創傷症狀持續存在之狀態」，惟該鑑定亦認A 女「在事發後曾有段時期疑似出現創傷反應」、「病識感及現實感不佳」、「加害人欲送東西，即能消除A 女之恐懼感」等情形（見原審卷76-77 頁精神鑑定報告）。則以A 女上開特殊之精神狀態，而於接受精神鑑定時，無明顯跡像仍處於創傷症狀持續存在狀態，自屬可能，尚難依此為被告甲○○、丙○○有利之認定。
⑶依證人即B 男之鄰居乙○○於本院證稱：「我與丙○○比較
不熟，我不清楚丙○○後來有沒有再與B 男往來；B 男去世前與甲○○感情很好，像兄弟一樣，但後來因為官司已經鬧僵。我不清楚甲○○寫自首狀的事，也不知道B 男有叫甲○○寫自白書、自首狀」等語（見本院卷79、81頁），證人乙○○就被告甲○○書寫本件自首狀等之情形，及B 男與被告丙○○因本件事件後往來情形，均因不清楚而未能為明確證述，自無從依此為被告甲○○、丙○○有利之認定。
㈥是綜合上開直接、間接證據，足認被告甲○○、丙○○確有
對A 女為上開乘機猥褻之犯行，被告甲○○、丙○○上開所辯，為圖卸刑責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲○○、丙○○犯行均洵堪認定，應依法論科。
㈦論罪、共犯、刑之減輕：
⑴論罪、共犯①按「猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行
為而言」；又按「刑法第224 條第1 項之強制猥褻罪與第
225 條第2項 之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處」（最高法院63年臺上字第2235號判例、100 年度臺上字第1609號判判決意旨參照）。
②本件被告丙○○要求告訴人A 女褪去衣褲躺在床上、被告甲
○○撫摸A 女陰部之行為，依社會通念當足引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，客觀上即具刺激或滿足性慾之意涵；且A 女為「中度智能不足合併精神分裂症、對一般事務判斷能力有缺陷、性自主能力不足、對性行為不知抗拒」之成年人，而被告甲○○、丙○○本件行為，並無以強暴、脅迫、或其他違反A 女意願之方式而為，均業如前述；是揆諸上開說明，核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第
225 條第2 項乘機猥褻罪。公訴意旨認被告甲○○、丙○○所為係犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，尚有未合，惟二者之基本社會事實同一，本院並已於審判中告知上開條文，被告甲○○、丙○○並就此而為辯論，自無礙於被告甲○○、丙○○防禦權之行使，本院自得變更起訴法條加以審理。
③按「刑法之『相續共同正犯』，就基於凡屬共同正犯對於共
同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責」（最高法院98年度臺上字第4230號判決意旨參照）。被告甲○○雖非自始即有乘機猥褻
A 女之犯意，惟其抵達被告丙○○上開住處後，仍利用既成之條件，與自始即有乘機猥褻犯意之被告丙○○，共同基於乘機猥褻犯意聯絡，繼續參與猥褻行為，自屬相續共同正犯。是被告甲○○、丙○○就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑵被告甲○○自首，減輕其刑
被告甲○○於100 年9 月6 日攜帶自首狀與A 女、B 男一同前往屏東縣政府警察局內埔分局新北勢派出所報案等情，業經B 男於偵訊陳述：「甲○○有去我家道歉，還有寫1 張自首狀給我，要我去派出所幫他自首，我去報案時，甲○○就跟我一起去報案」等語（見偵一卷13頁），及證人王李平生於原審證稱：「本案是100 年9 月6 日由A 女、A 女父親、甲○○一同到派出所報案，當天甲○○有帶自首狀正本來派出所」等語（見原審卷156 頁背面）明確。足認被告甲○○係對於未發覺之犯罪自首犯罪，並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈧上訴駁回部分（即被告丙○○部分）：
⑴原審認被告此部分罪證明確，因而：
①適用刑法第28條、第225 條第2 項規定。
②審酌「被告丙○○未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
素行非惡，及其與告訴人A 女、B 男於本件事件前有相當交情，卻不思照料保護A 女，實有不該；兼衡被告丙○○年逾50歲、教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為小康等情，及被告丙○○始終否認犯行之態度，且迄未賠償A 女等犯罪後態度」，量處有期徒刑8 月。
⑵經核原審此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告
丙○○否認犯罪，提起上訴；惟被告丙○○確犯有上開犯行，業經本院認定、論述如前，是應認被告丙○○上訴為無理由，應予駁回。
㈨撤銷改判部分（即被告甲○○部分）：
⑴本件犯罪過程由被告丙○○居於主導地位，被告甲○○僅係
配合為之；且被告甲○○本件犯行符合自首要件，原審亦依刑法第62條前段規定減輕其刑。惟原審卻未區分主從、刑之減輕事由，量處被告甲○○、丙○○相同刑度，自有未恰。⑵被告甲○○否認犯罪，提起上訴，雖無理由。惟原判決此部
分既有上開違誤之處，當屬無可維持，自應由本院將此部分撤銷改判。
㈩撤銷改判部分之量刑：
爰審酌被告甲○○與告訴人A 女之父B 男交情匪淺，為A 女之父執輩，明知A 女為中度智能不足合併精神分裂症之人，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟為圖一己性慾之滿足，罔顧A 女未來人格發展之健全及心靈感受，遽對於A 女為乘機猥褻行為，造成A 女心理上難以磨滅之陰影，所為實不可取，且於案發初期尚知所為非是，嗣又否認犯行，未能深切悔悟，復迄今仍未賠償A 女，以減少A 女傷害；惟被告甲○○無前科、已年近80歲高齡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷134 頁），於本件犯罪非居於主導地位，及其學經歷為初中畢業、已退休、育有4 男1 女、獨居等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第225條第2 項、第62條前段、第41條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225 條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。