臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第430號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃共清選任辯護人 吳澄潔 律師
李家鳳 律師林光彥 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第1537號中華民國102 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵續字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃共清無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告黃共清前係址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○○ 號之「朝清水產養殖有限公司」（下稱朝清公司）之實際負責人，具有水產養殖技術。被告黃共清於民國96年6 月間，以養殖石斑魚利潤頗豐為由，邀約鄭君茂投資並約定由鄭君茂先行墊付部分資金，黃共清負責養殖、出售等事務，雙方言明盈虧平均分擔，鄭君茂更邀約林梅枝共同出資入股，鄭君茂與林梅枝2 人以匯款之方式，將渠等之合夥資金總計新臺幣（下同）4,331 萬8,449 元匯入黃共清所指定之土地銀行枋寮分行「朝清公司」帳戶（帳號：00000000000000號）內。詎黃共清意圖為自己不法之所有，自97年
1 月16日起至97年7 月13日止，陸續變賣上述養殖之石斑魚得款共1,662 萬4,728 元後，僅交付691 萬8,112 元（含林梅枝與鄭君茂所取回價值5 萬4,680 元之石斑魚成魚魚貨賣款、黃共清匯還之賣款346 萬3,610 元及經林梅枝與鄭君茂同意將石斑魚賣款其中339 萬9,822 元轉匯至大陸地區養殖海參之投資款）予鄭君茂及林梅枝2 人，擅自將所持有之餘款970 萬6,616 元（16,624,728－54,680－3,463,610 －3,399,822 ＝9,706,616 ）侵吞入己。嗣經林梅枝與鄭君茂查詢投資情形，始悉上情。因認被告黃共清有犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告黃共清涉有前開侵占罪嫌，無非係以被告黃共清於偵查中之供述、告訴人林梅枝之指訴、證人鄭君茂之證述、告訴人林梅枝所提出之匯款資料及被告黃共清所提出之出售石斑魚明細資料等在卷可稽，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告黃共清對於曾於96年6 月間，邀約告訴人林梅枝、被害人鄭君茂共同經營養殖石斑魚事業，約定由告訴人林梅枝與被害人鄭君茂出資養殖石斑魚之資金，被告則負責提供養殖技術及場所、出售等事務，而告訴人林梅枝與被害人鄭君茂2 人即以匯款之方式，先後匯款43,318,449元至其所指定之前揭帳戶內。其後，自97年1 月16日起至97年
7 月31日止，其陸續變賣上述養殖之石斑魚得款共16,624,728元，惟其僅交付合計6,918,112 元予告訴人林梅枝、被害人鄭君茂等事實均坦承不諱，但矢口否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人林梅枝他們匯進去的錢，並不是全部都拿去養石斑魚，其中有1700多萬是去大陸養海參的，養石斑魚是虧損的，而在97年過年中國大陸有一場大雪，海參都凍傷了，因此也都生病了，等天氣回暖後也漸漸死光了，造成之前投入的資金都賠光了，我要他們匯款之前會告知他們要養石斑魚或海參等語。被告之辯護人並為被告辯稱：被告只是提供魚塭及管理技術，由告訴人林梅枝、被害人鄭君茂出資養殖，若有獲利潤時，才由被告獲取百分之25之利潤，告訴人林梅枝偽稱其等共同合夥投資，盈虧各半，顯非實情，又告訴人林梅枝匯給被告的總額，是有包含石斑魚及海參部分，且被告要匯養殖海參部份的錢時，有經過他們的同意，其中約有1,896 萬或1,783 萬元匯出大陸地區作為海參養殖投資之款項，所以如果扣除這部份的金額的話，反而是告訴人林梅枝、被害人鄭君茂還要付我們錢，而且告訴人林梅枝在民事庭作證時也有提到出資的4,000 萬元是包含海參的投資款，所以被告並沒有侵占的犯行等語。
五、經查：㈠被告於96年6 月間某日，與告訴人林梅枝及被害人鄭君茂共
同合夥經營養殖石斑魚事業，由告訴人林梅枝、被害人鄭君茂共同出資合算1 股，被告則負責養殖技術，經營期間約為
1 年；嗣於同年9 月16日，由鄭君茂成立之騰威生物科技股份有限公司（於96年6 月7 日核准設立）、劉福來代表之中國福建漳浦江發水產開發有限公司、被告代表之朝清公司又訂立海參養殖契約書，約定騰威生物科技股份有限公司、中國福建漳浦江發水產開發有限公司均須出資3,000 萬元，並將合作事業全權交由朝清公司管理（技術、廠務管理、財務管理），而告訴人林梅枝私下亦插股於被害人鄭君茂成立之騰威生物科技股份有限公司，此均經證人即被害人鄭君茂於原審審理中結證明確（見原審卷第119 頁至第123 頁），核與證人即告訴人林梅枝於原審審理中證述之情節大致相符（見原審卷第123 頁至第127 頁），並有騰威生物科技股份有限公司基本資料查詢、海參養殖事業合作事業協議書1 份附卷可證（見本院卷第91頁、偵查卷㈠第23頁至第24頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡被告與告訴人經營上開養殖事業期間，告訴人林梅枝與被害
人鄭君茂共出資43,318,449元，其等2 人並以匯款之方式先後將該資金匯入被告所指定之土地銀行枋寮分行「朝清公司」帳戶（帳號：00000000000000號）內，而被告與告訴人林梅枝、被害人鄭君茂養殖石斑魚之成本（包括每月支出飼料、藥品、電費、雜費、魚苗之費用）花費共37,255,863元，被告就養殖石斑魚部分，販售石斑魚後共獲得16,624,728元等情，亦經證人鄭君茂於原審審理中結證明確（參見原審卷第119 頁至第123 頁），並有第一銀行00000000000 號帳戶之匯款紀錄、臺灣土地銀行96年7 月2 日、9 日、10日、12日、26日、8 月6 日存摺類存款憑條、華南商業銀行96年7月12日、13日全行通收存款憑條副根、費用計算資料影本、臺灣土地銀行96年11月20日、12月3 日、6 日、25日存摺類存款憑條、土地銀行000000000000號帳戶之存摺明細、託收票據明細表、土地銀行000000000000號帳戶之存摺明細等件在卷可稽（見偵查卷㈠第4 頁至第8 頁、第37頁至第39頁；99年度偵續字第27號偵查卷第11頁至第13頁、第19頁至第25頁）；又被告有將上開石斑魚獲利款項其中之3,463,610 元給告訴人林梅枝、被害人鄭君茂，並經告訴人林梅枝、被害人鄭君茂同意再將上開石斑魚獲利款項其中之3,399,822 元轉匯至大陸地區養殖海參事業之投資款，被告又另交付告訴人林梅枝與被害人鄭君茂價值54,680元之魚貨賣款，業據被告坦承在卷（參見原審卷第29頁背面至第30頁背面），並有臺灣土地銀行97年1 月31日、3 月10日、4 月7 日、24日、24日、5 月5 日、6 月5 日、16日之匯款申請書及華南商業銀行97年1 月25日活期性存款存款憑條副根（關於3,399,82
2 元部分）、臺灣土地銀行97年3 月25日存摺類存款憑條、臺灣土地銀行4 月25日、5 月8 日、16日匯款申請書（關於3,463,610 元部分）及97年1 月28日、31日估價單（關於54,680元部分）各1 份在卷可考（見偵查卷第33頁至第35頁、第40頁至第43頁），是上開事實，亦堪認定。而證人即址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○○ 號之朝清公司之登記負責人曾忠賢於偵查中結證稱：我因為得了肺癌，在97年4月份去開刀，就把公司的存摺、印章都交給被告去處理，而我未生病之前都是在國外跑來跑去，所以我都把公司的存摺、印章交給被告去管，但他有沒有交給他太太管我就不清楚了等語（見前揭偵查卷㈠第72頁至第73頁；原審法院民事庭98年度訴字第297 號卷第219 頁），並參以被告與告訴人林梅枝、被害人鄭君茂訂立上開海參養殖契約時，被告係代表朝清公司之一情，以及被告與告訴人林梅枝、被害人鄭君茂共同經營上開石斑魚養殖事業時，被告要求告訴人林梅枝、被害人鄭君茂將投資金額匯入朝清公司之帳戶等情，足認被告係朝清公司之實際負責人無誤，先此認定。
㈢告訴人林梅枝與被害人鄭君茂先後共出資43,318,449元，此
為雙方均不爭執之事實，但該款項除了投資養殖石斑魚外，是否尚包括投資養殖海參之投資款？則為本案之爭點！茲分述如下：
⒈告訴人林梅枝與鄭君茂於本案偵查中98年5 月18日刑事補
充告訴理由狀表示：「‧‧養殖海參案亦是告訴人、被告及訴外人鄭君茂合夥與大陸方面合作，‧‧訴外人鄭君茂乃於簽約前成立一家『騰威生物科技股份有限公司』代表簽約，之後，被告陸續於96年10月16日出資300 萬元、96年11月22日出資250 萬元、97年2 月1 日出資214 萬9449元，總計支付出資764 萬9449元，而告訴人與訴外人鄭君茂則共同支付出資1783萬680 元，3 人出資額均未足額，但因被告告知告訴人海參已經全部死亡，告訴人驚訝之餘，才不敢再匯，‧‧」云云（見偵查卷㈠第45頁、第46頁）；且證人鄭君茂於98年7 月22日偵查中結證稱：「（你們是不是把錢匯到大陸養殖海參？）那是另外一項投資，因為石斑魚有陸續賣掉，但黃共清沒有把錢給我們，所以我們要匯到大陸養海參的錢，我們就叫黃共清直接從石斑魚這邊的錢轉過去。‧‧」等語（見偵查卷㈠第77頁），告訴人林梅枝於99年3 月29日刑事聲請再議狀中記載：「‧‧實際上告訴人與鄭君茂匯款予朝清公司或被告做為養殖石斑魚、養殖海參之金額共達4365萬1645元‧‧」（見偵續字第27號卷第3 頁、第4 頁），告訴人林梅枝於99年
6 月21日偵查中指訴：「（你是否有告黃共清侵占、背信？）有，我告他侵占的金額是四千三百多萬元，我告他背信是違背跟我約定一起養殖石斑魚、海參的契約，造成我四千多萬元的損害。」、「你最早的告訴狀是告侵占你9,762,003 元，為何今天變成四千多萬元？）因為我今天已經把石斑魚的錢跟海參的錢加在一起，‧‧」等語（見偵續字第27號卷第30頁），可見告訴人林梅枝及訴外人鄭君茂於偵查中亦陳述支出投資海參之款項有1783萬680 元，其等嗣後否認投資海參此部分之支出等情，顯自相矛盾，不足採信。
⒉被告將系爭資金匯予大陸地區係受告訴人及鄭君茂之指示
轉投資海參養殖事業之事實，於鄭君茂另案請求被告返還價金之民事審理程序中，鄭君茂於98年7 月13日民事準備書㈠狀，有相同之陳述：「‧‧至於兩造另外合夥養殖海參案，‧‧乃原告（鄭君茂）於簽約前成立一家『騰威生物科技股份有限公司』代表簽約，之後，被告陸續出資30
0 萬元、250 萬元、214 萬9449元，總計支付出資764 萬9449元，而原告與訴外人林梅枝則共同支付出資1783萬68
0 元，3 人出資額均未足額，但因被告中途告知原告海參已經全部死亡，原告驚訝之餘，才不敢再匯，‧‧」云云（見原審法院民事卷第39頁、第40頁）；另鄭君茂（被上訴人）於請求被告返還價金之民事案件，於本院民事庭10
1 年7 月20日準備程序中，陳稱：「（被上訴人起訴主張總計投資養殖石斑魚的款項達4886萬元9029元，只有養殖石斑魚的投資款？）更正，是投資養殖石斑魚及養殖海參的款項。」等語（見本院101 年度上字第29號請求返還價金卷影本第63頁正、反面），且證人林梅枝於該日亦證稱：「（1783萬0680元是否由你自己之帳冊上面記載而計算得出的？）‧‧不是，根據我的帳冊記載是658 萬5930元、563 萬2046元、210 萬5680元、443 萬6078元，合計1875萬9734元，至於1783萬0680元是黃共清在屏東調解庭自己講的，因為差距不大，我們就以黃共清他們所言為基準。」、「（根據你的帳冊有4 筆匯款海參的金額共計1875萬9734元，是否是當時黃共清他們告訴你要將這些錢匯到大陸養殖海參使用，而經過你們同意而記載在你的帳冊裡面？）黃共清先打電話給我要用錢，但是我不知道是石斑魚或是海參，我就去籌錢給黃共清使用，我匯的時候黃共清並沒有告訴我這筆錢明確的用途，匯完之後才告訴我用在何處，每月月底是黃共清告訴我的，所以我才紀錄下來。」等語（見本院101 年度上字第29號請求返還價金卷影本第65頁），及告訴人林梅枝委託告訴代理人於本院102年8 月27日審理時所提出之收支日記簿所載，其中有關投資養殖海參款項確實如上告訴人林梅枝所述之金額，有該收支日記簿1 本在本院卷足憑，縱然告訴人林梅枝事前未授權給被告黃共清將系爭款項轉投資養殖海參，但其於系爭款項匯至大陸地區投資養殖海參後，對於該款項之流向亦有所知悉且同意，否則，其為何一再聽從被告之指示匯款，而不在被告告知要匯款時，先向被告問清楚款項之用途，可見其應有同意該款項用於養殖海參事業，而不論1千7 百多萬或1 千8 百多萬元，告訴人既然同意被告作為投資養殖海參事業之用，自不得因該部分投資血本無歸，而否認有同意被告匯款至大陸養殖海參，可見鄭君茂、林梅枝於民事案件亦陳述支出投資海參款項有1783萬680 元之多，甚至更多。
⒊證人即大陸海參養殖事業現場管理人張志祥於本院102 年
8 月27日審理時結證稱：96年5 月到97年8 月，我在漳浦江發養殖公司養殖海參，負責現場管理、管理建設、員工分配、資金需要申請，資金是台灣來的，台灣的老闆是劉福來。一開始前面是劉福來做，後來還有鄭君茂一起合作。因我是管現場的，而鄭劍明是管財務，我有需要資金向他申請，劉福來大約是在2007年9 月、10月有帶鄭君茂來我們場裡，介紹他是投資海參的老闆之一，鄭君茂來時劉福來提及他已經投資了；我聽劉福來說黃共清是投資技術，沒有資金。海參養殖是從2007年過完年開始整理場，但真正開始投入是在4 、5 月份，2009年8 、9 月結束。一開始很好，所以鄭君茂來看很高興，後期因為天氣比較冷，資金一直拖沒有辦法到位，所以影響海參的死亡率，大部分海參都死亡，主要是天氣的問題，因為那年是中國最冷的一年，海參死亡之後，因為錢沒有到位，所以後面員工慢慢解散掉了。我們養殖海參，初步差不多十幾個月，總共花掉人民幣9 百多萬元，我不清楚這9 百多萬元有多少是來自鄭君茂，我知道來自台灣資金，我記得第一筆是2007年5 月份到的，我跟鄭劍明一起去地下匯兌拿錢等語（見本院卷第128 頁背面至第130 頁），另證人即大陸海參養殖事業財務人員鄭劍明於本院102 年8 月27日審理時結證稱：我在劉福來與鄭君茂投資的海參養殖場工作，我是總會計，海參養殖場在大陸福建省漳浦縣。至於養殖海參的資金來源，場裡面有打預算報告，劉福來有跟我說，黃共清先生是我們技術人員，場是他規劃的，錢怎麼使用他比較清楚，所以費用我打出來要跟黃共清報告，黃共清再跟股東說，黃共清再把錢匯過來。股東是劉福來、鄭君茂，黃共清是透過地下匯兌方式把錢匯過來。我跟地下匯兌的人說今天我要用到多少錢，地下匯兌的人會給我幾個帳戶，黃共清再把台幣匯入這幾個帳戶內，我再從大陸那邊拿人民幣。而黃共清從台灣匯款時間、金額，因時間那麼久我記不得，我記得每月固定花費約20幾萬至30幾萬人民幣，這些金額都是黃共清匯到大陸的，我去地下匯兌拿錢出去的，總金額大約五百、六百萬的人民幣，每天都有記帳，因為我的帳冊是在大陸鄉下買，紙質不好受潮就長出蟲，所以已經處理掉。且除了每月開銷，還有基礎建設，我們所謂基礎建設，比方說搭棚子，地下要鋪地膜等。劉福來有一次帶鄭君茂過來用台語介紹他說，他也是出資者，因為他有來好幾次，我有參與接待，至於是什麼時候來，我已記不得。我們海參養殖事業，因為有一段時間開始死亡，中間黃共清及其他技術人員一直過來研究，有用一些方法去處理，但是還是一直死亡，印象中是2008年的年初，大約是二、三月，整個海參養殖2008年8 月底9月初時候結束的，因為還要發薪水、而且工人有40、50個要吃飯，還交水、電費等，所以還有固定開銷，且當時海參還沒有死光，所以在2008年7 、8 月份還需從台灣匯入款項。我所有使用資金都是黃共清從台灣匯入的資金，沒有其他資金來源，黃共清的錢，是劉福來、鄭君茂去籌錢，交給黃共清匯款等語（見本院卷第132 頁背面、第133 頁、第134 頁），可見告訴人林梅枝、鄭君茂有授權被告黃共清將系爭款項轉投資大陸海參養殖，且告訴人與鄭君茂所共同投資43,318,449元之出資額中有1 千7 百或8 百多萬元係轉帳匯至大陸地區作為養殖海參之資金，故告訴人轉投資海參之資金，並不限於被告販賣石斑魚後所得款項16,624,728元中之3,399,822 元，被告並無侵占系爭款項之行為。
⒋證人黃兆仁於本院102 年8 月27日審理時結證稱：系爭海
參養殖事業合作事業協議書，草稿是我擬定的。‧‧另外在協議書簽訂之前，其實也有提到騰威生物科技公司這邊做合作投資洽談的動作，據我所知電話交談已經做一個落實的動作，我與黃共清提到他是從事水產養殖事業者，與另一方合作應該要有合作協議，確保權利義務關係，我看到這份是在9 月份簽立，我記得草稿在簽約一、二個月前我就已經送給黃共清參考，請他要交給相關的投資者作一個審閱、審視的動作，如果有疑問的話再作調整。後來在96年9 月16日是劉福來娶媳日子，我有去參加婚宴，婚宴後就是這三方在飯店咖啡廳彼此簽下這份協議書。在我記憶裡面，剛有提到黃共清跟我提到年初已經從事海參養殖，包括他與劉福來已經做先期投資部分，這部分的內容包括有場地的整建、承租、海參苗的購買部分，所以有花費一些費用，我記得黃共清提到有一筆錢已經投入這部分。
我所知道騰威生物科技公司與黃共清合作投資海參事業。關於該協議書第一條，第二行，甲、乙雙方同意於即期各出資新台幣750 萬元整作為第一期出資金額，所謂「即期」，就我所知，黃共清與劉福來已經先期投資，騰威生物科技公司在這時加入他也要回溯追認先期投資部分，所以就有所謂「即期」的概念跑出來，這是我與黃共清討論過，用即期來表示已經有先期投資的行為。就我所知鄭君茂騰威生物科技公司沒有剛所說先期投資行為，而協議書寫甲（騰威生物科技公司）、乙方（江發水產開發公司）出資、丙方（黃共清）沒有出資，是正確的。因為事業投資基本有三階段，第一階段就是所謂先期投資、第二階段就是集資、募資、第三階段就是上市櫃動作。剛我所提到先期投資部分是屬過年後劉福來所帶團隊做的先期開發，第二階段才會做對外募（引）資的動作，就我個人記憶裡面，劉福來他們的團隊，是屬第一階段先期投資，而騰威生物科技公司是屬第二階段，這是一般投資行為。黃共清是屬技術方沒有出錢。協議書所載甲方即騰威生物科技公司即期出資750 萬元，是指騰威生物科技公司對於簽約日96年9 月16日前江發水產開發公司或其他出資在750 萬元額度內必須承認及負擔，這是基本商業投資模式等語（見本院卷第135 頁背面至第137 頁），而證人張志祥於本院審理時結證稱：我記得來自台灣資金，第一筆是2007年5 月份到的，我跟鄭劍明一起去地下匯兌等語（見本院卷第13
0 頁），且證人鄭劍明於本院審理時亦證述：黃共清從台灣匯款時間、金額，因時間那麼久我記不得，我記得每月固定花費約20幾萬至30幾萬人民幣，這些金額都是黃共清匯到大陸的，我去地下匯兌拿錢出去的，總金額大約五百、六百萬的人民幣，‧‧。劉福來有一次帶鄭君茂過來用台語介紹他說，他也是出資者，因為他有來好幾次，我有參與接待，‧‧但是海參還是一直死亡，印象中是2008年的年初，大約是二、三月時，整個海參養殖2008年8 月底
9 月初時候結束的，因為還要發薪水、而且工人有40、50個要吃飯，還交電費、水費等，所以還有固定開銷，且當時海參還沒有死光，所以在2008年7 、8 月份還需從台灣匯入款項。我所有使用資金都是黃共清從台灣匯入的資金，沒有其他資金來源，黃共清的錢，是劉福來、鄭君茂去籌錢，交給黃共清匯款等語（見本院卷第132 頁背面、第
133 頁、第134 頁），參以證人張志祥、鄭劍明、黃兆仁均證稱：黃共清是技術人員，沒有出資等語，可見告訴人、鄭君茂投資養殖之海參雖然於2008年2 、3 月間，因天候關係陸續死亡，但並非一次全部死亡，仍有固定水、電、薪水等開銷須支付，故被告於97年7 月11日、31日、8月12日、22日仍繼續將告訴人及鄭君茂之資金轉匯至大陸以支付海參養殖事業收尾工作所需費用，與常情並無違背，其此部分之辯解，應足採信。
⒌證人劉福來於原審審理中經提示臺灣屏東地方法院檢察署
96年度他字第328 號偵卷第23頁之上開海參養殖契約書、第26頁之匯款資料即上開被告出具的海參匯款資料後結證稱：上開海參養殖契約是我在臺中和被告、告訴人林梅枝、被害人鄭君茂共同簽定的，在訂約之前我們在大陸的養殖就在運作了，依照協議書，甲方鄭君茂要出3000萬，就我所知他們已經匯款有2000多萬了，我提供場地和苗就值3000萬元，因為我長期在大陸，所以被告委託我處理事宜，鄭君茂有來大陸地區看過他們投資海參的地方，我是負責大陸的，事情都是被告跟他們在處理，而這是我要資金時，就提供帳號給被告讓他匯錢過去，告訴人林梅枝和被害人鄭君茂投資的1700多萬的資金，是有一個大陸人在處理，但他已經死亡了，後來告訴人林梅枝和被害人鄭君茂沒有辦法經營下去了，我們就收起來等語（見原審卷第12
8 頁至第130 頁），可見告訴人與鄭君茂確實有透過被告黃共清匯款1 千7 百、8 百萬元至大陸投資養殖海參。
⒍至證人鄭君茂雖於原審審理中結證稱：海參的契約書和石
斑魚養殖事業是完全不一樣的契約，出資人也不一樣，我們出資的4,331 萬元完全是養殖石斑魚，和養殖海參沒有關係，我並沒有同意被告將1,783 萬元匯到大陸去，當時簽這個海參契約時，被告叫我們這邊要拿出現金，因為我沒錢了，我有告訴被告，如果石斑魚有賣錢，我們才要將石斑魚賣的錢拿去轉投資海參，不是他賣了石斑魚就讓他拿去支配，後來石斑魚賣了300 多萬元部分，他有詢問過我們要不要轉投資海參，我說好，就匯過去了，而關於海參的養殖投資部分，除了300 萬元外，之後沒有其他出資等語（見原審卷第116 頁背面至第121 頁），及證人即告訴人林梅枝於原審審理中結證稱：我們是先投資石斑魚事業，再投資海參事業，我在投資時，都是被告太太打電話或傳真跟我說要用錢，我才匯錢，但有時她沒有告訴我用途，我在投資時，沒辦法區別那一筆是石斑魚或海參，我的認知是全部都是投資石斑魚，沒有任何一筆是投資海參，我們只有同意就是賣石斑魚賺的300 多萬元去投資海參等語（見原審卷第124 頁背面至第127 頁），但證人鄭君茂、林梅枝於原審上開之證詞，與其等之前在偵查中、民事案件之陳述或狀紙所載均不相符，自難採信，尚難採為不利被告黃共清之認定。
⒎綜上所述，可見告訴人林梅枝與被害人鄭君茂先後共出資
43,318,449元之款項，應非僅限於投資養殖石斑魚投資款，尚應包括投資養殖海參之投資款，應可認定。
㈣關於上開石斑魚養殖事業之盈虧分擔認定：
⒈證人即被告之妻鄭金桂於偵查中結證稱：告訴人林梅枝和
我先生約定的投資方式是我先生出魚塭及出技術管理，然後幫投資的人養水產，如果水產賣掉有利潤，我們就賺百分之25的利潤，如果沒有賺錢，我們等於做白工，我先生沒有錢和別人盈虧各半，如果還要出魚塭、又要出技術，還要自己出錢，那我乾脆自己做就好，就不用別人投資了等語（參見偵查卷㈠第75頁），本院審酌被告與告訴人林梅枝、被害人鄭君茂分別以提供資金、管理技術方式共同經營本件石斑魚養殖事業，雙方均應係希冀藉由此等合作模式，彌補自己之不足，以謀求最大經濟利益，是證人鄭金桂上開證述有關本件石斑魚養殖事業之盈虧負擔之內容，與事理相符，堪以採信。則本件養殖石斑魚事業於告訴人林梅枝、被害人鄭君茂出資交付養殖成本，賣出漁貨後，所得貨款應先返還告訴人林梅枝、被害人鄭君茂所投資之資金，若有盈餘，被告始可得百分之25利潤，若無盈餘，被告則不負虧損責任等事實，應堪認定。
⒉證人鄭君茂於原審審理中結證稱：當初被告跟我說這個會
很賺錢，叫我出錢，養了之後就結清賣掉，我們出資的本錢拿回來，盈虧各2 分之1 等語（見原審卷第116 頁背面），核與證人即告訴人林梅枝於原審審理中結證稱：被告說他沒有錢，先讓我們出資金，他出場地和技術，賺的時候先還給我本金，利潤再各2 分之1 等語相符（見原審卷第123 頁）。惟查，本件合夥養殖石斑魚，被告係以管理技術、場地出資，苟若虧損時被告尚須負責，此無益認被告係免費提供技術、場地等養殖成本支出，亦同時承受於虧損時成本分擔責任之雙重不利益，是以證人鄭君茂、證人即告訴人林梅枝此部份之證述，顯與常理有悖，並不足採。
㈤告訴人林梅枝與被害人鄭君茂養殖石斑魚、海參事業共出資
43,318,449元，此為告訴人林梅枝與被害人鄭君茂於另案請求返還價金之民事案件中並不爭執，且由告訴人匯款中授權投資海參養殖事業之金額，至少有17,830,680元，以此金額計算，告訴人與鄭君茂實際投資養殖石斑魚之金額為25,487,769元；又被告出售石斑魚之魚款為16,624,728元，亦為告訴人林梅枝所是認，養殖石斑魚之成本共計37,255,863元（購買魚苗款項15,933,829元＋1,107,129 元，養殖石斑魚所支出之飼料費、藥品與雜費共20,214,905元），此亦為告訴人林梅枝及鄭君茂於偵查中、原審及民事案件審理中均不爭執，故告訴代理人就此養殖石斑魚之成本於本院審理時再爭執，顯然不足採。告訴人取回魚貨54,680元，被告出售石斑魚後匯款支付給告訴人3,463,610 元，告訴人同意被告出售石斑魚貨款投資海參養殖之金額有3,399,822 元，剩餘9,706,616 元，但以告訴人投入養殖石斑魚之資金為25,487,769元計算，加上石斑魚出售剩餘之9,706,616 元，合計為35,194,385元，但養殖成本為37,255,863元，仍不足2,061,478元，可見被告與告訴人及鄭君茂合夥養殖石斑魚呈虧損狀態，並無盈餘，亦可認定。
㈥按「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件
。合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公司共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變成退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。」。又按「刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。」（最高法院28年度上字第2376號判例、52年台上字第1418號判例參照）。本件被告與告訴人及鄭君茂合夥養殖石斑魚，縱依告訴人提出之計算方式及民事請求返還價金案件之確定判決，被告出售石斑魚價款尚結餘9,706,616 元，但被告與告訴人既為合夥關係，被告縱未清償，依上開判例要旨所示，亦無侵占可言，何況本院認定合夥養殖石斑魚結算後，呈現虧損狀態，仍不足2,061,478 元，被告尚倒貼該金額，更無侵占之問題。
㈦綜上所述，被告前開所辯未侵占等語，應屬可採。從而公訴
人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，本件復查無其他積極證據足資證明被告有何侵占之犯行，被告被訴侵占罪自屬不能證明，揆之上開法條規定及判例意旨，本件自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為被告黃共清論罪科刑之判決，即有未恰。公訴人上訴意旨，以被告所為應構成刑法第336 條第2項之業務侵占罪，及告訴人林梅枝以被告侵吞之金額高達53,025,065元，事後復飾詞卸責，毫無悔意，原審量刑過輕等為由，指摘原判決不當，並無理由。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並另為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 廖素珍