臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第604號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張國城上列上訴人因被告違反電業法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度訴字第288 號中華民國102 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28882 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張國城犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、張國城前於民國94年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑2年4 月，於99年6 月30日執行完畢。猶不知悔改，於101 年
2 月26日上午9 時30分許，與二名姓名、年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，由張國城駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車（其父張正吉所有）搭載該二名男子，至高雄市○○區○○○00號，徒手竊取黃碧恭所有置於該處之電纜線（價值約新台幣2 萬元），得手後將該電纜線放入上開自用小客車後車廂內之際，為黃碧恭堂弟黃忠允發現而騎乘機車追捕未果，恰鄰人陳有達駕車途經該處，於協助追攔未成時記下車號，並經警調閱監視錄影畫面而循線查獲。
二、案經黃碧恭訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均同意前開證據之證據能力（見本院卷第37頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告張國城（下稱被告）固坦承上開自小客車於101 年
2 月26日係由其使用，惟矢口否認有何前開竊盜犯行，辯稱：案發當日李正信向伊借車使用，伊並沒有去上開地點竊取電纜線云云。經查：
㈠101 年2 月26日上午9 時30分許，共有3 名成年男子，共同
搭乘被告之父張正吉所有之車牌號碼00－0000號自用小客車，至高雄市○○區○○○00號，竊取告訴人黃碧恭所有置於該處之電纜線，得手後將該電纜線放入上開自用小客車後車廂內之際，為黃碧恭堂弟黃忠允發現而騎乘機車追捕未果，恰鄰人陳有達駕車途經該處，乃協助追攔未成時記下車號等情，業據證人黃碧恭、陳有達於警詢，證人黃忠允於警偵訊證述綦詳，並有警方調閱位於高雄市○○區○○○0 號前監視錄影畫面照片1 幀、現場照片6 幀、車牌號碼00-0000 號自小客車之車輛詳細資料報表1 紙附卷可稽（見警卷第23至
30、37頁、偵卷第63至65頁）。又上開ZB－1603號自用小客車於案發當日係由被告使用一節，被告並不爭執（見警卷第
2 頁、偵卷第26頁、原審審訴卷第21頁），核與證人張正吉於警詢所述相符（見警卷第21頁）；從而上開事實均堪認定。
㈡本件係被告駕駛上揭車輛前往上開處所竊取電纜線一節，業
據證人黃忠允於警詢中證稱：101 年2 月26日早上約9 時30分左右，我騎機車回家時，看見有一部汽車停在高雄市○○區○○里○○○00號前，於是我就停下來查看，看見有三個人正在搬運東西放在汽車後置物箱內，我非常清楚看見是電纜線；我看見有三個人，其中一個人身高有175 公分左右，理平頭，膚色稍黑，灰色外套，長褲，穿布鞋，其他兩個人身高有170 公分左右，也是理平頭，警方提供戶役政口卡相片，張國城是我所看見嫌疑人其中一人，因為我有跟他面對面，所以我非常確定等語（見警卷第28頁）；至檢察官第一次偵訊時仍證稱：2 月26日上午9 點半我去拜拜回來，我看到不認識的3 個男子在偷東西東西，車子是TOYOTA，車牌我沒看，是鄰居陳有達看到號碼，才報警抓；我有看到他們3個人的臉，黑黑的，照片上這兩個人（即張國城、李正信）就是當天我看到的人，之前不認識這兩人，我看過人就會認得，當天跟我講話就是司機（指認張國城）等語（見偵卷第52頁反面至第53頁）；於第二次偵訊時復證稱：當天去偷電纜線的確定有3 人，司機我看得很清楚，此人（按：即被告）就是司機，他以前比較黑，現在比較白，但是他的五官我認得出來等語（見偵卷第85頁）。證人黃忠允前後所述均相符，且其於警偵訊中謂：有跟被告面對面，有跟被告講話等語，既曾面對面說過話，而被告之下巴確實與一般人不同，輪廓有其特殊之處，此有被告之相片影像資料在卷可憑（見警卷第31、32頁、偵卷第29頁），堪認證人黃忠允之記憶無訛，自堪採信。復佐以證人黃忠允謂被告是司機等語，恰與車輛是被告之父所有，則由被告駕駛要屬合理。從而，被告為駕駛上開車輛前往上揭處所竊取電纜線之人堪以認定。
㈢證人黃忠允於檢察官第二次偵訊時雖先證稱：我沒有看過在
庭的張國城等語，然經檢察官請被告暫時離庭後，證人黃忠允即證稱：此人就是司機，因為他在場我不敢說等語（見偵卷第85頁），可證證人黃忠允係因被告在場心理受有壓力，故不敢真實陳述，自難據此認證人黃忠允之指認有前後不一之情。
㈣被告雖謂車輛係借給李正信使用云云。然查：
⑴關於被告何時在何處如何借車給李正信，李正信何時在何
處如何還車給被告等節，被告於警訊中係謂：我前往高雄市大樹區小坪里找李正信後，我開車載李正信及他的女友「芬仔」於8 時多至高雄市○○區○○○○號叫「鳳明」之男子，到達後我就將ZB-1063 號借李正信使用，我人在「鳳明」之男子住處泡茶，後來李正信將ZB-1063 號自小客車開至「鳳明」男子家前歸還車輛後，我又開車載李正信及「芬仔」之女子回高雄市小坪里李正信家，我於101年2 月26日12、13時許將ZB-1063 號自小客車開回家等語（見警卷第2 至4 頁）。至偵訊時即改稱：是上午8 點多到我家跟我借的，上午11點多將車子還給我等語，已與前揭警詢陳述不合；經檢察官詢以：為何之前說在「鳳明」的住處？被告旋即改稱：我叫李正信載我過去等語，但同時答以：之後「鳳明」載我回家等語，仍與警詢所陳不符；嗣檢察官再進一步詢問：鳳明有無看到時，被告即推稱鳳明不知云云（見偵卷第26頁反面），致法院無從調查其供述是否實在，故其陳述前後不一，是否屬實要有疑議。
⑵證人李正信於警詢、原審作證時均證稱沒有向被告借車等
語（見警卷第7 頁、原審訴字卷第36頁反面），至於李正信於檢察官101 年11月8 日第一次偵訊時固陳稱：有向被告借車載郭靜芬出去玩，但是到甲仙，沒有去偷東西等語（見偵卷第27頁），惟經郭靜芬否認後（見偵卷第42、43頁），李正信又改稱：有向他借，但他沒有借我等語（見偵卷第74頁）。李正信之陳述亦前後不一，本院自無從憑證人李正信之證述，據以認定被告有借車給李正信。
⑶被告使用之行動電話號碼為0000000000號，證人李正信使
用之行動電話號碼為0000000000號，此業據被告及證人李正信於警詢中自陳（見警卷第1 、6 頁）。惟經比對上開
2 支行動電話於101 年2 月26日之通聯紀錄，均有持上開電話分別與他人連絡，然上揭2 支電話間並未互為連絡，此有通聯紀錄在卷可憑（見警卷第63至64頁、第73頁）；若被告當日有借車給李正信，豈會2 人間無絲毫之連絡，被告所辯當日有將車借給李正信云云，實不足採信。
㈤綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告前開犯行已堪認定。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊
盜罪。公訴人雖謂被告係犯電業法第105 條之竊盜，應依刑法第321 條第1 項第4 款之規定從重處斷。然按電業法第10
5 條係規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」，惟本件行為客體並非上開規定所保護之「電桿、電線、變壓器或其他供電設備者」，合先敘明。再按因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷；而所謂「從重處斷」係促請法院注意依刑法上之竊盜罪或毀損罪在法定刑範圍內從重量刑；此與具刑法分則加重性質，係就法定刑之有期徒刑或罰金之最高度及最低度同加之不同；是電業法第105 條並非創設一獨立之罪名（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。從而檢察官謂被告所為係犯電業法第105 條之罪自有誤會，然因檢察官已認被告所為應依刑法第321 條第1 項第4 款之規定從重處斷，且電業法第105 條既非獨立之罪名，亦無變更起訴法條之疑議，本院爰依刑法第321 條第1 項第4 款之規定論處。
㈡被告與不詳姓名之成年男子2 人間，有犯意之聯絡，行為之
分擔，為共同正犯。被告有事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第49頁反面至第50頁），被告於前案執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審未察遽為無罪判決之諭知，自有未合。檢察官執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判有罪。爰審酌被告正值壯年，四肢健全，不思以正當途徑賺取財物，竟為貪圖不法利益，率爾夥同共犯行竊，侵害他人財產法益，價值觀念偏差，破壞社會治安，應予非難，且被告犯後否認犯行，難認其有悔意，迄今未賠償告訴人損失，兼衡本件損害尚屬輕微，及被告犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，酌情量處如主文第2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第4 款、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 陳慧玲附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條第1 項第4 款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
四 結夥三人以上而犯之者。