臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第166號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 鍾秀香選任辯護人 施旭錦律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第1113號中華民國101 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第15021 號；移送併辦：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28307 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，除引用附件第一審判決書記載之公訴意旨、證據及理由外，並補充理由如後。
二、關於證據能力事項之說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用，自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。
三、檢察官上訴意旨：查民國101 年3 月30日下午1 時許，被告丙○○與黃仁基進入檳城汽車旅館215 號房內，當時黃仁基上身赤裸僅著長褲，而丙○○則全身赤裸僅包裹浴巾在該房內。核當時是上班時間，且被告係將汽車停放在前鎮高中之後門，再換搭黃仁基之汽車並一同前往汽車旅館。而在汽車旅館內黃仁基係赤裸上身，被告丙○○則係全身赤裸僅裹浴巾。被告丙○○與黃仁基如無通姦行為，則為何丙○○要將汽車開至前鎮高中後門置放？又丙○○與黃仁基於上班時間一同前往汽車旅館，且又全身赤裸，衡諸一般社會通念，渠等在汽車旅館房間內所為何事？此應相當明確，實勿庸置疑。甚且黃仁基係於服務人員敲門後約3-5 分鐘才開門，核此時間足以湮滅相關證據，如保險套或衛生紙等。然原審判決竟以依現場照片所示房間內床舖被單並無凌亂、垃圾桶內無保險套等情，遽認被告丙○○與黃仁基並無通姦之情，顯然違反經驗法則，實難令人信服等語。
四、被上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理時之補充辯解：伊當日在丈夫乙○○等人前來敲門前，與黃仁基在該旅館房間中已經40分鐘，那天伊身體狀況不舒服，故都在清洗伊的穢物；當時伊全身不穿衣服，黃仁基也沒有穿內褲的原因，是因為伊的習慣是全身要沖澡才會舒服，黃仁基說他上大號比較快，伊就讓他先去，結果他進去伊就催著他馬上出來，所以他上衣沒有穿，等他出來伊要進去，脫下衣服要清洗，這時乙○○就已經在敲門了云云（本院卷第50頁）。
五、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。苟依檢察官之舉證，尚不足以就被告該當於起訴罪名之犯罪構成要件事實予以證明，要不得僅因被告之抗辯不可採，即遽論被告以罪責（最高法院100 年度臺上字第3451號判決意旨參照）。經查，本件依被告供述、證人證述及卷附採證照片所示，除可證明被告丙○○與黃仁基於上開旅館房間內已共處約40分鐘，嗣為被告之夫乙○○帶同警員到場敲門進入時，被告係處在浴室中而全身赤裸，黃仁基除半身赤裸外，其內褲猶拋掛在房間內之電視上方等情外，既未經查獲任何如擦拭使用過之衛生紙、保險套，或其他足資證明被告與黃仁基曾經進行性交，即該當於通姦、相姦罪構成要件行為之事證，揆諸前開說明，自不得僅因被告之辯詞荒謬不堪，其行徑就社會觀感及家庭道德上亦有明顯可議，即認上開待證之積極事實已獲證明。質言之，本案依檢察官所舉事證，既不能證明被告有公訴意旨書所指之犯行，原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞及前揭理由，以被告有公訴意旨所指之通姦、相姦犯行，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 黃瓊芳【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第1113號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
黃仁基共 同選任辯護人 施旭錦律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第15021 號）及移送併辦（101 年度偵字第28307 號），本院判決如下：
主 文丙○○、黃仁基均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與告訴人乙○○為夫妻，被告黃仁基與告訴人甲○○為夫妻，是被告2 人均為有配偶之人。
被告黃仁基明知丙○○為有配偶之人，被告丙○○亦明知黃仁基為有配偶之人，被告黃仁基竟基於相姦之犯意、被告丙○○則基於通姦及相姦之犯意，於民國101 年3 月30日下午
1 時許（起訴書誤載為下午2 時40分許，應予更正），由被告黃仁基駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載被告丙○○至位於高雄市○鎮區○○路○○○ 號「檳城汽車旅館」，在該旅館215 號房發生性行為。嗣經告訴人乙○○尾隨被告丙○○至上開汽車旅館後報警，於當日下午2 時40分許，在上址汽車旅館查獲。因認被告丙○○涉犯刑法第239 條前段通姦罪、同條後段相姦罪嫌；被告黃仁基則涉犯同條後段相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例參照。
三、公訴意旨認被告丙○○、黃仁基分別涉有上開犯行，無非係以⑴被告2 人於警詢、偵訊之供述，⑵告訴人乙○○之指訴，⑶證人即丙○○與乙○○之子黃慶山之證述及⑷現場相片14張，為其論據。訊據被告丙○○、黃仁基固均坦言101 年
3 月30日下午1 時許，2 人確有前往檳城汽車旅館共處一室之事實，惟均堅詞否認有何通姦、相姦犯行，均辯稱：當日係因被告丙○○身體不適，被告黃仁基才會駕車帶同丙○○進入上開汽車旅館休息，雙方並未發生性行為等語（見院一卷第56至57頁、第65頁）。
四、經查：㈠證人即告訴人乙○○於警詢時指稱：伊因配偶丙○○下班後
常未準時回家，故懷疑丙○○有外遇，於101 年3 月30日時，即攜同兒子黃慶山跟蹤丙○○以查明其行蹤，嗣於當日下午2 時40分許，見丙○○乘坐黃仁基所駕駛車牌號碼0000-0
0 號自用小客車進入上開汽車旅館215 號房內，經伊會同服務人員敲門，黃仁基上身赤裸、僅著長褲自行開啟房門，丙○○則全身赤裸僅包裹浴巾，在該房間內等語（見警卷第6至9 頁）；復於偵訊時證稱：當日下午2 時40分許，已是案發後在派出所，當時是上班時間，伊刻意跟隨配偶丙○○之汽車，見丙○○將汽車停放在樹人路前鎮高中後門，隨即換搭黃仁基之汽車，嗣即開往檳城汽車旅館，時間約是下午1時30分許，伊即與兒子黃慶山前往草衙派出所報案，渠等即會同服務人員將1 樓的鐵門打後，伊上去敲門，約3 至5 分鐘後，黃仁基來開門，未著上衣，伊就衝上去，該房間是樓中樓的格局，伊見丙○○原是躺在床上，可能是有聽到伊與黃仁基對話的聲音，伊於上樓途中就看到丙○○爬起來、全身赤裸，拿浴巾包裹後跑到浴室；當時垃圾桶內沒有保險套等語（見偵一卷第12至13頁）；證人黃慶山則於偵訊時證稱：當日伊與父親乙○○在勞工局附近看到母親丙○○之汽車，就刻意尾隨丙○○；在汽車旅館時，該男子是上半身赤裸來開門，乙○○見狀即入室內，伊也跟過去拍照，就看到丙○○衝進廁所，床與廁所是面對面，伊在拍丙○○的相片時，當時是在浴室，由乙○○抓著丙○○，丙○○包著浴巾，手上拿著隨身衣物，電視機上則掛著黃仁基的內褲；伊在房間內只有看到未使用的保險套，垃圾桶內也未見擦拭精液的物品等語（見偵一卷第14至15頁）。是依證人乙○○、黃慶山所述，當日渠等會同員警至檳城汽車旅館第215 號房敲門，被告黃仁基前來應門時，上身赤裸、僅著長褲，被告丙○○則全身赤裸，僅以浴巾包裹，且被告2 人對於上開事實亦不爭執（見院一卷第59頁），是此部分事實，已堪認定。㈡按刑法第239 條通姦、相姦罪之構成要件，乃是行為人間有
姦淫行為，始克當之。按姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，是法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。而就卷附現場房間相片觀之，床舖被單並無凌亂之情，雖有拍攝垃圾桶及衛生紙等物，然證人乙○○於偵查中證稱：垃圾桶內無保險套等語；證人黃慶山亦證稱：在房間內有見到未使用的保險套，垃圾桶內也未見擦拭精液的物品等語（見偵卷第13、14頁），是現場房內被單整齊，房間內提供之保險套尚未拆封，並無使用過之保險套或遺留之分泌物、擦拭分泌物之衛生紙等被告2 人已完成性交行為之證物，是本案尚未有足夠之證據可認被告2 人當日已有姦淫行為發生。而就本案為警查獲當時，電視機上掛著被告黃仁基之內褲乙節，被告黃仁基固坦言該內褲為伊所有，惟辯稱：伊當時有著內褲，因伊有便後洗屁股的習慣，伊沖完屁股後，即穿著另1 件內褲及長褲，換下來的內褲尚未及收妥，就掛在電視機上等語（見警卷第1 至2 頁，偵一卷第18至19頁），然衡情縱屬至親密友，共處一室，亦無可能將內褲此等貼身衣物置於他人肉眼可及之處，況被告黃仁基與丙○○男女有別，更無可能將男用內褲隨手置於有女同房之電視機上明顯可見之處，是被告黃仁基所辯上情與常情不符，是否可信，容屬有疑。然縱被告黃仁基應門當時未著內褲、上半身赤裸，被告丙○○則全身赤裸，同處一室，此充其量僅能證明被告2 人均為有配偶之人，竟不知避嫌，孤男寡女前往汽車旅館，裸身共處一室，實易啟人疑竇，容與社會道德規範有違，惟尚無從執此逕認渠等2 人當日已發生姦淫行為。
㈢揆之上情，被告2 人雖不爭執當日有共同前往汽車旅館，共
處一室，且查獲當時，被告黃仁基上半身赤裸，被告丙○○則全身赤裸等情，然被告2 人均否認當日有發生性行為，又依證人乙○○、黃慶山所為證述及卷附現場相片以觀，亦難推認被告2 人當日已有性交行為發生，是公訴人就此部分所為之舉證，尚難說服本院形成被告2 人有罪之心證。
五、綜上所述，起訴書所指被告丙○○、黃仁基有於當日至檳城汽車旅館第215 號房發生性行為乙節，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就被告丙○○被訴通姦、相姦；被告黃仁基被訴相姦之事實形成有罪之確信。從而，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，及確保國家刑罰權之正確行使目的下，自難率對被告2 人以上開罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告2 人分別有公訴意旨所指犯行，應認為被告2 人之犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭說明，依法自應為被告丙○○、黃仁基無罪之諭知。
六、至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦之101 年度偵字第28307 號丙○○妨害家庭案件，與本案起訴部分係同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。
七、末按法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可參。而本案被告既經本院認定犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，業如前述，則揆諸上開說明，本判決自無庸再逐一論述所援引相關證據之證據能力，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 沈宗興法 官 饒佩妮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 林芊蕙