臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度侵聲再字第1號再審聲請人即受判決人 張丰矩上列聲請人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年妨害自由案件，對於本院101 年度侵上訴字第160 號中華民國
101 年12月21日關於強制罪確定判決部分（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第11248 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決
，如就足生於影響判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421 條規定，得為受判決人之利益聲請再審。
㈡原審認定再審聲請人即被告甲○○有罪，係依據甲女報案之
通話內容，但被告於警局即要求驗指紋，後並向檢察官、法官要求，被告並一再說明也發誓保證完全沒有碰甲女之手機，甲女手機上也一定沒有被告指紋。
㈢甲女第一通至第四通報案電話完全沒有聲音忽大忽小之情形
，重頭到尾根本沒有被告聲音，後面那三通電話，被告均不在現場，被告也沒有切斷甲女的電話，是甲女自導自演捏造假的報案電話；明明是甲女先開口要到被告家過夜，卻提供偽造故意刪除的對話內容，還不承認與被告是男女朋友關係；甲女有嚴重校園暴力事件、被學校退學過、破解前男友手機密碼偷看簡訊的不良前科。
㈣被告有提供原版的對話內容，被告從一開始就沒有先邀約甲女到被告家。
㈤爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審。
二、按「不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審」，刑事訴訟法第421 條固定有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之；亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（最高法院28年度抗字第8 號、41年度臺抗字第1 號、49年度臺抗字第72號、35年度特抗字第21號判例意旨參照）。
三、經查：㈠本院101 年度侵上訴字第160 號判決業已詳述：
⑴就聲請再審理由一㈢部分①「依警方之報案紀錄記載：於當日上午11時37分41秒，通知
派出所並調派員警前往處理；於上午11時58分14秒，勤指中心回報，經電話聯絡報案人，無人接聽，報案人自稱賴怡婷（即甲女，應係警方誤聽）女子遭網友張旭輝（即被告）控制在屋內；於中午12時5 分14秒，再次聯絡該女子稱已坐在計程車上，已請其至派出所說明處理等語，此有高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單1 紙在卷足佐（見偵卷34頁；原審侵訴卷14-15 頁），而甲女於原審證稱：上午11時58分那通並未接聽，係因為被告在旁邊，不敢接等語（見原審侵訴卷48頁），可見附表所示4 通與110 報案電話之通話，應係於被告對甲女為強制猥褻，欲脫其內搭褲，遭甲女踢開，甲女即開始報警，縱使此時被告並未對甲女再為任何強制猥褻之動作，然畢竟被告仍在現場，是否不再對甲女繼續為強制猥褻行為，甲女並無從確認，被告亦有繼續再對甲女為強制猥褻之可能，是甲女對於甫發生之強制猥褻事實，仍心存驚恐，情緒依舊憤慨、恐懼，未能平靜面對被告，而有前揭報警之對話內容，此實符合常情」。
②「觀諸附表所示甲女報警之通話內容，時間短暫，且語句甚
短，多伴隨持續尖叫，或者不清楚話語，旋即掛斷，本即不易判斷其聲音是否有無忽大忽小聲，是無從僅以有無忽大忽小聲來認定甲女證述是否屬實，而仍應從通話之內容等客觀情狀為判斷」。
③「甲女於原審證稱：『自己雖然前曾看過男友林家維之手機
簡訊，惟當時經得父親同意，居住在林家維住處2 個月，有經過林家維之同意看其手機，但其偷偷摸摸，讓自己有所警覺，且當時小惠常撥打電話給林家維，發現林家維更改手機密碼，就用生日測試，碰巧解開密碼，後來因為林家維聯合其家人打麻將，將伊之錢騙光，被父親罵，就不敢再亂跑』等語（見原審侵訴卷63-65 頁），可見甲女之前亦曾以破解密法方式，看過前男友林家維之手機簡訊等情，而手機簡訊雖為個人隱私，男女朋友間應互相尊重，從手機通話或簡訊內容探究忠誠等情形，所在多有，然縱使甲女之前曾破解男友手機密碼查看簡訊，亦無從憑此推斷本件甲女有偷看被告手機簡訊，而認定被告辯解即為屬實」。
④綜上，足認原判決就「甲女以電話報案時，被告是否在現場
」、「甲女報案電話聲音有無忽大忽小情事」、「甲女有破解前男友手機密碼看簡訊之行為」等事項，已綜合高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、甲女證述、報案電話通話內容之客觀情狀等加以審酌，本於論理法則、經驗法則取捨證據，說明證據取捨及事實判斷之理由，認為被告辯解尚非屬實；則再審聲請人此部分聲請再審之理由，顯非屬第二審法院判決前已發現而提出，卻「未經審酌」之證據。⑵就聲請再審理由一㈢「甲女刪除即時通部分對話內容」及一
㈣部分①「觀之被告提出與甲女之即時通（MSN ）對話，被告代號為
『e122169 』、甲女代號為『Z0000000000 』，其中100 年
3 月30日晚上11時21分23秒至11時30分47秒之對話內容：『被告：明天來高雄找我。甲女：明天不行，我要上課。被告：蹺課。甲女：不行。老婆要乖，不可以任性喔，老婆乖，等考試考完一定去找老婆好不好』；100 年3 月31日下午3時39分41秒至3 時40分26秒之對話內容：『甲女：婆。我們一起去春浪好不好？被告：好啊。甲女：4/2 可以嗎？被告：OK』；及於100 年3 月31日晚上6 時32分46秒至7 時8 分52秒之對話內容：『（前略）... 甲女：老婆我也愛你。婆，剛剛我上網查了一下，春浪門票只賣到明天中午耶。被告：嗯，是喔。甲女：那我們麼就去不成了。被告：那怎麼辦？（略）... 甲女：要怎樣做老婆才不哭？被告：我想見你。甲女：好阿，4/2 老公去找你好不好？被告：好。甲女：
那老婆想去哪裡玩？被告：有你的地方。甲女：不然4/2 先到老婆家，4/3 在一起去動物園這樣好不好』，有被告提出之即時通對話內容1 份在卷可稽（見原審審侵訴卷44-46 頁）；可見被告於100 年3 月30日即有邀約甲女至高雄，遭甲女拒絕，隔日再相約要去屏東之墾丁春浪音樂節，又因來不及買票，被告提出想跟甲女見面之要求，甲女才表示4 月2日至高雄與被告見面，並非甲女一開始即主動表示要至高雄與被告見面，反而係被告先要求甲女見面遭甲女拒絕」。
②「甲女提出之MSN 對話內容1 紙（見警卷48-62 頁），與被
告提出之前開即時通對話內容相較，確實均未見『老公』、『老婆』等字眼之字句，其餘記載則屬相同，而本院既以被告提出之即時通內容為據，則甲女之刪除即時通『老公』、『老婆』等字眼之行為，對本院對於本件事實之認定，並無影響」。
③綜上，足認原判決就「係被告或甲女先提出邀約」、「甲女
刪除即時通部分對話內容」等事項，已綜合被告所提與甲女之即時通通話內容，本於論理法則、經驗法則取捨證據，說明證據取捨及事實判斷之理由；則再審聲請人此部分聲請再審之理由，顯非屬第二審法院判決前已發現而提出，卻「未經審酌」之證據。
⑶就聲請再審理由一㈡部分
原判決認綜合甲女證述、高雄市政府警察局指揮中心受理
110 報案紀錄單、報案電話通話內容、被告所提與甲女之即時通通話內容等證據資料，及再審聲請人於於警詢時辯稱：「甲女撥打手機報警，又大喊救命，伊把甲女手機關掉，不准甲女在伊住處，把其行李丟出門外，叫甲女自己回家」等語（見警卷2 頁），已足認定再審聲請人有「於100 年4 月
2 日11時30分許前，基於強制之犯意，與甲女拉扯，強行切斷甲女與110 報案臺之通話，致甲女報警未通話完畢即遭切斷，以此強暴方式，妨害甲女行使撥打電話求援之權利」之行為，則甲女手機上是否留有被告指紋，自已無鑑定之必要。
㈡是再審聲請人所提上開再審理由之所謂「有足以影響於判決
之重要證據漏未審酌」，均屬業經原審依調查之結果，本於論理法則、經驗法則為證據取捨；且該等聲請再審理由，亦無從據以認定再審聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名。
四、是再審聲請人所舉上開聲請再審事由，應屬對於原確定判決認事用法及證據取捨之爭執，自難認為符合刑事訴訟法第
421 條聲請再審之正當事由，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論結，依刑事訴訟法法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 林佳蓉【101 年度侵上訴字第160 號判決附表─甲女報案之通話時間內容】┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│通話時間 │內容 │├──┼───────┼─────────────────────┤│1 │11點30分31秒，│警方：110你好。 ││ │通話時間11秒 │甲女：尖叫聲！ ││ │ │警方：喂！ ││ │ │甲女：尖叫聲（掛斷）。 │├──┼───────┼─────────────────────┤│2 │11點30分45秒，│甲女：尖叫聲！ ││ │通話時間35秒，│警方：喂！。 ││ │110回撥 │甲女：我現在在‧‧（持續尖叫聲） ││ │ │警方：警察局你好！ ││ │ │甲女：我現在在‧‧（持續尖叫聲）（掛斷） │├──┼───────┼─────────────────────┤│3 │11點31分28秒，│無通話內容 ││ │通話時間7秒 │ │├──┼───────┼─────────────────────┤│4 │11點31分36秒，│甲女：尖叫聲！ ││ │通話時間49秒，│警方：喂！ ││ │110回撥 │甲女：喂！救我！ ││ │ │警方：喂！ ││ │ │甲女：（音似）現在在哪裡‧‧？ ││ │ │警方：喂！ ││ │ │甲女：（聽不清楚） ││ │ │警方：你現在在哪裡？ ││ │ │甲女：我現在在（後面語句不清楚） ││ │ │警方：什麼路？ ││ │ │甲女：一連串尖叫聲！ ││ │ │警方：這樣我聽不清楚 ││ │ │甲女：我現在是想求救啊‧‧（後面語句不清楚││ │ │ ，哭泣聲） ││ │ │警方：喂！ ││ │ │甲女：（尖叫聲！）色狼！色狼（掛斷）。 │└──┴───────┴─────────────────────┘