臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第241號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 葉文芳選任辯護人 侯勝昌律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第819 號中華民國102 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第426 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告葉文芳明知其自民國93年8 月間起已無清償能力，竟意圖為自己不法之所有，向告訴人葉輝謊稱因經營漁產事業須資金週轉，且名下有船、車子足供擔保，自94年1 月5 日起至94年2 月16日止，向告訴人借款新臺幣（下同）800 萬元，雙方約定月息1 分2 ，且為取信告訴人並佯稱因漁貨需至94年11月始得變現還款，而提供案外人莊銘祥簽發、於94年11月28日起需陸續兌現之支票4 紙（詳如附表2 編號1 至4 所示）與告訴人，以供擔保。嗣被告再以同一理由，自94年9 月30日起至94年10月26日止，及自94年
10 月28 日起至94年11月1 日止，向告訴人共借款1200萬元，並交付案外人陳國勇簽發、於94年11月5 日起需陸續兌現之支票9 紙（詳如附表2 編號5 至13所示），及被告所簽發、需於95年4 月25日兌現之本票3 紙（詳如附表2 編號14至16所示）。嗣上開支票、本票屆期均未兌現，支票更因存款不足遭退票，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人莊銘祥、陳國勇之陳述、相關匯款憑據、如附表2 所示之本票、支票暨退票理由單、票據信用資訊查詢結果等為依據。訊據被告固不否認曾向告訴人借款2000萬元，而嗣後未依約償還之事實，然堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我與告訴人有親戚關係，在同一間宮廟分別擔任主委與副主委，我於93年8 月間因從事地下油行生意需資金周轉，因而向告訴人借款，並每月支付1 分半的利息，其中1分給告訴人，另半分則捐作該宮廟的香油錢，我每次向告訴人借款，都會開立莊銘祥或陳國勇的支票給告訴人，票期不會超過1 個月，待票期屆至時，再以兌現支票的方式還款；我向告訴人借款之初，告訴人即知悉我從事地下油行生意，我一直有借有還並按期支付利息給告訴人，係之後發生油價高漲、遭人倒帳、油被偷及地下油行遭查獲等情事，致使地下油行難以經營，才無法清償借款，我沒有詐欺告訴人之意，從未以名下有船、車可以擔保或謊稱要經營漁產事業為由向告訴人借款，也沒有故意欠錢不還等語。
四、經查：㈠告訴人於附表1 所示之時間，因貸款與被告，而將附表1所
示款項，分別匯入被告之高新銀行（嗣為陽信商業銀行所併購）五甲分行帳號：000000000000號帳戶（下稱被告高新銀行五甲分行帳戶），及被告外甥莊銘祥之臺東區中小企業銀行（嗣為荷蘭銀行所併購）五甲分行帳號：0000000000000號活期存款帳戶（下稱莊銘祥臺東中小企銀五甲分行活存帳戶）等情，業據被告於原審及本院審理時坦認在卷（見原審
1 卷第23頁背面、原審2 卷第17、18頁、本院卷第220 頁），並有告訴人所提出之匯款資料（見他字卷第5 、6 頁、第
13 至24 頁）、被告高新銀行五甲分行帳戶交易明細（見他字卷第82至89頁）、莊銘祥臺東中小企銀五甲分行活存帳戶交易明細（見他字卷第79頁）在卷可稽，堪以認定。又莊銘祥臺東區中小企業銀行五甲分行帳號：0000000000000 號支票存款帳戶（下稱莊銘祥臺東中小企銀五甲分行甲存帳戶）之支票，自93年5 月間起，即由莊銘祥授權被告簽發使用；另陳國勇寶華商業銀行前鎮分行帳號：000000000000號支票存款帳戶（下稱陳國勇寶華銀行前鎮分行甲存帳戶）之支票，則自94年2 、3 月間起，由陳國勇授權被告簽發使用。而被告因向告訴人借款，曾交付如附表2 編號1 至13所示支票及附表2 編號14至16所示本票作為還款之擔保，嗣該等支票、本票均未能兌現等節，復據被告於原審及本院審理中供承非虛（見原審1 卷第23頁背面、原審2 卷第17、18、12 4頁、本院卷第222 頁），核與證人陳國勇於接受檢察事務官詢問時（見他字卷第96頁）、證人莊銘祥於偵訊中（見偵2 卷第82、83頁）陳述之情節相符，並有告訴人所提出之本票影本（見他字卷第4 頁）、支票暨退票理由單影本（見他字卷第7 至12頁、第25 至28 頁）、陳國勇之票據信用資訊查詢結果（見他字卷第54、55頁）、莊銘祥之票據信用資訊查詢結果（見他字卷第58頁）、陳國勇寶華銀行前鎮分行甲存帳戶交易明細（見他字卷第107 頁背面、第108 頁）附卷可按，亦堪認定。
㈡關於被告有無施詐術致告訴人陷於錯誤而交付借款：
⒈被告於偵查中雖曾供稱其係以欲擴大海產事業為由，而向告
訴人借款（見偵2 卷第31頁），然被告於本院審理中已陳明其係經營地下油行者，於接受偵訊時，因不願使檢察官知悉其在經營地下油行，方以上開言語搪塞（本院卷第224 頁），經核被告所辯與常情相符，應可採信，是本件尚難以被告於偵訊中曾為上開陳述，即遽為不利於被告之認定，先予指明。而被告辯稱其向告訴人借款之初，告訴人即知悉其在經營地下油行乙節，業據證人莊永隆於原審審理中證述：我與被告是小時候的玩伴，住在同一村莊，告訴人也是同村的人，整個村莊的人，幾乎都知道被告於93年、94年間在經營地下油行，因為被告常在海邊作業，油管會從船上接到車上，並有運油的車子出出入入，我去釣魚的時候會看到等語明確（見原審2 卷第33至36頁），核與證人莊新中證述：我於94年間有出借款項給被告，被告向我借錢前即在經營地下油行，他向我借錢之原因，也說是要做油行生意，我們同村的人都知道他在買賣漁船用剩的油，在旗津那邊經常可見被告油行的司機開車載油經過等情（見本院卷第131 至133 頁），以及證人莊銘祥結證稱：被告平日都待在漁港內做漁船加油的工作（見本院卷第134 頁）等語相符，再參以告訴人於原審審理中自承：我與被告住的村莊沒有很大，我從小就住在該處，而我太太是家庭主婦，沒有工作，與我同住在家中，並會到市場買菜；又被告經營地下油行的事情，應該整個村莊都知道等語（見原審2 卷第37頁背面至第41頁），可見被告與告訴人所居住之區域既屬小型聚落，而被告經營地下油行之事，又在鄰里間多所流傳，且告訴人每日均會返家，而其配偶更係未外出工作，多有機會與左鄰右舍相互接觸、閒話家常，衡情告訴人當會親自或經由其配偶，風聞被告在經營地下油行之事；更遑論告訴人與被告間有親戚關係，且貸款與被告多達2000萬元，按理對於被告所營業務及經濟狀況，應會更加瞭解或多所打探，實不至於對被告經營地下油行之事毫無所悉。因此，本件告訴人貸款予被告之初，應已知悉被告係經營地下油行生意，方屬真實；告訴人於本院審理中指訴其係於遭被告倒債後才知悉被告在經營地下油行云云，實屬有違常理，已難遽採。
⒉次以，設若告訴人於本院審理中指訴被告向其借款係謊稱因
經營漁產事業欠缺資金，並未提及經營地下油行之事，其於遭被告倒債後，至被告家中討債始知被告在經營地下油行（見本院卷第202 頁）乙情為真，則告訴人對被告提出詐欺告訴時，理當執此指稱被告對其詐騙，然觀諸告訴人95年10月23日刑事告訴狀所載內容，並未有隻字片語提及此節（見他字卷第1 、2 頁）；另告訴人於95年11月27日接受檢察事務官詢問時，經檢察事務官詢問其係遭被告以何詐術為詐騙時，亦僅證稱被告所交付之支票均未兌現，事後被告前妻允諾願意還款，卻又未履行承諾，並未敘及被告隱瞞經營地下油行之事（見他字卷第45、46頁），係直至99年3 月10日接受偵訊時，方提及其事後知悉被告經營地下油行乙事（見偵2卷第42頁）。是告訴人初始所為之指訴，與其日後證述被告以謊稱經營漁產事業欠缺資金為由向其借款云云，顯有扞格，益徵告訴人所言難以採信。此外，告訴人於99年10月5 日偵查時證述：我於94年6 、7 月間，經由同庄的人得知被告在經營漁業用油的非法買賣，所以就不再借錢給被告，並要求被告還錢，但被告都避不見面，直到到期日（應係票載發票日）時，票就跳票了云云（見偵3 卷第12頁），而謂其係於附表2 編號1 至13所示支票發生退票情形前，即已知悉被告在經營地下油行，此與其於本院審理中證稱係被告跳票倒債逃跑後，其至被告住處討債時，方得知被告在經營地下油行云云（見本院卷第202 頁），顯然存有矛盾，更徵告訴人所言難以採信。
⒊依據被告所述，告訴人係於93年8 月10日、18日、同年10月
8 日、22日，即陸續貸款各200 萬元與被告（見原審2 卷第
123 頁背面），而被告所陳此節，要與陽信商業銀行五甲分行查詢所得之匯款資料（見原審2 卷第48-1至51頁）、被告高新銀行五甲分行帳戶交易明細（見原審2 卷第100 至102頁）、告訴人自承使用之葉彥墉（為告訴人之子）華南商業銀行小港分行帳號：000000000000號帳戶之交易明細（見原審2 卷第88頁）、告訴人自承使用之葉彥伯（亦為告訴人之子）華南商業銀行小港分行帳號：0000 00000000 號帳戶（下稱葉彥伯華南銀行小港分行帳戶）之交易明細（見原審2卷第92、93頁）所示情狀相符，自堪予以採信；然告訴人於原審審理中，於觀覽上開陽信商業銀行五甲分行查得之匯款資料後，卻證稱其應未於93年間即貸款與被告（見原審2 卷第36頁背面）。再者，經比對陳國勇寶華銀行前鎮分行甲存帳戶交易明細（見他字卷第103 至108 頁）、告訴人用以提示附表2 編號2 至4 所示支票（見他字卷第28頁、原審2 卷第70頁）之臺灣土地銀行小港分行帳號：000000000000號帳戶（下稱告訴人土銀小港分行帳戶）交易明細（見原審2 卷第69頁）、告訴人自承使用之葉姿儀（為告訴人之女）臺灣土地銀行小港分行帳號：000000000000號帳戶（下稱葉姿儀土銀小港分行帳戶）交易明細（見原審2 卷第73、74頁）、告訴人自承使用之葉黃金喜（為告訴人配偶）臺灣土地銀行小港分行帳號：000000000000號帳戶（下稱葉黃金喜土銀小港分行帳戶）交易明細（見原審2 卷第77、78頁）、葉彥伯華南銀行小港分行帳戶交易明細（見原審2 卷第94、95頁）後，被告開始使用陳國勇寶華銀行前鎮分行甲存帳戶之支票後，自94年5 月23日起至94年10月31日止，以陳國勇上開帳戶所開立之支票，先後在告訴人使用之前揭帳戶中兌現達41紙，金額計有4000萬元（情形詳如附表3 所示），然告訴人於原審審理中卻曾證稱：被告拿給我的票，曾有1 、2 張兌現過云云（見原審2 卷第37頁）；被告向我借款時，有借有還的次數沒有很多云云（見原審2 卷第40頁背面），而與上開交易明細所示情形顯有不符；嗣於本院審理中，始承認：被告向我借款100 萬元之部分都有每月換票，換票方式為被告將我原持有之支票兌現並支付借款利息給我後，重新拿另張支票向我借款，我再匯款給被告（本院卷第204 頁）。則由前述情狀觀之，足見告訴人之證述內容，要有隱瞞有利於被告之事實及渲染被告惡行之嫌，益徵其所為不利於被告之陳述，實欠缺信憑性，難以採為不利於被告之認定。
⒋從而，告訴人指訴被告謊稱係因經營漁產事業方欠缺資金，
其對於被告經營地下油行乙事，事先並不知情云云，實屬無從採認，自難遽謂被告係編造不實事由以向告訴人借款。退萬步言，縱認告訴人所言屬實，被告係以欲經營漁產事業為由，而向告訴人借款，然依告訴人於原審審理中所證，其認被告所從事之「漁產事業」，可能係將漁船開到大陸地區購買漁貨再運回臺灣販賣之業務（見原審2 卷第40、41頁），準此，告訴人認被告所可能從事者，亦屬違法之走私行為，於此情形下，告訴人卻仍願意貸款與被告，足見被告借款之目的，是否係在從事不法事務，對於告訴人貸款與否之意思決定，並不生影響。而此由告訴人於原審審理中曾證稱：我只知道借錢給被告，被告要給我利息，至於被告的生意，我並不想過問等語（見原審2 卷第40頁）；我是因為被告有漁船可以作為擔保，才會借錢給被告，至於被告的漁船從事什麼工作，我無從瞭解，故該漁船實際上從事何工作，並不會影響我願意借錢給被告的決定等語（見原審2 卷第41頁背面），亦足為佐。職是，告訴人於本院審理中指訴：若我知道被告在經營違法的地下油行生意，就不會借錢給被告云云（本院卷第203 頁），顯與事實不符，難以採信。本件告訴人之所以願意貸款，應係已慮及其與被告之親戚關係，並就貸款之利息收入與被告當時之還款能力作全盤考量、綜合評估後，始願出借款項予被告；至於被告所執之借款事由為何，並未影響告訴人貸款與否之意思決定，自難謂被告有何施用詐術使告訴人陷於錯誤之情，而無從以詐欺取財罪相繩。
⒌雖告訴人於原審及本院審理中，針對借錢予被告之緣由，另
提及：被告是我的遠親，被告說要買漁船捕魚，我想有船可以擔保，才會借那麼多錢給被告云云（見原審2 卷第39頁、本院卷第202 頁），然參諸告訴人於前開庭訊時亦同時證述：被告有說他以莊銘祥名義購船，我因而要求被告開莊銘祥的票給我，以此方式作為擔保等語（見原審2 卷第37至39頁、本院卷第202 頁），而被告確於93年9 月16日以買賣為原因向陳福來購入「慶豐漁」船舶並登記在莊銘祥名下，嗣於95年1 月12日移轉登記在葉慶南名下乙情，有交通部航港局南部航務中心102 年5 月20日南監字第0000000000號函附之船舶登記簿、船舶所有權移轉登記申請書、買賣契約書等件存卷可憑（本院卷第69至109 頁）。準此，被告對於其船舶之登記狀況，既未對告訴人有所隱瞞，且告訴人於知悉該船舶之登記狀況後，又要求以其認為合適之方式獲得擔保，則被告以其有船舶可供擔保為由而向告訴人借款，自無對告訴人施用詐術可言。至該船舶於被告無法清償債務後之95年初經過戶與他人，然此一情事既係於被告向告訴人借款後方發生，自難以此論認被告於借款之初，即有詐欺告訴人之主觀犯意。另告訴人於偵訊中，雖證稱被告於借款時表示名下有幾部車子（見偵2 卷第41頁），然觀諸告訴人歷次證述內容，均未提及被告此部分所述，有何不實、施用詐術、使其陷於錯誤之處，亦未陳稱其係因認被告有多部車輛足供擔保，方願意貸款與被告，是即令被告於向告訴人借款過程中，曾向告訴人提及其有多部車輛，亦無從以此論認被告有何向告訴人施用詐術之情。
⒍至於起訴書所載犯罪事實固認被告為取信告訴人並佯稱因漁
貨需至同年11月始得變現還款，而提供附表2 編號1 至4 所示之支票與告訴人云云。惟查，告訴人於94年1 月5 日、14日、18日、2 月16日所貸與被告之款項（即附表1 編號1 至
5 所示之借款），金額分別為250 萬元、200 萬元、150 萬元、200 萬元，然附表2 編號1 至4 所示支票之票面金額，卻均係200 萬元，是2 者間顯未能相互對應；且觀諸莊銘祥臺東中小企銀五甲分行甲存帳戶交易明細，支票號碼在附表
2 編號1 、2 所示支票票號後之支票，自94年1 月12日起，即有陸續提示兌現之紀錄（見偵2 卷第57頁），足見附表2編號1 、2 所示支票至遲於94年1 月12日前，即應予以簽發，然附表1 編號1 至5 所示之借款，卻僅有附表1 編號1 所示借款之時間於94年1 月12日之前，其餘借款時間均在94年
1 月12日之後，則告訴人具狀陳稱附表2 編號1 至4 所示支票，乃被告向其支借附表1 編號1 至5 所示款項時所交付云云，是否係與事實相符？即有所疑（依附表2 編號1 至4 所示支票之票號、票面金額，應較似被告於93年8 月10日、18日、同年10月8 日、22日，分別向告訴人借款200 萬元時所交付）。再者，告訴人於偵訊中曾證稱：94年1 、2 月間的借款，原本是4 月到期，但被告表示其無法還款，我因而於
4 月份與被告換票云云（見偵3 卷第32頁），而謂附表2 編號1 至4 所示之支票，係其與被告換票後取得，並非被告向其借款時所提出之支票，是告訴人101 年4 月24日刑事陳報狀所述內容，與其上開偵訊中之陳述存有歧異，則告訴人前揭陳報狀所述是否可信？更有所疑。此外，告訴人於原審審理中，業已明確證述：因為被告說船要給我作為擔保，我才會讓被告簽票期長達9 、10個月的票，我先前於陳報狀中表示因被告說漁貨11月才可以變現，所以才簽11月的票的說法，並非正確（見原審2 卷第42頁），是起訴書記載被告佯稱因漁貨需至同年11月始得變現還款，而提供附表2 編號1 至
4 所示之支票與告訴人作為擔保云云，並無證據可資證明，本院自無從據此認定，附此敘明。
㈢關於被告於借款時有無不法所有意圖：
⒈本件被告於偵訊中，固曾供稱其自93年8 月間起，事業即開
始經營不善，且其未向告訴人言明此事（見偵3 卷第64頁）等語。然查，一般人會向他人借款使用，多係因自有資金不足所致，此乃社會經濟活動之常態，是貸款人於借款人表示欲借款時，對借款人之經濟狀況及清償能力可能欠佳之事，當能有所認識，並可自行評估借款人日後可能無法依約償還款項之風險，以決定是否貸款與借款人，自難僅以借款人於借款時之清償能力欠佳，日後亦無法清償借款，即謂借款人有施用詐術而向貸款人行騙之情。因此，縱被告自 93 年 8月間起，即有事業經營不善、清償能力欠佳之情，亦難以此即謂被告係向告訴人詐騙借款。
⒉再者，被告與莊銘祥之票據帳戶係分別於93年6 月4 日、94
年11月25日經通報拒絕往來乙情，固有財團法人臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據交換所102 年4 月15日臺票總字第0000000000號函存卷足據（本院卷第38頁），惟被告並無對告訴人隱瞞其債信不良無法以自己名義開票之事實，其於93年8 月10日陸續向告訴人借款時起，即交付他人名義（即莊銘祥及陳國勇）之支票，業如前述；而本件截至附表2 編號1 至13所示支票發生退票情形時，被告與告訴人間之借款往來，已有1 年多之時間，在此之前被告所交付莊銘祥及陳國勇名義之支票，均尚未經列為拒絕往來戶；又被告開立與告訴人作為清償借款使用之陳國勇寶華銀行前鎮分行甲存帳戶支票，於94年5 月23日起至94年10月31日止，兌現如附表
3 所示之支票達41紙，金額共計4000萬元，亦如前述，而觀諸告訴人所提供其使用之台灣土地銀行小港分行與華南商業銀行小港分行帳戶交易明細表、匯款單等件顯示：「⑴被告於94年9 月29日兌現100 萬（即附表3 編號33所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號6 所示借款）；⑵被告於94年10月6 日兌現100 萬（即附表3 編號34所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號7 所示借款）；⑶被告於94年10月11日兌現100 萬（即附表3 編號35所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號8 所示借款）；⑷被告於94 年10月13日兌現100 萬（即附表3 編號36所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號9 所示借款）；⑸被告於94年10月17日兌現100 萬（即附表3 編號37所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1編 號10所示借款）；⑹被告於94年10月20日兌現100 萬（即附表
3 編號38所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號11所示借款）；⑺被告於94年10月27日兌現
100 萬（即附表3 編號39所示支票），告訴人旋於翌日匯款
100 萬元予被告（即附表1 編號15所示借款）；⑻被告於94年10月28日兌現100 萬（即附表3 編號40所示支票），告訴人旋於同年月31日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號16所示借款）；⑼被告於94年10月31日兌現100 萬（即附表3 編號41所示支票），告訴人旋於翌日匯款100 萬元予被告（即附表1 編號17所示借款）」（見本院卷第141 至189 頁），此核與告訴人自承其出借100 萬元之部分，被告於支票到期後有兌付並支付利息，之後被告要再借時重新拿支票來，其才匯款予被告等情相符（見本院卷第204 頁），則由上開支票之兌現與告訴人匯款情形觀之，可見被告於向告訴人借款期間，仍有相當清償能力並有依約付息，方能使告訴人願意陸續貸款與被告超過1 年，且使如附表3 所示之支票均獲得兌現。倘被告係以借款為幌，自始即有詐騙告訴人資金之不法意圖，則其於取得上開款項後，自當捲款而逃，豈需有借有還？應堪認被告向告訴人借款時，確有屆期還款之真意，並無意圖不法所有之詐欺取財犯意。
⒊準此，本院認尚難以被告供稱其自93年8 月間起，事業即開
始經營不善，及被告於93年6 月4 日即經通報為拒絕往來戶等情事，推認被告有對告訴人為詐欺之行為。此外，依據告訴人於原審及本院審理中所證：我貸款給被告，每月會向被告收取1 分2 之利息，被告交付利息情形均屬正常，直到倒債前仍有按期支付利息等語（見原審2 卷第42頁背面、本院卷第203 頁），可見被告單就附表1 編號1 至5 所示之800萬元借款，每月所需支付告訴人之利息即達9 萬6000元，至於附表1 編號6 至17所示之100 萬元借款，每月亦需支付1萬2000元之利息，而由此情以觀，更徵被告應無對告訴人為詐欺取財之情，否則被告實無須長期支付上開高額利息款項給告訴人。雖被告於無法清償告訴人借款前之1 個多月（94年9 月30日至94年11月1 日），向告訴人支借多達1200萬元款項（即附表1 編號6 至17所示之借款），然依告訴人於原審審理中所述，被告向告訴人借款時，多係約定於借款後1個月還款（見原審2 卷第41頁背面），而以告訴人所述此情，對照附表3 所示支票之票載發票日，被告於94年9 月30日（即附表3 編號41所示支票回溯1 個月之日期）前5 個多月，持附表3 所示支票向告訴人借款之金額為4000萬元，即平均每月借款金額約為800 萬元，足見被告於無法清償前1 個多月借款達1200萬元，尚未顯然悖於其向來之借款習慣。本件被告係主觀確信其經營之地下油行最終得以獲利，因而陸續向告訴人借貸款項以周轉，縱被告經營油行之後果發生不能獲利之情形，亦難據認被告於向告訴人借款之初即有詐欺之故意，是尚難執被告於短期內高額借貸為由，逕作為不利於被告之認定。
⒋又參酌被告於本案發生之94年間，因經營地下油行所需，另
持莊銘祥名義之支票向莊新中借貸款項，雖嗣後無法清償而遭莊新中提出詐欺告訴，然經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告持票借款並不構成詐欺為由，而對被告為不起訴處分，此經證人莊銘祥於本院審理中證述：我知道被告確實有在做地下油行的生意，所以才借錢給被告等語明確（本院卷第132 至133 頁），並經本院依職權調閱該署95年度偵字第3489號偵查卷宗查核屬實，且有上開不起訴處分書存卷可憑，由是亦可佐證本件被告確係基於經營地下油行之目的，方持莊銘祥名義之支票借款周轉，其於借款之初實無任何故意不還款之不法所有意圖甚明。
㈣未按所謂詐欺取財罪，以主觀上意圖為自己或第三人不法所
有，客觀上有以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有46年臺上字第260 號判例意旨可資參照。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後始行惡意遲延給付，皆有可能，非可盡予認為係屬自始無意給付之詐欺犯罪。況刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為因其行為本質及類型，於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁，否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方未依約履行責任，即應成立詐欺罪。本件查無證據證明被告於借款之初即無還款之真意，而對告訴人有施用詐術之行為，業如前述，而告訴人指訴其受詐騙乙節，亦查無確切證據可資佐證，自不得僅憑被告事後無法兌現票據，致告訴人受有財物損失，即逕認被告有何詐欺取財犯行。
五、綜上各節，檢察官認被告涉嫌詐欺犯行所憑之證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽據為不利被告之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，即應為被告無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處。檢察官上訴意旨援引告訴人之證詞及所拍攝地下油行檢舉照片，主張告訴人貸款予被告之初並不知被告經營地下油行，並指摘原審未調閱被告違反能源管理法之相關卷宗即結案殊嫌速斷云云。惟查，檢察官所指原審應調閱之臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第10156 號被告違反能源管理法卷宗、臺灣高雄地方法院95年度聲搜字第724 號聲請搜索票卷宗，均業經各該機關分別於98、100 年間依規定銷毀，此有臺灣高雄地方法院檢察署102 年4 月18日雄檢瑞餘89偵10156 字第33910 號、臺灣高雄地方法院102 年4 月22日雄院高資字第0000000000號函各1 份存卷足據（本院卷第43頁、第45頁），是以原審於101 年間審理此案時，本即無從加以審究；又本件被告借款確無不法所有意圖，亦對告訴人未施用詐術，業據本院認定如上，是以檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
書記官 洪慧敏附表1：
┌──┬─────┬─────┬────────────────────┐│編號│日期 │金額 │交付款項方式 ││ │（民國） │（新臺幣）│ │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│1 │94.01.05 │250 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│2 │94.01.14 │150 萬元 │匯入莊銘祥臺東中小企銀五甲分行活存帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│3 │94.01.14 │50 萬元 │匯入莊銘祥臺東中小企銀五甲分行活存帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│4 │94.01.18 │150 萬元 │匯入莊銘祥臺東中小企銀五甲分行活存帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│5 │94.02.16 │200 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│6 │94.09.30 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│7 │94.10.07 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│8 │94.10.12 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│9 │94.10.14 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│10 │94.10.18 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│11 │94.10.21 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│12 │94.10.24 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│13 │94.10.25 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│14 │94.10.26 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│15 │94.10.28 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│16 │94.10.31 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │├──┼─────┼─────┼────────────────────┤│17 │94.11.01 │100 萬元 │匯入被告高新銀行五甲分行帳戶 │└──┴─────┴─────┴────────────────────┘附表2：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│票載發票日│發票人 │票號 │票面金額 │支票付款人 ││ │（民國） │ │ │（新臺幣）│ │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│1 │94.11.28 │莊銘祥 │TRB0000000│200 萬元 │臺東中小企銀五甲分行│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│2 │94.11.29 │莊銘祥 │TRB0000000│200 萬元 │臺東中小企銀五甲分行│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│3 │94.11.30 │莊銘祥 │TRB0000000│200 萬元 │臺東中小企銀五甲分行│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│4 │94.11.30 │莊銘祥 │TRB0000000│200 萬元 │臺東中小企銀五甲分行│├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│5 │94.11.05 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│6 │94.11.13 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│7 │94.11.15 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│8 │94.11.17 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│9 │94.11.21 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│10 │94.11.22 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│11 │94.11.24 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│12 │94.11.25 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│13 │94.11.27 │陳國勇 │BB0000000 │100 萬元 │寶華銀行前鎮分行 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│14 │95.04.25 │葉文芳 │No444826 │100 萬元 │本票 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│15 │95.04.25 │葉文芳 │No444827 │100 萬元 │本票 │├──┼─────┼────┼─────┼─────┼──────────┤│16 │95.04.25 │葉文芳 │No444828 │100 萬元 │本票 │└──┴─────┴────┴─────┴─────┴──────────┘附表3：
┌──┬─────┬────┬─────┬───────────────┐│編號│日期 │票號 │金額 │提示帳戶 ││ │（民國） │ │（新臺幣）│ │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│1 │94.05.23 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│2 │94.05.23 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│3 │94.05.25 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│4 │94.05.30 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│5 │94.05.31 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│6 │94.06.07 │0000000 │100 萬元 │告訴人土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│7 │94.06.09 │0000000 │100 萬元 │告訴人土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│8 │94.06.10 │0000000 │50 萬元 │告訴人土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│9 │94.06.23 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│10 │94.06.27 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│11 │94.07.12 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│12 │94.07.13 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│13 │94.07.15 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│14 │94.07.27 │0000000 │50 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│15 │94.07.28 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│16 │94.07.29 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│17 │94.08.01 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│18 │94.08.01 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│19 │94.08.02 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│20 │94.08.11 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│21 │94.08.15 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│22 │94.08.18 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│23 │94.08.29 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│24 │94.08.29 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│25 │94.09.02 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│26 │94.09.05 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│27 │94.09.05 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│28 │94.09.14 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│29 │94.09.19 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│30 │94.09.20 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│31 │94.09.26 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│32 │94.09.28 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│33 │94.09.29 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│34 │94.10.06 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│35 │94.10.11 │0000000 │100 萬元 │葉姿儀土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│36 │94.10.13 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│37 │94.10.17 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│38 │94.10.20 │0000000 │100 萬元 │葉黃金喜土銀小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│39 │94.10.27 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│40 │94.10.28 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │├──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤│41 │94.10.31 │0000000 │100 萬元 │葉彥伯華南銀行小港分行帳戶 │└──┴─────┴────┴─────┴───────────────┘