臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第87號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 許維彬選任辯護人 吳春生律師
黃培鈞律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第1464號中華民國101 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第9475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告許維彬（下稱被告）明知編號00-0000-00號電表（下稱系爭電表）所裝設之屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地），為趙翠玉所管理使用，竟意圖為自己不法之利益，於民國98年4 月9 日，向不知情之臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）申請用電並設置電表時，在表燈新設登記單上載明電表裝設於田墘厝段放索小段
126 地號（重測後為○○○段00地號），嗣臺電公司於同年12月4 日至現場裝置電表時，依被告指示，將系爭電表及電線桿2 支裝置於○○○段00地號土地上，為己供電使用，而竊佔趙翠玉所管理使用之系爭土地面積計0.1 平方公尺，案經趙翠玉訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
叄、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第31至33頁、第46頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，係以：⑴證人即告訴代理人莊嘉發之證述；⑵證人許武雄之證述；⑶表燈新設登記單、現場照片、土地登記謄本、地籍圖、複丈成果圖等件，為其論據。訊據被告固坦承有於上開時間在系爭土地上申請設立電線桿2 支，以裝設電表供祖厝使用之事實，惟堅決否認有何竊佔犯行，辯稱：系爭土地之共有人有陳國寶、張純嘏，張純嘏有同意我在那邊申設電線桿，我裝設電表係為供祖厝使用，我並沒有竊佔土地的意思等語；辯護人則以：系爭土地共80幾甲，共有人約有近百人，有默示分管，被告設置電線桿的地方不是告訴人趙翠玉（下稱告訴人）分管的地方，目前是由陳國寶、張純嘏分管。被告原是系爭土地共有人之一，後因積欠銀行款項，由告訴人代償而將其應有部分做價賣給告訴人，並將分管的魚池給告訴人經營，但不包括被告祖先的祖厝，祖厝沒有保存登記，被告只是派下子孫之一，無權處分祖厝。被告住在祖厝，祖厝原本有電，後來因發生災害而無電可用，被告因為需要用電才申請設置電線桿，電線桿設置在祖厝大水溝旁邊，並不妨礙告訴人使用系爭土地，依據民法第800 條之1 準用相鄰關係之規定，告訴人有義務讓被告設置電線桿，告訴人之所有權要退讓等情置辯。
二、經查：㈠按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，行為人須具有意圖為自己
或第三人不法利益之主觀犯意，及以己力支配他人不動產並排除他人使用而獲取不法利益之客觀舉動。亦即行為人之行為是否構成竊佔罪，主觀上必須證明行為人有為自己或他人不法利益之意圖，客觀上則必須證明行為人有以己力支配他人之不動產、並排除他人使用之事實，且須證明占用該不動產對行為人而言有何不法利益可圖，苟欠缺其一，即無構成竊佔罪之餘地。如行為人無此種意圖及犯意，係出於過失誤會或誤認者，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪，合先敘明。再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；民法第774 條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第786 條第1 項、第800 條之1 、第818 條分別定有明文。
㈡系爭土地面積高達726,627.86平方公尺，共有人多達85人，
告訴人之應有部分為30000/724562；被告之祖厝、附屬建物、圍牆等建物（下稱系爭建物）坐落於系爭土地上，系爭建物原為許埕纂出資興建，占用系爭土地面積為：祖厝186.35平方公尺、附屬建物合計71.46 平方公尺、圍牆內約1,023.36平方公尺，許埕纂於55年6 月6 日死亡後，由被告等派下子孫因繼承而公同共有系爭建物；上開祖厝2 樓設有神明廳，被告居住在2 樓房間，被告於98年4 月9 日向臺電公司申請用電並設置電表，臺電公司於同年12月4 日至系爭土地裝設電表，依被告指示，將編號00-0000-00號電表及電線桿2支裝設於系爭土地上開圍牆外，占用系爭土地合計0.1 平方公尺，供電予上開祖厝使用，2 支電線桿距離祖厝約30餘公尺，電費由被告支付等情，業據被告、證人即告訴代理人莊嘉發分別供陳在卷，並有臺灣屏東地方法院99年度訴字第60
3 號民事判決暨複丈成果圖、表燈新設登記單、現場照片、系爭土地登記謄本、系爭土地地籍圖、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官100 年8 月25日勘驗筆錄、屏東縣東港地政事務所100年9月1 日屏港地二字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖、臺電公司101 年9 月25日函文暨電費通知單、屏東縣東港地政事務所101 年10月1 日函文暨複丈成果圖等資料附卷可稽。足徵系爭建物之祖厝確係由包含被告在內之派下子孫公同共有，且被告在系爭土地上所設置之2 支電線桿及電表，確係供祖厝之用電使用，至為灼然，堪以認定。
㈢被告既係前開祖厝之公同共有人之一，揆諸前揭說明，對公
同共有物祖厝之全部，自有使用收益之權，被告因此依據民法共有及相鄰關係之規定，在系爭土地上設置電線（即電線桿及電表）供電予祖厝之建築物使用，乃屬民法共有及相鄰關係規定之合法權利，業如上述，尚難執此遽認被告有為自己不法利益之意圖。
㈣告訴人雖對被告及前揭祖厝公同共同有人提起拆屋還地之民
事訴訟，然在上開民事訴訟中，告訴人僅係主張伊係系爭土地之共有人，前揭祖厝坐落於系爭土地上並無合法權源，因而請求被告及祖厝公同共同有人將祖厝拆除，並將所占用之系爭土地交還告訴人及其他共有人，並未主張被告及祖厝公同共同有人有何竊佔系爭土地之犯行，此有臺灣屏東地方法院99年度訴字第603 號民事判決書在卷可按（見原審卷第29至34頁，該案現由本院民事庭審理中，尚未確定）。顯見告訴人並不認為被告主觀上有何以祖厝竊佔系爭土地之主觀犯意，而認係屬民事糾葛。
㈤本案之緣起，係告訴人認被告偽造申請書，向臺電公司申請
設置電桿裝設電表於系爭土地上，因認被告涉嫌偽造文書及竊佔，乃向檢察官提出告訴（見他字卷第1 頁刑事偽造文書告發狀；警卷第3 至6 頁警詢筆錄），經檢察官偵查並履勘現場後，認被告意圖為自己不法之利益，在表燈新設登記單上載明申請電表裝設於其所有之屏東縣○○鄉○○○段00地號土地上，嗣臺電公司人員至現場裝置電桿電表時，依被告指示，將系爭電表及電線桿2 支裝置於系爭土地上，為己供電使用，而竊佔告訴人所之系爭土地面積計0.1 平方公尺，因認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，並未認定被告居住上開祖厝有何竊佔系爭土地之罪行。查上開祖厝占用系爭土地面積為186.35平方公尺，已如前述，而本件被告申請設置之2 支電線桿僅占用系爭土地0.1 平方公尺，此業經檢察官至現場勘驗屬實，並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官100 年8 月25日勘驗筆錄、屏東縣東港地政事務所100 年
9 月1 日屏港地二字第0000000000號函檢附土地複丈成果圖暨現場照片等件在卷可稽（見他字卷第67至69頁；偵卷第7至8 頁），二者相差1,863 倍之巨，告訴人及檢察官既係認定被告及派下子孫居住使用前開祖厝，並無意圖不法利益之竊佔犯意，僅屬民事拆屋還地訟爭問題，而對此部分未據起訴竊佔犯行，已如前述，則為供前開祖厝用電在系爭土地設置電線桿2 支，乃祖厝公同共有人即被告合法權利之行使，自亦難認被告主觀上有何不法意圖之竊佔故意。
㈥被告設置上開電線桿係供祖厝使用，且此舉已得系爭土地共
有人張純嘏及祖厝派下子孫公同共有人許武雄之同意等情，業據證人許武雄於檢察官訊問時證稱：我與被告是兄弟關係，系爭土地原是我們兄弟共有，張純嘏向我弟弟許維全買應有部分，我們有約定每個人使用某部分土地，被告將系爭土地之應有部分過戶給告訴人之前，祖厝附近那塊土地是被告管理使用，被告申請設立電線桿的時候有告訴我，他以前是使用我的電，我不讓他用，他才去申請設立電線桿，張純嘏也有同意被告在該處設立電線桿等語明確（見他字卷第56至57頁）。足徵被告主觀上係認自己為派下子孫，依法可使用祖厝，有合法權利而依民法共有及相鄰關係申請供電，甚至再徵得系爭土地共有人張純嘏及祖厝派下子孫公同共有人許武雄之同意，始申請設立系爭電表及電線桿。衡諸常情，被告如有竊佔之不法意圖，理應掩人耳目低調為之，然其卻徵得系爭土地共有人張純嘏及祖厝派下子孫公同共有人許武雄之同意後，始申請設立系爭電表及電線桿；且其此舉，亦顯與竊佔他人土地多悶不吭聲隱蔽而為大相逕庭，益見被告主觀上並無竊佔之故意。
㈦參以系爭土地於87年2 月13日辦理過戶登記時之移轉現值為
每平方公尺新臺幣（下同）897.4 元，此有系爭土地登記謄本在卷可稽（見他字卷第2 頁），而被告設置系爭電表、電線桿占用面積為0.1 平方公尺，換算僅89.74 元，以此極低微之價格，亦難認被告有何不法利益可圖。職是，本件被告係基於公同共有人之確信，申請設立系爭電表、電線桿供祖厝用電，顯然欠缺不法意圖及竊佔之犯意，自不構成竊佔犯行。
三、檢察官上訴意旨略以：本件被告是向臺電公司謊稱自己所有之屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地位置，係告訴人所管理使用之系爭土地，臺電公司才將系爭電表及電線桿裝設於系爭土地上，足見被告嗣後辯稱是得張純嘏同意裝設電表，純屬臨訟卸責之詞。另依臺灣屏東地方法院99年訴字第603 號民事判決認定，系爭土地並非張純嘏分管範圍，張純嘏自無權同意被告使用。且電線桿雖僅佔用系爭土地0. 1平方公尺，但電線桿乃長期設置，自難以僅佔用0.1 平方公尺，遽認被告無竊佔他人土地之主觀犯意云云。惟查：
㈠被告主觀上係認自己為派下子孫，依法可使用祖厝，有合法
權利而依民法共有及相鄰關係申請供電，甚至再徵得系爭土地共有人張純嘏及祖厝派下子孫公同共有人許武雄之同意，始申請設立系爭電表及電線桿供祖厝用電使用。職是，被告係本於公同共有人之確信，申請設立系爭電表、電線桿供祖厝用電，顯然欠缺不法意圖及竊佔之犯意，自不構成竊佔犯行。
㈡按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之竊佔犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
書記官 梁雅華