臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第168號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 楊惠乾上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣澎湖地方法院100 年度易字第81號中華民國102 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署100 年度偵緝字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊惠乾係「育蜂（升揚）工程有限公司」（下稱育蜂公司）之實際負責人，以建築工程為業，竟意圖為自己不法之所有，於民國98年7 月25日起至98年8 月8日止，在澎湖縣馬公市分別向告訴人郭一郎（佳山工程行）購買板模新舊木料，而由被告以公司名義與告訴人簽訂買賣合約書，總價金新臺幣（下同）260 萬元，被告雖已陸續償還106 萬元之價金，惟餘款161 萬元均未付，且被告以戶名溫雪玉名義所簽發面額分別為45萬、40萬、40萬元之彰化商業銀行支票，屆期經告訴人提示，因存款不足及印章不符，不獲兌現而跳票，屢經告訴人催款，被告於99年11月12日與告訴人簽訂讓渡協議書，協議將被告擔任實際負責人之「東宜豐工程有限公司」（名義負責人鍾宜蓁，下稱東宜豐公司）於「喜來登飯店新建工程」（下稱喜來登工程）之鋼管支撐料材與告訴人抵償，然嗣後又拒絕告訴人載運前開鋼材，亦拒不給付價金等情。因認被告涉犯刑法第339 條第1 、2項詐欺取財及詐欺得利罪嫌（詳原審卷第11頁倒數第3 行至第12頁第2 行）等語。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告楊惠乾不爭執證據能力（詳原審卷第12頁倒數第3 行至第13頁第2 行），且被告、檢察官亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。另刑法之詐欺取財或詐欺得利罪，行為人除須主觀上有使自己或第三人不法所有意圖，且有詐欺被害人之故意外，客觀上亦須施以詐術，使被害人陷於錯誤，並因陷於錯誤而交付財物，或使行為人或第三人得財產上不法之利益者，始足該當；若僅係債務不履行等民事糾紛，自難遽認債務人必有不法所有之意圖或詐欺故意，而對被害人施以詐術獲取財物或財產上之不法利益。
四、檢察官認被告楊惠乾涉犯詐欺取財、詐欺得利罪嫌，無非係以被告之供述；證人即告訴人郭一郎、證人林清發、鍾宜蓁、劉志發之證述；及支票、退票理由單、育蜂公司與佳山工程行合約書、被告與告訴人簽立之協議書、讓渡協議書等物證，資為論罪依據。訊據被告楊惠乾堅決否認有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，辯稱：因澎湖博奕公投未通過，系爭工程停工，伊週轉不靈始未能清償，並無詐欺之犯意等語。經查：
㈠被告係育蜂公司、東宜豐公司、升揚工程有限公司（下稱升
揚公司）之實際負責人。98年6 月26日，升揚公司與和平營造工程股份有限公司（下稱和平營造公司）訂立工程合約，承攬「福朋酒店新建工程A 館」（基地位於澎湖縣馬公市）之模板組立工程；98年7 月13日前某日，育蜂公司亦承攬「國立臺北教育大學綜合教育大樓展示棟及游泳池新建工程」。又被告為施作上開工程，遂自98年7 月25日起至98年8 月
8 日止，陸續向告訴人郭一郎即佳山工程行購買模板材料，金額合計2,671,700 元（含發票）。嗣被告陸續以給付現金、匯款及交付支票（發票人均為東宜豐公司，付款人均為第一商業銀行土城分行，發票日各為98年12月22日、99年4 月27日、99年5 月27日，金額各為10萬元、5 萬元、5 萬元，嗣屆期均已兌現）等方式，合計清償1,060,600 元。期間並交付如附表所示之支票予告訴人【發票人均為潔呈企業有限公司（負責人為溫雪玉，下稱潔呈公司）；付款人均為彰化商業銀行三重埔分行】，惟其中如附表編號1 所示之支票，屆期經告訴人提示後，因存款不足及發票人印章不符，遭退票。至99年3 月2 日被告與告訴人簽立協議書止，被告尚積欠告訴人1,611,100 元（其中前開發票人均為東宜豐公司，發票日為99年4 月27日、99年5 月27日，金額各為5 萬元、
5 萬元之支票部分，於簽協議書前已交付，嗣均已兌現）等情，業據被告於原審準備程序中自承在卷（詳原審卷第13頁之不爭執事項），並經證人郭一郎、梁雪（被告之妻）、鍾宜蓁（東宜豐公司名義負責人）於警詢或偵查中證陳明確（詳警卷第8 頁至第10頁、第11頁倒數第2 行以下、第12頁第
6 行至第7 行；偵七卷第36頁第16行至第19行）。此外，復有退票理由單、如附表所示支票、合約書、協議書、工程估驗請款單、匯款單；及第一商業銀行101 年3 月28日（101）一土銀作字第25號函所附之支票、交易明細表在卷可參（詳警卷第14頁至第16頁、第18頁至第20頁；原審卷第84頁至第89頁）。是上開事實，應堪認定。
㈡被告向告訴人購買上開模板材料後，雖未清償所有款項，但
因陸續給付款項達1,060,600 元，已難認定被告於購買上開材料時，即有意圖為自己不法所有之犯意。再者，和平營造公司所承攬之「福朋酒店新建工程A 館」工程，於澎湖博奕公投（98年9 月26日舉行公民投票）後，確曾停工，停工期間，和平營造公司與東宜豐公司、升揚公司，於99年1 月29日召開協商會議，確認99年上旬及下旬，和平營造公司未給付之帳款金額為5,643,004 元，和平營造公司同意於農曆過年前，支付上開款項70% ，合計3,950,000 元，並簽發支票
4 張，發票日各為99年1 月10日、99年1 月11日、99年4 月30日、99年5 月31日，金額各為100 萬元、100 萬元、100萬元、95萬元。嗣上開支票均已兌現，東宜豐公司、升揚公司亦於99年4 月14日派員復工，但因施工人員嚴重不足、被告經常聯絡不上、工地現場無常駐管理人員、工人不聽指揮（喝酒咆哮、不戴安全帽）；且因東宜豐公司、升揚公司與協力廠商債務問題，造成債務廠商干擾工地，造成和平營造公司無法施工之窘境，故解除合約等情，有和平營造公司10
1 年2 月14日和平字第000000000 號函及所附工程合約書；
101 年3 月8 日和平字第000000000 號函及所附合約承攬明細、東宜豐協調會議紀錄、支票在卷可參（詳原審卷第49頁至第51頁、第78頁至第80頁）。顯見被告向告訴人購買模板材料後，上開「福朋酒店新建工程A 館」工程，確因澎湖博奕公投未過而突然停工，致使東宜豐公司、升揚公司無法向和平營造公司請領99年9 月份之工程款，且當時被告所屬上開公司亦積欠其他廠商款項，復因前開問題，遭和平營造公司解除工程合約，故週轉不靈，無法清償積欠告訴人之款項，尚難認被告主觀上有詐欺取財之犯意。
㈢被告交付如附表所示之支票予告訴人，其中如附表編號1 所
示之支票，屆期經告訴人提示後，因存款不足及發票人印章不符，遭退票之事實，固經本院認定如前。另99年11月12日，被告所屬東宜豐公司與告訴人簽訂讓渡協議書，協議將東宜豐公司置於喜來登工程工地現場之鋼管支撐料材，讓渡予告訴人，以抵償161 萬元之債務為限，然嗣後林清發（告訴人將其對被告之上開債權，讓與林清發）僅載走1 車後，即拒絕再載運前開鋼材等情，亦經證人郭一郎、鍾宜蓁於警詢或偵查中證陳明確（詳偵五卷第3 頁至第4 頁；偵七卷第36頁倒數第1 行至37頁第1 行），並有讓渡協議書可參（詳偵五卷第6 頁）。惟依民法第320 條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。即在新債務履行前，新債務與舊債務同時併存，須俟新債務履行，舊債務始歸消滅。被告先以如附表所示之支票清償債務，當如附表編號1 所示之支票退票後，再於99年11月12日簽立讓渡協議書，欲以鋼管支撐材料，抵償債務，因彼此間既無另有意思表示，則該支票屆期未獲兌現、讓渡協議嗣未履行，依上開規定，其應給付模板材料款之舊債務仍不消滅，被告無法獲得免除或延遲履行債務之不法利益甚明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間（最高法院89年度台上字第280 號、86年度台非字第31號判決意旨參照）。況被告無法支付上開支票債務、履行協議內容，係因工程停工、解約，造成虧損，積欠多家廠商債務，已如前述。且林清發業已搬走價值約127,12
0 元之材料之事實，有估價單可參（詳原審卷第61頁）；而被告嗣因其他債務人要求，始拒絕林清發再行搬運等情，復經證人鍾宜蓁復偵查中證稱：因營造商堅持要先清償其債務，故阻止告訴人、林清發載運等語明確（詳偵七卷第37頁第
2 行至第5 行）。已難認定被告主觀上有詐欺得利之犯意。至被告於前開讓渡協議書簽立後，曾將部分鋼管支撐材料賣予劉志發之事實，雖經證人劉志發於偵查中證述綦詳（尋偵七卷第41頁以下）。然在被告積欠多家廠商債務之下，先將部分鋼管支撐材料賣予他人，已支付其他債務，亦屬情理之常，無法因此即推認被告有詐欺得利之犯意。
㈣綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確有
詐欺取財或詐欺得利之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，被告犯罪即屬不能證明。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官以被告主觀上有詐欺之犯意，且已獲得延遲履行債務之不法利益為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告雖聲請傳訊證人劉志發，惟本件事證已臻明確，應無傳訊之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 施耀程附表：
┌─┬────────┬──────┬────────┐│編│發票日 │金額 │號碼 ││號│ │ │ │├─┼────────┼──────┼────────┤│1 │99年2月28日 │40萬元 │EN0000000 │├─┼────────┼──────┼────────┤│2 │99年3月15日 │40萬元 │EN0000000 │├─┼────────┼──────┼────────┤│3 │99年4月10日 │45萬元 │EN0000000 │└─┴────────┴──────┴────────┘