臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第145號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 徐文博上列上訴人因被告違背建築術成規案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度易字第1070號中華民國102 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22215 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐文博於民國100年9月間承攬張建華位在高雄市○○區○○路○○○號14樓之1房屋（下稱系爭房屋）整修工程時，明知依建築術成規，不得對大樓主樑結構進行損害性工程，仍貿然在上開房屋衛浴間窗戶上方主樑位置洗設排氣孔，而切斷大樓主樑結構拉力筋，已嚴重影響主樑結構安全性，致生公共危險（所涉毀損罪嫌部分，未據告訴），因認被告涉犯刑法第193 條之違反建築術成規罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（本院卷第22頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
三、次按：
（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
（二）又刑法第193條「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者」之罪，法條既無處罰過失犯之特別明文，自須以具備「違背建築術成規」之故意者，始與本罪構成要件該當，此乃當然之解釋。至所謂「營造或拆除建築物」，上開條文雖未明確定義；但為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定建築法，且有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策，故而建築技術規則即係依據建築法第97條而訂定，建築法第1條、第97條及建築技術規則總則編第1條分別定有明文。是參諸建築法第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：(1)新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。(2)增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。(3)改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。(4)修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、同法第28條：「建築執照分左列4種：(1)建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。‧‧‧。(4)拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」，可見建築法及建築技術規則就建築物之建造及拆除均有所規範，從而刑法第193條所稱「營造或拆除建築物」之行為，應可解釋為建築法所指「建造或拆除建築物」之行為。
四、公訴人認被告涉有違反建築術成規罪嫌，無非係以被告徐文博之供述、告訴人張建華之指訴、室內設計估價單、台灣省土木技師公會101年5月28日（101）省土技字第高0240號鑑定書、現場照片等件為所憑依據。惟訊據被告堅詞否認有公訴人所指上開犯行，辯稱：伊從系爭房屋內並無法判斷主樑的位置，伊係挖洞後才發現挖到主樑的鋼筋，大樓排氣孔都洗在主樑的底下，當時沒有去到外面查看主樑的位置，也沒有從房間的窗戶往外看主樑位置，是伊的疏忽，工人洗孔施工時，伊並未在場，工人洗孔後把機器拔出時伊才得知，但伊並不是故意的等語。
五、經查：
（一）被告於100年9月間承攬告訴人張建華位在高雄市○○區○○路○○○號14樓之1房屋整修工程時，在系爭房屋衛浴間窗戶上方主樑位置洗設排氣孔，而切斷大樓主樑結構拉力筋，已嚴重影響主樑結構安全性，致生公共危險等情，為被告所承認（原審一卷第18頁反面、原審二卷第32頁反面，本院卷第34頁），並有證人即告訴人張建華於偵訊及原審審理時之證述、鑑定人彭信斐於原審審理時之鑑定意見在卷可佐（偵一卷第8 、9 頁，原審二卷第33至36頁反面、
36 頁 反面至39頁反面），復有照片3 張（偵一卷第4 、
5 頁）、室內設計估價單1 張（偵一卷第11頁）、臺灣省土木技師公會（101 ）省土技字第高0240號鑑定書1 份在卷可稽，此部分事實，自堪以認定。
（二）被告承攬系爭房屋之整修工程，並與告訴人簽立名為鴻祥室內設計之估價單，其估價單就工程內容載有：衛浴間（公共）1間、衛浴間（套房）1間、乾濕分離1式、防水1式、開門、鑽牆封門1式、開窗、格子窗1式、衛浴窗2窗、衛浴開窗、洗排氣孔1式、水電1式、防護工程1式、廚房磁磚修補1式等情，有室內設計估價單1張附卷可佐（偵一卷第11頁）。證人即告訴人於偵訊時證稱：本件係請被告整修廁所、換房間門的方位之工程，並非請被告興建或拆除房子等語綦詳（偵一卷第8頁反面），復於原審審理時證稱：因被告係開設室內設計公司，故伊僅委託被告為系爭房屋做室內裝修等語甚明（原審二卷第35頁反面），顯見被告承攬系爭房屋之整修工程，其整修之內容僅屬室內設計之裝修或修繕，並非興建房屋，則被告於系爭房屋之房屋衛浴間洗設排氣孔之行為，是否為上開建築法上所稱之建造建築物行為，而該當上開刑法所稱「營造建築物」之構成要件，顯非無疑。
（三）在一般房屋內進行洗設排氣孔時，對於在主樑結構上設排氣孔，與在非主樑結構上設排氣孔，二者所使用之工具一般均以鑽孔機械鑽掘，其工作進度之差異在於鑽掘的深度有關，即鑽掘的深度越深其工作時間越長，一般大樓結構之鋼筋均包覆于混凝土內，鋼筋不宜裸露在外，有臺灣省土木技師公會101年11月12日（101）省土技字第高0521號函文1 紙附卷可查（原審二卷第9 頁）。鑑定人彭信斐於原審審理時鑑定稱：就本件所鑑定的案件中，從現場看以及申請人提供的資料，鑽的位置以及自現場研判，因為主樑底下上來有一個4 公分的保護層，4 公分的保護層上來就是主筋，被告鑽洗的地方太下面，如果能再往上15公分就不會洗到主樑位置；而主樑洗設排氣孔並非不容許，而是在於鑽的位置不能在重要結構的位置，我們的主樑結構，在中心軸以下稱為拉力區，拉力區在結構上我們視為非常重要的位置；主樑的上面叫壓力區，在鑽孔時儘量要在中心軸的上緣，既也不會穿到鋼筋，也是我們容許的一個位置；主樑並不是不能穿等語甚詳（原審二卷第38頁反面），並當庭繪製斷面圖1 紙附卷足參（原審二卷第49頁）。顯見依建築術成規，在主樑上並非完全不能洗設排氣孔，僅是應在主樑結構之中心軸上方即壓力區鑽洞洗設，以避免破壞中心軸下方即拉力區之主樑結構。則在主樑上並非完全不能洗設排氣孔之前提下，被告於主樑中下方洗設排氣孔，切斷主樑結構拉力筋，亦有可能係因被告個人經驗或專業不足，或有相關注意義務之違反所致，再者，告訴人於本院供陳：被告是伊透過朋友介紹認識，所以才請他來施工，本件是我第二次委託被告來承攬修繕等語（本院卷第24頁），足見系爭房屋之洗設排氣孔工程施作，係由告訴人透過友人介紹因而認識被告，而告訴人委託被告施工本件已是第二次承攬施工案，顯見告訴人與被告間，並無怨隙過節，被告自無何故意破壤系爭房屋主樑結構之動機，況且被告既是承攬系爭房屋洗設排氣孔工程施作，倘未能施作完繕，不僅無法順利取得工程款更負有瑕疵擔保及相關賠償責任，則告訴人稱：被告是認為有危險，故意挖下去，伊認為被告是為了圖方便，才會去傷到主樑鋼筋等語，尚屬無據，至被告縱有過失或監工不週等疏失情節，自宜以民事途徑解決，綜上，尚難以此遽認被告主觀上有違背建築術成規之故意，是被告上開所辯，自可採信。
六、綜上所述，公訴人所舉上述證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足證被告有公訴人所指違反建築術成規罪之犯行，參諸前引法條及判例意旨，被告犯罪即屬不能證明，自應為被告無罪之判決。原審因而以不能證明被告涉有違反建築術成規罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官仍執起訴所據前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 吳華榮