臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第380號上 訴 人即 被 告 曾瑞山指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第825 號中華民國102 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾瑞山前於民國97年5 月間，曾因詐欺及違反律師法等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第244 號（原審判決誤載為第592 號）判處有期徒刑6 月，並於98年11月27日經本院98年度上易字第592 號判決駁回上訴，並諭知緩刑2 年，並向公庫支付新台幣（以下同）10萬元確定。其於緩刑期間，詎猶不知悔改，於100 年4 月間某日，因歐紹賢告訴樓下鄰居沈玨妨害自由案，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官為不起訴處分（100 年度偵字第11067 號），而向曾瑞山詢問能否再議，認有機可趁，明知其並未取得律師資格，不得意圖營利，辦理訴訟事件，竟仍意圖營利，基於非法辦理訴訟事件之犯意，於100 年4 月21日，在位於高雄市○○○路○○號國票證券公司側門，向歐紹賢稱可以幫忙代撰訴訟書狀聲請再議等語，收費方式有二種，其一為事先預付撰寫再議狀費用9,000 元，另一為俟該案如有附帶民事訴訟判決勝訴後，需支付賠償金半數予曾瑞山，歐紹賢因沒有錢支付9,000 元，遂於翌（22）日選擇以支付賠償金半數之方式，委託曾瑞山撰寫刑事再議狀，曾瑞山隨即提出面額5 萬元之本票1 紙，並於該本票背面註明：「於雄檢10
0 年偵11067 號之民事損賠確定判決後生效，金額為其1/2」等字樣，再由歐紹賢於上開文字處及出票人欄簽名蓋手印，並將上開不起訴處分書及相關資料交給曾瑞山，由曾瑞山為其撰寫刑事聲請再議狀。嗣於同年月24日某時許，曾瑞山將其以歐紹賢名義所撰寫之刑事聲請再議狀交給歐紹賢，並在該刑事聲請再議狀之影本上記載：「本案在高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後，則須償還借款於本人壹萬元正，絕無異議。本案在起訴後，民事賠償損害起訴時，須償還借款於本人壹萬元，其餘參萬元於勝訴判決確定後再償還，絕無異議。」等字樣，交由歐紹賢簽名蓋手印，再補記載：「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」等字樣，再交由歐紹賢簽名確認，歐紹賢則於同日至高雄地檢署遞送上開刑事聲請再議狀，曾瑞山遂以此方式，意圖營利而為歐紹賢辦理訴訟事件。嗣該案經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以100 年度上聲議字第752 號駁回再議確定，歐紹賢遂要求返還上開本票，曾瑞山未予理會，歐紹賢始提起本件告訴。
二、案經歐紹賢訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。本件證人即告訴人歐紹賢於檢察事務官詢問時所為之陳述，其性質屬傳聞證據，且查無較可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159 條之規定，自無證據能力。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之
1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院94年台上字第716 號判決意旨參照）。經查，本件告訴人歐紹賢側錄其與被告曾瑞山會面交談經過之錄音，該錄音係由通訊之一方即歐紹賢所錄製，縱未得被告事先同意，但其目的係為保留被告犯罪行為之證據，以保護自己，目的並非不法，依上開通訊保障及監察法第29條第3 款之規定及最高法院判決意旨，自無證據排除原則之適用，而得作為本件證據使用。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決以下所引之其他傳聞證據，被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第
1 項不得為證據之情形，而於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾瑞山對於其曾收受告訴人歐紹賢所簽發之面額 5萬元之本票1 紙，且由其在該本票背面註明：「於雄檢 100年偵11067 號之民事損賠確定判決後生效，金額為其1/2 」等字樣，另在告訴人向高雄地檢署所提出之刑事聲請再議狀影本上記載：「本案在高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後，則須償還借款於本人壹萬元正，絕無異議。本案在起訴後，民事賠償損害起訴時，須償還借款於本人壹萬元，其餘參萬元於勝訴判決確定後再償還，絕無異議。」、「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」之字樣等事實，固然均坦承不諱，然矢口否認有何律師法第48條第1 項之非法辦理訴訟事件罪之犯行，辯稱：伊與告訴人非常不熟，只有見過幾次面，告訴人於98年8 月27日、10月10日分別向伊借款2 萬元及3 萬元，共計5 萬元，後來告訴人向伊表示再議成功，跟對方索賠後，就有錢可以還伊5 萬元，所以伊答應在告訴人寫完再議狀後，幫告訴人潤飾，並增加一些學者看法及實務見解，告訴人則主動交付系爭面額
5 萬元之本票1 紙給伊，本票背面之文字是告訴人念給伊寫的，這是伊日後向告訴人求償5 萬元之依據；後來告訴人於
100 年4 月24日，將寫好的再議狀拿給伊看，由伊幫告訴人增加一些學者看法及實務見解，並在該再議狀末撰寫上開文字，告訴人說要拿去給律師看，所以日期才押100 年4 月25日，伊並沒有要幫告訴人代為處理訴訟案件，並且藉此賺錢之意思。再者，縱認伊有幫告訴人撰寫再議狀，然專屬律師業務只有自訴案件、上訴最高法院之民事案件、聲請交付審判等3 種，撰寫書狀並非律師之專屬業務，伊為大學法律系學士，符合非律師為訴訟代理人及辯護人之要件，自可幫人撰寫狀紙云云。
二、惟查：
㈠、告訴人歐紹賢前因對其樓下鄰居沈玨提起妨害自由告訴，經高雄地檢署檢察官偵查後，於100 年4 月12日以100 年度偵字第11067 號為不起訴處分，告訴人不服，於同年月24日向臺灣高雄地方法院檢察署遞狀聲請再議，復經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於同年5 月13日以100 年度上聲議字第752 號駁回再議確定等事實，為被告曾瑞山於原審審理時所不爭執（見原審一卷第25頁反面、第26頁），後經告訴人即證人歐紹賢於原審審理中證述綦詳（原審二卷第82頁）且有上開不起訴處分書、蓋有臺灣高雄地方法院檢察署100 年
4 月24日13時8 分收文章之刑事聲請再議狀各1 份在卷可稽（偵一卷第10頁），應堪信為真實。又告訴人於100 年4 月
22 日 ，在系爭面額5 萬元之本票「出票人」欄簽名蓋指印，被告則在該本票背面書寫「於雄檢100 年偵11067 號之民事損賠確定判決後生效，金額為其1/2 。」等文字，告訴人則在該等文字後簽名蓋指印；嗣於100 年4 月24日間某時許，被告在上開刑事聲請再議狀影本末端空白處，書寫「本案在高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後，則須償還借款於本人壹萬元正，絕無異議。本案在起訴後，民事賠償損害起訴時，須償還借款於本人壹萬元正，其餘參萬元於勝訴判決確定後再償還，絕無異議。」等文字，告訴人則在上開文字每一段落後分別簽名蓋指印。嗣後，被告復於上開文字後另書寫「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」等文字，告訴人則在該段文字後簽名等事實，業為被告於原審所不爭執，此均有原審準備程序筆錄及被告10
1 年7 月25日之刑事答辯狀可按（原審一卷第25頁反面、第26頁、第10頁），並經據告訴人即證人歐紹賢於原審審理時均指訴明確（見原審二卷第82-86 頁正面），並有上開刑事聲請再議狀及本票影本各1 份在卷可稽（見偵1 卷第10頁至第12頁反面），此部分之事實，亦堪採認。
㈡、被告雖辯稱：系爭本票係告訴人簽發交付給伊，作為先前向伊借款5 萬元之憑據云云，然查該本票係告訴人於100 年4月22日簽名交付予被告，作為委請被告代為處理上開不起訴處分再議事項之報酬，伊未曾向被告借款等情，業經歐紹賢於原審審理中證述明白（原審二卷第82頁），且依上開系爭本票背面及聲請再議狀末端所附記之上開內容觀之，被告於系爭本票背面所載「於雄檢100 年偵11067 號之民事損賠確定判決後生效，金額為其1/2 。」等文字，依文義解釋，顯係指俟高雄地檢署100 年偵11067 號妨害自由案件相關之民事損害賠償事件判決確定後，該本票所約定之金額方生效力，且「金額為其1/2 」，是告訴人所簽發上開本票，確係作為其委託被告處理其與沈玨間再議訴訟案件之報酬，至為灼然。另被告於上開刑事聲請再議狀影本末端空白處所書寫「本案在高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後，則須償還借款於本人壹萬元正，絕無異議。本案在起訴後，民事賠償損害起訴時，須償還借款於本人壹萬元正，其餘參萬元於勝訴判決確定後再償還，絕無異議。」等文字，依文義解釋，分別係以「高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後」、「本案在起訴後，民事賠償損害起訴時」、「於勝訴判決確定後」等，作為約定付款之條件，而由其所記載「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」等文字，則可知上開本票與本件再議狀所載，係屬同一筆款項，綜此而論，系爭本票係作為告訴人委託被告處理其與沈玨間再議訴訟案件之報酬，應已明確。被告上開所辯係作為告訴人先前向伊借款5 萬元之憑據云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。按諸告訴人歐紹賢所側錄其與被告曾瑞山間之對話內容，業經原審當庭播放勘驗，其錄音對話內容詳如原審二卷第87-102頁），依該錄音對話內容，被告一再與告訴人談論系爭聲請再議事件，並稱：「你如果發回的時候，你還賺」、「你賺多少我就賺多少啦！」、「我就在等發回，我跟你講啦，沒有發回都是白講的」等語，及「到時你要給我，不是跟欠錢一樣」、「這如果沒起訴駁回時，我就全部當你的面撕掉了啦」等語（見原審二卷第88頁正面、89頁正面），被告確有為告訴人處理上開訴訟案件，且意圖藉此獲得報酬，告訴人所簽發之系爭本票，確為支付被告代為處理再議訴訟案件之酬金，至為灼然。此與上開本票附記內容及聲請再議狀影本頁末記載之付款條件及明細對照觀之，益屬明確，殊堪認定。
㈢、被告雖又以系爭再議聲請狀並非其本人所製作，係告訴人打字後，伊代為潤飾云云為辯。惟查，系爭刑事聲請再議狀係被告代為撰寫，於100 年4 月24日交付予告訴人向臺灣高雄地方法院檢察署遞狀等情，業經告訴人即證人歐紹賢於原審證述明確（原審二卷第82頁），並有前開刑事聲請再議狀在卷可參，如前所述，告訴人允諾被告處理其與沈玨間再議訴訟案件如若成功，全部報酬為上開本票所載之5 萬元，則衡情，告訴人倘仍須自行撰寫系爭刑事聲請再議狀，僅由被告代為潤飾，自無可能同意支付5 萬元報酬予被告，且告訴人並無相關法律專業知識，又如何能先書寫如卷附之刑事再議聲請狀，再由被告加以潤飾。被告上開所辯已違常情，難以採信。被告雖又以上開錄音內容譯文記載：「曾：你厚，寫整齊一點。歐：我的字就是難看，幹！我很認真寫ㄟ。曾：啊，這種寫整齊一點啦，到時這樣的字我也不敢拿給人家看。歐：好啦，好啦。」、「歐：我以為你替我印好了，厚。曾：嘸啊，就在前面而己啊；曾：來來來，絕無異議，簽名就好，我等一下就印給你啊。歐：喔，就不用簽了啊，直接印給我。」、「曾：你那個要補寫整齊一點。歐：我字就醜，不然我用打的。曾：對啦，你用打字的啦。歐：我是不喜歡寫字。」等內容（原審二卷第87頁正、反面、第101 頁反面），即可證明其並未代告訴人撰寫系爭聲請再議狀，該錄音係告訴人於100 年4 月24日所竊錄云云為辯，然查該錄音係100 年4 月28日，告訴人於送狀後，因覺在上開聲請再議狀影本後面記載之付款明細簽名有所不妥，為求自保，乃假影印相關文件之名，將被告約出來，並以錄音筆錄下上開錄音譯文內容，此業經被告於原審審理中具結證述明確（原審二卷第83-85 頁反面），且上開勘驗筆錄所載錄音對話係「歐：我車子停在7 一11，我去那個啊。曾：買什麼？歐：買這個啊。不是像這樣就可以了。曾：你厚，寫整齊一點。歐：我的字就是難看，幹！我很認真寫ㄟ。曾：啊，這種寫整齊一點啦，到時這樣的字我也不敢拿給人家看。歐：好啦，好啦。曾：你也專心一點寫，來啦! 在這裡啦。」（原審二卷第87頁正面），足見被告叫告訴人要寫整齊一點，是指告訴人去7 一11超商購買之物，應與本件聲請再議狀無關，此參諸勘驗筆錄所載錄音內容：「曾：隨便你啦，你買那個履歷，要寫整齊一點，你自己都不知道嗎？」（原審二卷第87頁反面），足認被告係提醒告訴人書寫在上開超商買到的履歷表，要寫整齊一點，另錄音對話：「曾：你那個要補寫整齊一點。歐：我字就醜，不然我用打的。曾：對啦，你用打字的啦。歐：我是不喜歡寫字。曾：你給人的第一印象這麼差」等內容（原審二卷第101 頁反面），則係被告在家中，再度提醒告訴人上開履歷表要補寫整齊一點甚明。再者，按諸上開錄音勘驗筆錄雖有記載：「曾：來來來，絕無異議，簽名就好，我等一下就印給你啊。歐：喔，就不用簽了啊，直接印給我。」等語，然該對話接續有「曾：你就寫這個啊，快一點啦。歐：簽這麼多了，有了啦，這樣就可以了啦。曾：這跟這不一樣啦，快一點啦，寫一寫啦。歐：不用蓋印章吧。曾：不用啦，我又沒有叫你蓋印章，這裡又沒有比較好寫。」等對話（原審二卷第87頁反面），而觀諸本案告訴人簽名之本票正反面及聲請再議狀末頁，除上開再議狀上「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」記載之末僅有告訴人歐紹賢之簽名，而無蓋印章或指印外，其餘除歐紹賢之簽名外，均併有蓋指印，足見錄音當時，被告要求告訴人簽名的文件應係上開聲請再議狀上「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」記載之末的簽名。對照該刑事聲請再議狀影本末頁上記載：「本案在高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後，則須償還借款於本人壹萬元正，絕無異議。」、「本案在起訴後，民事賠償損害起訴時，須償還借款於本人壹萬元，其餘參萬元於勝訴判決確定後再償還，絕無異議。」均於記載之末緊接由歐紹賢簽名，蓋指印，並均記明日期為100 年4 月24日，然該聲請再議狀影本末記載「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」之文字後，則僅有歐紹賢之簽名，既無蓋指印，亦未押日期，此亦足徵被告係於100 年4 月24日之後，另在該聲請再議狀影本之末記載「本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議。」之文字，另要求告訴人簽名，並影印本票影本與另經告訴人簽名後之聲請再議狀影本交由告訴人本人收訖無訛，此參以上開錄音內容有被告與告訴人及影印之店員下列對話：「曾：就印這個跟這個就好。歐：阿正反面都要喔？曾：不用反面啦。歐：要啦，反面也要啦。曾：這跟正面還不是都一樣。歐：正反面都要啦。影印店員：你是印成一整張大張的嗎？歐：這個正反面都要。曾：不用。歐：分開印就好。曾：這個用A4的應該可以容納下，這邊只有這邊。影印店員：放不下啦。曾：可以啦。影印店員：超出去了，超出去了，不然你就要用這樣啦。歐：正反面。影印店員：你反面也要。歐：反面這個要，不然…..要交代，因為我弟很匪類，我媽對這個很敏感。曾：我跟你說啦，你如果發回的時候，就大船入港，你知道嗎？歐：嗯，這隻叫什麼？( 有狗叫聲) 影印店員：反面連在一起，可以嗎？曾：反面就…影印店員：另外再一張？歐：反面就跟那，這一張不能跟那一張連起來？曾：不就跟那個一樣，分開印不就一樣，有沒有？歐：反面能不能到這邊來，能不能到這邊？影印店員：你要早一點跟我說，己經出來了再對對不好，你應該剛剛就跟我講。歐：要不然再印一次。曾：這沒關係啦！歐：錢我給你，再印一次就好，沒關係啦！影印店員：你現在是要怎麼印？歐：正反這個。曾：好啦！好啦！歐：正反面。影印店員：我就另外再印一張。歐：好啊，本票印一張。影印店員：你們兩個意見都不一樣，我很難做事情。」等關於當時要影印本票正反面及聲請再議聲請狀影本，及如何印之對話內容益可明瞭（原審二卷第88頁反面及89頁），從而，上開原審勘驗之錄音之前，系爭聲請再議狀應已於100 年4 月24日遞狀，上開勘驗筆錄所記載：「曾：來來來，絕無異議，簽名就好，我等一下就印給你啊。歐：喔，就不用簽了啊，直接印給我。」等語，自無從推認告訴人係自行繕打系爭聲請再議狀。綜上所述，被告據此辯稱上開對話內容足資佐證系爭聲請再議狀係告訴人自行打字，其並未代為撰狀云云，洵非可採。
㈣、被告雖另辯稱：縱認伊有幫告訴人撰寫再議狀，然專屬律師業務只有自訴案件、上訴最高法院之民事案件、聲請交付審判等3 種，撰寫書狀並非律師之專屬業務，伊為大學法法律系學士，符合非律師為訴訟代理人及辯護人之要件，自可幫人撰寫狀紙，不屬辦理訴訟事件云云。惟按為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照），又訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，範圍上自包括替當事人撰寫訴訟書狀，接見當事人及代理出庭、出庭辯護等行為，所為攸關當事人訴訟權益至鉅。因之，上開訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師任之為宜，此觀律師法第1 條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主法治為使命，並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度；及第2 條規定律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務；並參以同法第3 條、第4 條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自明。被告未具有律師資格，受託為人撰寫前揭訴訟書狀，如未收費，固可認係感情義助，惟其於本件既已約定收取代撰聲請再議狀之費用，其有營利之意圖甚明，自已觸犯同法第48條第1 項之規定甚明。被告徒以上開情詞抗辯，並非可採。
㈤、綜上所述，被告上開所辯之詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、被告曾瑞山未取得律師資格，業據其供明在卷（見原審一卷第24頁），竟意圖營利，非法為告訴人歐紹賢辦理訴訟事件，核其所為，係犯律師法第48條第1 項之非法辦理訴訟事件罪。原審認定其犯罪明確，引用律師法第48條第1 項予以論科，並審酌被告前於民國97年5 月間，曾因詐欺及違反律師法等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第244 號（原審判決誤載為第592 號）判處有期徒刑6 月，並於98年11月
27 日 經本院98年度上易字第592 號判決駁回上訴，並諭知緩刑2 年，並向公庫支付新台幣（以下同）10萬元確定。其於緩刑期間再犯本件違反律師法之罪，要屬不該，且其明知未取得律師資格，依法不得為他人辦理訴訟事件，竟利用告訴人臨訟無助之機會，意圖營利，為告訴人處理訴訟事件，損害告訴人訴訟權益，實屬非是，惟念其尚未取得約定之報酬5 萬元，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以1 千元折算1 日之折算標準，原判決認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，並無違背罪刑相當原則，應予維持。被告上訴否認犯行，並指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告曾瑞山於100 年4 月間某日，因見告訴人歐紹賢告樓下鄰居沈玨妨害自由案被本署檢察官為不起訴處分，向被告詢問能否再議，認有機可乘，明知其未擔任過司法官，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100 年4 月21日，在高雄市○○路國票證券側門，向告訴人佯稱曾擔任法官退休，這案子可以幫忙代撰訴訟書狀聲請再議等語，但需先付寫再議狀費用9,000 元，或俟該案如有附帶民事賠償於判決勝訴後，賠償金要一半給他，使告訴人信以為真，而於100 年4 月22日，因沒有錢選擇後者要與被告簽約時，被告復向告訴人佯稱簽1 張5 萬元之本票，並於背面寫下事項就可等語，致告訴人信任被告確具司法官資歷，陷於錯誤而應允在被告拿出上開本票出票人上簽名蓋手印，並把不起訴處分書及相關資料交給被告，被告乃於100 年4 月24日某時，將其以告訴人名義所撰寫之刑事聲請再議狀交予告訴人，並將其事先在後面擬好記載「本案在高檢署發回後令續查，或地檢署撤銷不起訴後，則須償還借款於本人壹萬元正，絕無異議。本案在起訴後，民事賠償損害起訴時，須償還借款於本人壹萬元，其餘參萬元於勝訴判決確定後再償還，絕無異議。」之刑事聲請再議狀影本，交由告訴人簽名蓋手印，嗣再補記載本票影本及本簽署書面影本，已由本人收訖後無異議，交由告訴人簽名，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。經查：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。公訴意旨認被告涉有上詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人指訴：被告向其佯稱曾擔任法官退休，這案子可以幫忙代撰訴訟書狀聲請再議等語，為其主要論罪依據。訊據被告堅詞否認有何上開詐欺取財犯行，辯稱：伊並未向告訴人佯稱曾擔任法官退休等語。
㈡、告訴人即證人歐紹賢於原審審理時證稱：伊於98年底至99年初，在高雄市○○路之視覺光廊眼鏡行見到被告，被告在該眼鏡行自稱法院法官退休，且在該處查詢判決書之網頁，伊就信以為真，被告除此之外，並未在其他場合向伊自稱司法官退休等語明確（見原審二卷第82頁反面、第83頁，第84頁反面），可知被告於本件受託為告訴人辦理再議聲請事宜之過程，並未向告訴人佯稱其係司法官退休。又經原審當庭勘驗告訴人所側錄其與被告間之對話內容（見原審二卷第87至
102 頁），被告於對話中僅自稱其在大東海補習班教書，並未提及其曾擔任司法官之經歷，亦未自稱有律師資格，則告訴人所稱被告曾自稱係司法官退休云云，是否屬實即非無疑。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告確有向告訴人施以詐術之行為，不得僅以被告有非法為告訴人辦理訴訟事件之行為，即遽予認定被告有對告訴人施以詐術，自亦難以詐欺取財之罪相繩。
㈢、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚不足以使一般人確信被告有何公訴意旨所指詐欺取財犯行，尚有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分犯行若成立犯罪，與本案已經論罪科刑之非法辦理訴訟事件罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決乃不另為無罪之諭知，自無違誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 周青玉