臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第216號上 訴 人即 被 告 呂春成上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第49號中華民國102 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35088 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂春成基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國92年8月8日，在楊乃局址設臺南市新營區（改制前為臺南縣新營市○○○路○○號之住處，向楊乃局佯稱：伊經營之公司係八采生技國際股份有限公司（下稱八采公司）之分支，經營健康食品之多層次傳銷業務，楊乃局如投資新臺幣（以下同）233 萬
2 千元，伊將負責經營、建立組織，替楊乃局招攬會員，發展下線（起訴書誤載為入股八采公司），楊乃局可於每月保證自八采公司領取獎金至少4 萬元，若有不足，伊將補足，楊乃局得於6 個月內取回投資款云云，使楊乃局信以為真而陷於錯誤，於92年8 月8 日與呂春成簽立合作同意書，並簽發交付面額233 萬2 千元之支票1 紙（發票日92年8 月15日、付款人：臺南區中小企業銀行新營分行、票號：AF000000
0 號；下簡稱A 支票）予呂春成，作為出資款項。嗣呂春成於簽立上開同意書後未依約給付獎金4 萬元予楊乃局，致楊乃局心生投資失利之疑慮，遂於92年11月14日與呂春成解約，呂春成承諾返還上開投資款233 萬2 千元，然未依約清償，楊乃局察覺有異，始知受騙。
二、案經楊乃局告訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、本件行準備程序時，被告呂春成認證人楊乃局、謝忠杰於偵查中之證述，均未經被告之對質、詰問，應均不具證據能力等語（本院卷第27頁）。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項亦定有明文。查本件證人楊乃局、謝忠杰於偵查中向檢察事務官所為之陳述，屬於被告呂春成以外之人，於審判外所為之陳述，該所陳述之內容與其等2 人嗣後於原審法院審理時到庭所結證之內容，均核悉大致相符，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定傳聞例外之情形，被告呂春成既否認證人楊乃局、謝忠杰於偵查中向檢察事務官所為之陳述之證據能力，本院認證人楊乃局、謝忠杰於偵查中向檢察事務官所為之陳述，即無例外取得證據能力之必要，均無證據能力。
二、至於本判決其餘引用之證據（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官均已明示同意作為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告呂春成（下稱被告）固坦承於上開時、地與告訴人楊乃局簽立合作同意書，向楊乃局稱：如出資233萬2 千元加入八采公司，由伊負責向八采公司購買商品，為楊乃局招攬下線，保證楊乃局每月可領取八采公司之獎金至少4 萬元，如有不足，由伊補足，且6 個月後上開投資款即可全數取回等事實，惟否認有何詐欺取財之犯意，辯稱：我是將楊乃局列為我下線，有幫楊乃局申請加入八采公司成為會員，並以該投資款向八采公司購買產品，為其發展下線組織，後來是因楊乃局提前解約，產品未全部銷售，且八采公司倒閉，故無法償還投資款云云。
二、經查：
（一）證人謝忠杰於原審證稱：我是前八采公司實際負責人，八采公司是以組織傳銷方式銷售商品，購買商品者區分經銷商會員、單純消費者。要成為會員即經銷商，要年滿18歲、向公司買3 瓶產品共4,800 元，且親自簽名提出申請，而與公司間有契約關係，才能成為經銷商，並持續每月花1,600 元消費，經銷商資格才不會被取消等語（見原審易字卷第57頁），並提出八采公司事業手冊節本資料在卷可稽（見原審易字卷第88-89 頁）。而證人前揭証述，核與上開事業手冊關於會員入會程序記載：「會員申請及福利、義務：⒈申請人填寫入會申請暨契約書、繳交500 元手續費，並1 次以會員優惠價訂購公司4,800 元商品（1 件）即取得會員資格及公司商品經營權。第2 個月起每月25日前須重複消費1,600 元（1 點），如未重複消費，隔月即取消會員資格及權益」之內容相符，堪可採信。準此，若被告辯稱有依約代楊乃局向八采公司申請成為經銷商會員一節屬實，依前揭申請程序，被告理應將「入會申請暨契約書」交由楊乃局親簽，再代為提出申請，方得加入成為會員，然楊乃局對此卻毫無所悉，被告所辯已難採信。又縱然相關申請入會事宜均由被告代為處理，而以楊乃局出資額達233 萬2 千元，對照前揭加入會員須支出4,800元購買商品之要件，該筆投資款數額非微，此亦為被告所供認（見原審易字卷第81頁），而若被告確實如渠所述將楊乃局列為其下線，再以該投資款支應楊乃局之下線會員購買商品之應付款，據以發展其下線組織，則該被告為首，而以楊乃局接續開展之下線組織中，楊乃局在組織位階顯居重要地位，然被告非但無法提出任何關於楊乃局之入會相關文件或契約，且經原審訊問關於渠究竟為楊乃局申請何種會員資格、以多少價金購買產品等基本事項，均答稱「忘記了」（見原審易字卷第153 頁正反面），亦無法提出下線組織圖，此均足徵被告前述所辯，應屬子虛。另依卷附合作契約書記載：「㈦符合保障獎金補貼時，請於次月12日前將八採之獎金明細表繳交到服務處櫃檯核…」之內容，及被告於原審供承：如楊乃局在八采公司領到獎金，八采公司會給付明細給楊乃局，我拿不到楊乃局的獎金明細等語，顯見八采公司關於組織獎金之發放，均會在每月固定日給付獎金明細表予經銷商會員，然證人即告訴人楊乃局於原審證稱：我從未拿過八采公司給我的獎金，只拿過被告給我的獎金等語（見原審易字卷第153 頁背面），益徵被告並未依約代楊乃局向八采公司申請加入會員甚明。
（二）又關於被告究竟有無以該投資款向八采公司購買商品一節，渠先於偵查中供稱：楊乃局的投資款我都拿去買八采公司的產品，我是以大盤方式1 次進貨等語（見偵卷第4頁）；於原審審理中又稱：我是找幾個下線掛在楊乃局底下，用他們的名義跟八采公司批貨，買多少貨品我忘了，應該沒有到200 多萬元這麼多等語；我用幾個人頭名義，以該投資款去買八采公司的產品，大概每人30至40萬元，足以成為中盤的數量；投資款我拿去買產品是陸陸續續的買等語（見原審易字卷第61、79、154 頁），被告前後所述投資款運用方式差異甚大，已難憑信。且凡向八采公司購買商品，八采公司均會隨貨給付發票一情，業經證人謝忠杰於原審證稱：經銷商購買八采公司產品的付款、取貨方式，是到公司繳交現金，或以刷卡方式付款並提貨，公司會隨貨給發票等語明確（見原審易字卷第55頁），惟被告迄今均無法提出其於收到楊乃局之投資款233 萬2 千元後，有向八采公司繳納會員會費或購買產品之證明，僅空言辯稱：發票均拿去向八采公司辦理退貨云云，益難採信渠所述為真。
（三）況楊乃局係交付A 支票予被告以支付投資款，而A 支票業於92年8 月18日經被告在彰化商銀所申設之帳戶（以被告之女「呂少君」名義申請、帳號00000000000000號）提示兌現，為被告供承不諱，並有彰化商銀101 年6 月29日彰作管字第00000000號函所附上開帳戶存摺存款帳戶資料及交易明細查詢資料1 份在卷可參（見原審易字卷第105-10
7 頁）。而細觀上開交易明細，A 支票票款233 萬2 千元於92年8 月18日入帳前，該帳戶餘額僅4,005 元，而投資款入帳後，旋於同日經轉帳10,018元至被告在第一商業銀行申設之信用卡帳戶（帳號0000000000000000號）。復接續有多次轉帳、提款紀錄，其中92年8 月22日轉帳100,01
7 元至台新國際商業銀行客戶繳納信用卡款之虛擬帳戶（帳號00000000000000號）、92年9 月1 日轉帳3,786 元至台新國際商業銀行客戶繳納信用貸款之虛擬帳戶（帳號00000000000000號），惟自投資款入帳迄至92年9 月1 日期間，該帳戶除92年8 月21日有1 筆9,600 元之款項匯入外，並無其他入款資料，有上開交易查詢明細資料、第一商業銀行總行101 年8 月31日一總卡催字第30590 號函暨所附信用卡申請書、台新國際商業銀行101 年8 月30日台新作文字第00000000號函在卷可參（見原審易字卷第128-13
0 頁），顯見上開信用卡等債務係以該筆投資款款項支應甚明，而被告於原審審理時亦供承上開信用卡債務為其所有（見原審易字卷第154 頁背面），另依其於原審所陳：
我為楊乃局購買八采公司商品是以現金或支票支付等語（見原審易字卷第82頁），亦證上開信用卡款並非購買八采公司商品之消費款；復佐以被告於原審自承：我買多少貨品我忘記了，但應該沒有到200 多萬元，因為剩下的錢要分擔公司的經營云云（見原審易字卷第61頁），顯見被告並未依其與楊乃局間之約定，將該筆投資款運用在購買八采公司商品或支付會員費，以為楊乃局發展下線組織之用途，而係挪為私用，持以支付自身信用卡消費款債務，或支應其經營公司費用之所需，益徵被告於收到楊乃局交付之233 萬2 千元投資款後，確實未依雙方簽訂之合作同意書之內容代楊乃局加入八采公司成為會員，亦未以該筆投資款向八采公司購買產品，以發展楊乃局之下線組織，自無從保證楊乃局可每月領得至少4 萬元之保障獎金，亦無從保證半年後楊乃局可將其上開投資金取回。是被告與楊乃局簽立之合作同意書上所載：㈠甲方須先向八采生技申請入會，並購買10件，取得合作資格。㈡甲方委由乙方向八采生技批購產品440 件，計233 萬2 千元。㈢產品取得後，交由乙方負責銷售、管理，並須於93年2 月15日前銷售完畢，歸還本金予甲方。㈣乙方須自92年9 月份起，按月提供保障獎金4 萬元予甲方，…（即八采生技每月16日提撥至甲方之獎金，若低於4 萬元時，由乙方補足，超出時則不予補貼）…」等文句（見偵卷第7 頁），已可認定係被告使楊乃局交付投資款233 萬2 千元之詐術行為實施。
（四）次查，證人趙培植於原審證稱：「被告曾叫我提供我父親的名義給楊乃局當下線，然其同時證述：我忘記我父親的名義與楊乃局在八采公司的關係。每個月並未領到八采公司之經銷商利益，也不知道八采公司組織條件及規定，有無填寫過八采公司申請入會之資料也忘記了。」等語（見原審易字卷第37頁）；另證人黃巧馨於本院證稱: 「（問: 表揚大會時，有無趙培植、吳秀琴被表揚，這兩人組織架構如何？）趙培植、吳秀琴是呂春成的組織推薦的，掛在楊乃局的下線」、「（問: 趙培植、吳秀琴的職務階級？）不記得」、「（問: 是否八采公司都可以買一個聘級，等於買公司貨品，達到一定的金額，就可以晉升更高等級，八采公司會員買80幾萬元的貨就可以買一個處長？）不能這麼說，一個人的話還不能晉升位階，必須推薦幾個人才能當到處長，需要一定的條件，什麼條件我不記得」、「（問: 等於我也幫趙培植、吳秀琴及底下的人他們才能晉升？）對」、「（問: 根據八采公司傳銷規定，楊乃局掛在吳秀琴、趙培植的上線，底下有業績，他是否可領到獎金？）可以」「（問: 楊乃局領過幾次獎金？）我不知道，獎金是八采公司發的」、「（問: 我營業處的貨，是否你拿發票跟貨替我去向公司退貨？）忘記了，如果有退貨，退貨的錢公司應該是開支票或匯款到被告帳戶去」、「（問: 八采公司有會員組織圖，你有組織系統表？）有」、「（問: 你有無看過楊乃局在組織表裡面？）印象中有」等語（本院卷第51-53 、55頁）。由其證詞可知，被告固有推薦趙培植、吳秀琴成為告訴人楊乃局之下線，但就趙培植、吳秀琴是否確實有為公司產品之銷售行為？有無達到業績目標而使告訴人得以領得公司核發之獎金？或提升告訴人在公司之位階層級等，證人黃巧馨均無法證實，參酌證人趙培植前開所證：不知道八采公司組織條件及規定、每個月並未領到八采公司之經銷商利益等語，足認告訴人所述: 未領得任何獎金等語，應屬實情。被告所辯: 有為楊乃局發展下線云云，仍不足為其有利之認定。
況依據八采公司設計之獎金制度，如下線有業績，則上線即可領取獎金，此為被告所不否認，然八采公司如因多層次傳銷分紅制度下又必須層層發放獎金，則在販售產品之營收不如預期之情形下，顯極易致虧損而無法繼續營運，參以卷附被告與楊乃局簽立之合作同意書內容所載：「... 產品取得後，交由乙方（即被告）負責銷售、管理，並須於93年2 月15日前銷售完畢，歸還本金予甲方。乙方須自92年9 月份起，按月提供保障獎金4 萬元予甲方（即告訴人），若低於4 萬元時，由乙方補足。」之字句，足認被告係以投資「八采公司」得以坐享高額之獎金、紅利，每月最少可獲利4 萬元之宣傳，排除作生意應有盈虧，而誘使告訴人為出資。被告又辯稱: 合約約定我負責經銷，我真的有在做生意，本案是做生意的盈虧云云（本院卷第25頁），然查，依卷附告訴人與被告簽立之合作同意書內容以觀，告訴人顯係因可坐享獎金及每月獲利最少4 萬元之條件引誘始而投資「八采公司」，非以銷售商品而成為經銷商之目的而與被告簽立合作同意書，自無自願投資加入業務，應承擔營運風險之可言，是被告辯稱本案是做生意的盈虧云云，與前述合作同意書雙方約定之內容不符，被告此部分所辯，仍不足採。況且「八采公司」若是以多層次傳銷之方式銷售產品，其主要之利潤應主要來自零售利潤及其下線經銷商業績合理之分紅獎金，惟被告自始即無法提出任何相關之產品訂購單、送貨單、營收帳目等供本院參酌，更無法提出「八采公司」經銷商或告訴人之下線有取得任何公司產品並從事產品實質銷售以讓告訴人獲取利潤賺取獎金之事證，被告雖一再陳稱是真的做生意云云，未提出相關之證據證明其所述為真實，自難憑信，被告顯係以獎金、每月最少獲利4 萬元優厚投資報酬等宣傳為重點，吸引資金投入，投資人加入後毋庸對外銷售商品即可坐享源源不絕之紅利獎金等之不實宣傳，令告訴人陷於錯誤，誤信為真，乃加入投資。待吸取之資金到位後，再宣佈結束營業，使告訴人喪失投資金額或未能領取應得之獎金、佣金，而受有財產損害，此應可認定。
（五）此外，本案尚有A 支票影本、合作同意書、八采公司事業手冊節本等件在卷足憑（見偵卷9-7 頁；原審卷第88-89頁）。綜上所述，被告向楊乃局佯稱投資233 萬2 千元，可幫其負責經營及建立組織、招攬會員，並承諾可於6個月內領回上開投資款，惟並未履約幫楊乃局向八采公司申請入會，亦未為其招攬會員，應認被告基於意圖不法所有之詐欺取財犯意，對楊乃局施以詐術致其陷於錯誤而交付投資款233 萬2 千元之事證已臻明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較與論罪科刑：
（一）被告本件行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23 日95 年度第8 次刑庭會議決議參照）。刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之罰金刑之法定刑，為得科或併科銀元1 千元以下罰金，經比較新、舊法結果，綜合說明，以被告行為時之法律即修正前第33條第5 款規定，最有利於被告。
（二）再修正後刑法於95年7 月1 日施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元，且應依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金刑部分提高之倍數。惟因刑法施行法業已增訂第1 條之
1 ，規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。換言之，刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑之貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金刑最高額度則無二致。再參照刑法施行法第1 條之1 之立法理由說明：「考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規定。」，可知本條規定之目的，即在於避免就罰金之提高部分再比較新舊法，應優先適用，毋庸再比較刑法施行法第1 條之1 及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定何者有利於被告，附此敘明。
（三）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
（四）原審認被告犯罪罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、（修正前）第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，竟以不正方式向告訴人楊乃局詐騙，所詐得之款項高達233萬2 千元，惟被告已與楊乃局達成和解並賠償其部分損失，楊乃局並當庭表示願意原諒被告（見原審易字卷第83頁），並參酌被告犯罪之動機、手段、智識等一切情狀，量處有期徒刑1 年，又說明被告於本案之犯罪時間係於96年
4 月24日之前為之，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，且核無該條例第3 條規定不予減刑之情形，自應依同條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑期二分之一。末查，易科罰金之折算標準，刑法修正施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。而按被告行為時刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，係就原定數額提高為以1 百倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人。是本案自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定。又其所宣告之刑經減其刑期二分之一後，為有期徒刑6 個月以下之刑度，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條之規定，併諭知易科罰金之折算標準即以銀元3 百元即新台幣9 百元折算1 日。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 黎 珍