臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第347號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 黃宥嘉（原名黃志雲）上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第1047號中華民國102 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度調偵字第346 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃宥嘉（原名黃志雲）、告訴人洪義登（原名洪登澎）與被害人張碧雲3 人，自民國91年9 月1 日起，依約定每人出資新臺幣（下同）50萬元，共同在嘉義縣○○鄉○○路○○○ 號合夥經營檳榔批發生意，上述合夥相關資金並交由被告黃宥嘉負責保管，被告黃宥嘉為從事業務之人。至91年11月底，洪義登發現合夥帳目不清，憤而終止合夥關係。經計算後發現被告黃宥嘉於執行合夥業務期間，竟意圖為自己不法之所有，將所持有之合夥資金及盈餘共計約
102 萬8194元（另一種計算基礎約為78萬6419元）侵占入己。嗣於95年9 月14日，被告黃宥嘉、告訴人洪義登及張碧雲等人，在嘉義縣梅山鄉黃宥嘉承租之檳榔行清算，簽立協議書及本票（下稱上開協議書、上開本票）後，黃宥嘉迄今仍未償還上開債務。案經洪義登告訴偵辦。因認被告黃宥嘉（下稱被告）涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128 號著有判例參照）。再按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或易其持有為所有，而逕為所有人之行為，為其構成要件，要必具有不法所有之意圖，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既認不能證明被告涉有刑法第336 條第2 項業務侵占罪（詳後述），而為無罪判決之諭知，則就檢察官所提出之傳聞證據，是否具有證據能力，即無論述之必要，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉有前揭業務侵占犯行，無非係以被告之陳述、告訴人洪義登之證述、被害人張碧雲之證詞、證人即目擊者潘世章、證人即立大會計事務所會計師王漢昌之具結證詞，以及立大會計事務所100 年3 月16日函文、核算報告、卷附雙方於95年9 月14日所簽立之協議書影本1 紙、本票影本、估價單、損益計算表、匯款申請書及李張碧蘭臺南區中小企業銀行存摺影本等資料為據。
五、訊據被告固坦承有於起訴書所載之時、地，和告訴人洪義登、被害人張碧雲3 人合夥經營檳榔批發生意，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊是負責收購檳榔的業務，一開始是告訴人洪義登管帳，我從屏東接檳榔上來給他，等我屏東結束後，差不多是91年9 月16日上下，我上來嘉義，他才交接過來把帳給我管，我們接收的檳榔，我記我的客戶，他的客戶他的錢由他自己收錢，他把公帳與私底下我們金錢往來的錢都計算進去，但伊在屏東付出部分未列入計算，查帳時發現其帳目不交出來，91年11月25日決定終止合夥關係。合夥期間並無賺錢且合夥資金都虧掉了，並無侵占合夥資金及盈餘。95年9 月14日所簽立本票及協議書，係洪義登至少找了20多人逼伊簽等語。
六、經查：
（一）被告與告訴人洪義登、被害人張碧雲合夥出資之約定被告與告訴人洪義登、被害人張碧雲確於91年9 月間，約定由告訴人洪義登、被害人張碧雲均各出資現金500,000元股金，被告則以購買機台之費用及其原所有之檳榔進貨作為入股金之方式，3 人共同合夥經營檳榔銷售生意，而於經營期間，渠等並以被害人張碧雲之姐李張碧蘭之名義開立台南區中小企業銀行000-0000000000000 號帳戶為公司帳戶，由告訴人洪義登、被害人張碧雲分別將60萬元、40萬元存入上開帳戶，被害人張碧雲並另行以現金給付被告10萬元股金後，上開帳戶之提款卡即由被告管領等事實，此經被告坦承在卷（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號偵卷第42頁、第97頁），核與告訴人洪義登、被害人張碧雲分別於原審審理、偵查中證述相符（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第336 號偵卷第11頁、原審卷第78至80頁背面；臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號偵卷第52頁），是此部分之事實，堪以認定。
（二）本件合夥事業於經營期間之係虧損及合夥關係終止後之被告應償還之其他合夥人金額
1.依被告與告訴人洪義登於偵查中提供相關財務資料，並協同王漢昌會計師對帳其等於經營期間之相關彙整總會計（不包含被告事後補充之呆帳資料），計算結果為：
(1)告訴人洪義登、張碧雲均各出資現金500,000 元本金，上開金額均由被告保管收存。被告則以購買機台費用285,000元、進貨金額158,400 元作為入股金，合計共443,400 元。另告訴人洪義登亦有自行墊款574,000 元入上開帳戶。
(2)被告支付購買進貨金額為1,664,942 元（即1,506,542+158,400=1,664,942），及其支付其他開銷費用金額為470,890元，合計共支出1,977,432 元。
(3)告訴人洪義登自行進貨之金額為463,311元。
(4)嗣被告於經營期間，銷貨收入共為1,332,985 元，惟其中未收取之銷貨收入即呆帳為173,150 元；告訴人洪義登於經營期間，銷貨收入共為1,649,582 元，惟其中呆帳為314,066元。
(5)其等於經營期間之盈虧計算為：銷貨收入2,982,567 元（即被告銷貨收入1,332,985+告訴人洪義登之銷貨收入1,649,582=2,982,567）- 進貨費用2,128,253 元（即被告之進貨費用1,664,942+告訴人洪義登之進貨費用463,311=2,128,253 ）- 呆帳收入487,216 元（即被告之呆帳173,150+告訴人洪義登之呆帳314,066=487,216 ）- 機臺費用285,000元- 其他費用470,890 元=-388,792 元。是其等於經營期間虧損388,792 元，而由3 人分擔該盈虧金額後，每人應分擔虧損金額129,597 元。
(6)而查，於經營期間，流動資產總額為1,189,997 元，被告之股東往來款項為1,159,835 元，是上開帳戶餘額僅存30,
162 （1,189,997 -1,159,835=30,162 ）元，並由被告持有中。
(7)於合夥關係結束後，其等間核算之結果：①告訴人洪義登可取回505,791 元（股金500,000+135,389 【
告訴人洪義登實際上收取之銷售收入而應歸還於公司之款項1,335,516 元《1,649,582-314, 066=1,335,516》- 告訴人洪義登先行墊款之574,000 元- 告訴人洪義登調貨之費用463,311 元- 告訴人洪義登客戶已匯至上開帳戶之金額433,59
4 元=-135,389 元】- 應分擔之公司虧損金額129,597 元=505,791元）②張碧雲可取回370,403 元（500,000 【股金】- 應分擔之公
司虧損金額129,597 元=370,403元）③被告則應交還公司876,194 元（443,400 【股金】- 被告實
際上收取之銷售收入而應歸還於公司之款項1,159,835 元【被告銷貨收入1,332,985 元- 呆帳173,150 元= 1,159,835元】- 持有之公款30,162元- 應分擔之公司虧損金額129,59
7 元=-876,194 元）。
2.另依被告與告訴人洪義登於偵查中提供相關財務資料，且將被告事後補充之呆帳資料亦加以列入計算，計算結果為：
(1)告訴人洪義登、張碧雲均各出資現金500,000 元本金，上開金額均由被告保管收存。被告則以購買機台費用285,000元、進貨金額158,400 元作為入股金，合計共443,400 元。另告訴人洪義登亦有自行墊款574,000 元入上開帳戶。
(2)被告支付購買進貨金額為1,664,942 元（即1,506,542+158,400=1,664,942），及其支付其他開銷費用金額為470,890元，合計共支出1,977,432 元。
(3)告訴人洪義登自行進貨之金額為463,311元。
(4)嗣被告於經營期間，銷貨收入共為1,332,985 元，惟其中未收取之銷貨收入即呆帳為535,813 元；告訴人洪義登於經營期間，銷貨收入共為1,649,582 元，惟其中呆帳為314,066元。
(5)其等於經營期間之盈虧計算為：銷貨收入2,982,567 元（即被告銷貨收入1,332,985+告訴人洪義登之銷貨收入1,649,582=2,982,567）- 進貨費用2,128,253 元（即被告之進貨費用1,664,942+告訴人洪義登之進貨費用463,311=2,128,253）- 呆帳收入849,879 元（即被告之呆帳535,813+告訴人洪義登之銷貨收入314,066=849,879 ）- 機臺費用285,000元- 其他費用470,890 元=-751,455 元。是其等於經營期間虧損751,455 元，而由3 人分擔該盈虧金額後，每人應分擔虧損金額250,485 元。
(6)而查，於經營期間，流動資產總額為1,189,997 元，被告之股東往來款項為1,159,835 元，是上開帳戶餘額僅存30,
162 （1,189,997 -1,159,835=30,162 ）元，並由被告持有中。
(7)於合夥關係結束後，其等間核算之結果：①告訴人洪義登可取回384,904 元（股金500,000+135,389 【
告訴人洪義登實際上收取之銷售收入而應歸還於公司之款項1,335,516 元《1,649,582-314,066=1,335,516 》- 告訴人洪義登先行墊款之574,000 元- 告訴人洪義登調獲之費用463,311 元- 告訴人洪義登客戶已匯至上開帳戶之金額433,59
4 元=-135,389 元】- 應分擔之公司虧損金額250,485 元=384,904元）②張碧雲可取回249,515 元（500,000 【股金】- 應分擔之公
司虧損金額250,485 元=249,515元）③被告則應交還公司634,419 元（443,400 【股金】- 被告實
際上收取之銷售收入而應歸還於公司之款項797,172 元【被告銷貨收入1,332,985 元- 呆帳314,066 元=797,172元】-持有之公款30,162元- 應分擔之公司虧損金額250,485 元=-634,419 元）。
3.以上分別經證人即王漢昌會計師於原審審理中經具結後證述在卷（見原審卷第89至93頁），並有王漢昌會計師之核算報告、告訴人洪義登96年9 月之告訴狀暨所附之91年11月8 日、91年11月15日估價單、高雄市第三信用合作社91年9 月16日、91年9 月26日、91年11月18日、91年9 月23日、91年10月23日、91年11月20日之匯款申請書、上開帳戶存摺明細、被告與告訴人洪義登之銷貨明細表、告訴人洪義登出具之洪入貨簿、91年12月2 日估價單、翔格機械有限公司出貨單、立大會計師事務所101 年11月3 日函各1 份在卷可參（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號卷第10至20頁、第26頁、第46頁、第117 至117 頁背面；臺灣屏東地方法院檢察署99年度調偵字第346 號卷第27至33頁；原審卷第96頁）。
4.據此以觀，無論是否將被告事後補陳之呆帳資料併入計算，本件合夥事業於合夥關係終止時，均處於虧損狀態，並無盈餘金額，甚為明確，是被告自無可能侵占本件合夥事業之盈餘金額，核先敘明。然有關本件合夥關係終止後之帳務分擔事項，依上開計算可知，縱以最有利於被告之計算方式即上開理由欄第(二)、2 部分所示之算法計算，被告仍退還告訴人洪義登384,904 元、張碧雲249,515 元。
（三）證人即告訴人洪義登於原審審理中證述：我們的帳從91年到95年都無法結，後來簽了協議書後，然被告仍未付款，僅表示只要法院判定他有罪，他就會付款等語（見原審卷第78頁反面至79頁反面），堪認被告於本件合夥事業終止後，迄今仍未償還上開債務等事實。
（四）惟按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題，最高法院28年上字第2376號判例意旨可資參照；又按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668 條、第671 條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責，有最高法院88年台非字第312 號判決意旨可資參照。是就本件而言，被告雖未償還上開債務，惟其究僅屬民事糾紛，或應負侵占刑責，繫於被告有無業務侵占之意圖。公訴人雖依告訴人洪義登於本案偵查中指述：我於91年10月份要對帳時，被告就敷衍交代帳物明細，因為他收回來的現金都沒有交回來，我就在91年11月底中止這個合夥，之後要找被告對帳，但他都不願意，最近在95年9 月14日簽立協議書時，被告才對出來有少144 萬元等語（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第336 號偵卷第12頁），並以告訴人洪義登出具之被告簽立之上開協議書及本票各1 紙為據（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第336 號偵卷第
5 至6 頁），而認被告涉犯業務侵占罪嫌。惟查：
1.依告訴人洪義登於偵查中經具結後證稱：我們是各自負責各自的客戶去銷售，進出貨則由被告統一紀錄再給我看過等語（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號卷第102頁）；迭於原審審理中經具結後證稱：我們的帳是由被告作的，我在後面了解，我作我的客戶，由我寄出去的，就由我作，但採購內部，是由他主導，我是從寄出去的客戶，應收帳款來統計，我和被告都有共同對外銷售檳榔等語（見原審卷第78頁背面），亦經被告於原審審理中坦承在卷（見原審卷第123 頁），並有上開被告與告訴人洪義登之銷貨明細表
1 份在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號卷第26頁），是此部分之事實，堪以認定。然被告於經營期間，其等間既有經常性之記載銷貨紀錄，且均經告訴人洪義登核對在案，則可否僅以被告事後未交回銷售金額即認被告主觀上具業務侵占之故意，稍嫌速斷，蓋上開銷貨明細表既已清楚詳載其等間歷次販售之金額等情，被告豈會於記載本應收回之販售金額後，意圖為自己不法之所有，侵占上開應收回之款項，使告訴人洪義登得清楚察見其本次犯行，是公訴意旨所指被告並未將上開自行銷售之貨款全數交回之行為，尚無從使本院逕認被告有何業務侵占之犯行。
2.次查，告訴人洪義登於經營期間亦有如前揭王漢昌會計師之核算報告所示之自行調貨事實，堪認本件合夥事業應係「原則上」由被告統一進貨，而告訴人洪義登亦有自行進貨之情形；又被告與告訴人洪義登於經營期間，均各自負責對外之銷售業務、作帳及支出業務上費用等情，已如前述，可察該合夥事業之帳務於上開經營期間，公司並未有統一之進出貨及銷售金額實際收取紀錄系統可資查證，而係處於各自為政之情況；復參以證人即本件合夥事業之合夥人張碧雲於偵查中經具結後證稱：合夥結束時，我有跟他們兩人對過帳目，但因為我沒有經手，我根本不懂，完全不知道怎麼算等語（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號卷第51至53頁），足徵本件合夥事業於終結後之帳務並非明確，而呈現混亂繁雜之狀態。則以其等當時並未詳實進行上開會計事項計算，且該合夥生意最終亦虧損之情形下，衡情一般人對彼此各自紀錄之帳目自當有所質疑，是依上情，足認被告前揭辯稱其係因告訴人洪義登並未如數交回收取之銷售款項，帳務不清，而經其計算後認已無須分錢給告訴人洪義登，故拒絕交付任何款項給告訴人洪義登等語，並非有悖於常情，則本院即難以被告並未支付上開款項，逕認被告主觀上有何基於意圖為自己不法之所有之業務侵占故意。
3.此外，關於被告簽立上開協議書及本票乙節，證人即上開協議書之見證人潘世章於偵查中經具結後已證稱：這一件是被告的哥哥黃志祥找我去現場的，協議的經過，就是他們說有糾紛，我去的時後，有跟被告和告訴人洪義登說帳要算清楚，後來他們當場達成協議，說是被告欠告訴人洪義登144 萬元，他們請我當見證人並簽名，我在場的時候，是沒有什麼糾紛，據我所知是沒有被脅迫的情形，現場氣氛良好等語明確（見臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6418號卷第69至70頁；臺灣屏東地方法院檢察署99年度調偵字第346 號卷第57至59頁），酌以證人潘世章既係受黃志祥委託而前往現場擔任見證人，堪認其具有相當之公正性，應無刻意為對被告不利之證詞之動機，是其此部分之證述，堪以採信。然被告雖未遭告訴人洪義登等人以強暴脅迫之方式逼迫簽署上開協議書及本票，惟查，本件合夥事業之帳務爭執自合夥終止後至簽立上開協議書前，雙方已多次洽談帳務，然因帳務互不認同，均未能順利達成協議，此經證人即告訴人洪義登於原審審理中證述在卷（見原審卷第78頁背面、第87頁），惟其等竟可於該日即達成協議，並簽立上開協議書及本票，且所協議之金額亦與上開王漢昌會計師之核算報告所示之2 種計算之金額差距甚大，顯見於商談之過程並非審慎。證人即告訴人洪義登又於偵查中證稱：簽協議書時，當時在場總共約7 、8 人等語（見臺灣屏東地方法院檢察署99年度調偵字第346 號卷第57至59頁），據此研判，縱在場之人雖未對被告施以強暴脅迫方式強使其簽立上開協議書及本票，但依在場之人之人數眾多，非無可能已對被告造成一定之壓力，致被告因此決意先行草率簽立上開協議書及本票，以求能順利離去現場。綜上各情，被告辯稱其當時並非願意簽立上開協議書及本票等語，堪信為實。則本院亦難以被告所簽立之上開協議書及本票之內容，即認被告主觀上有何意圖為自己不法之所有之業務侵占之故意。
（五）綜上所述，本件合夥事業於合夥關係終止時，均處於虧損狀態，並無盈餘金額，是被告自無可能侵占本件合夥事業之盈餘金額；又被告於合夥關係終結後，雖未清償其對告訴人洪義登、張碧雲應取回之部分資金金額，然此係因本件合夥事業於經營期間，其等均各自銷售業務，並未有統一之進出貨及銷售金額實際收取紀錄系統可資查證，雙方並無信賴基礎而均對各自帳務有所懷疑，則被告於此情形下，當無可能給付上開金額，是被告辯稱其主觀上並無意圖為自己不法之所有之業務侵占之故意，應屬合理可信，另審酌被告所簽立之上開協議書及本票之過程及內容均有可疑之處，自難以該協議書及本票之內容作為認定被告主觀上有侵占應歸還其他合夥人解散合夥之資金。綜上所述，本件依公訴人之上開舉證，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之業務侵占犯行，此外復查無其他積極證據，足以認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，自屬不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
七、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴認為本件合夥應有盈餘乙節，惟此部分依證人即王漢昌會計師於原審審理中計算結果顯示，本件合夥事業於合夥關係終止時，處於虧損狀態，並無盈餘金額，公訴人並無舉證可資證明本案合夥關係終止時有盈餘屬實；檢察官上訴又認為95年9 月14日被告簽立協議書在場之7 、8 人，是否造成被告壓力而使之非出於自由意志而簽立該協議書？惟從王漢昌會計師於原審審理時所計算之應返還合夥人之金額，遠低於協議書所載之金額觀之，應足認被告當時之簽立協議書，縱非出於遭脅迫下所為，惟亦非依實際合夥關係解散時所應返還合夥人真正金額，故該協議書及本票所載之金額，並不足作為不利於被告之認定。檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 楊茱宜