臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第871號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余玲雅選任辯護人 黃正男律師
湯金全律師湯東穎律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
893 號中華民國102 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24799 、27355 號），提起上訴並移送併辦( 同署102 年度偵字第24021 號) ，本院判決如下：
主 文原判決關於余玲雅部分撤銷。
余玲雅共同犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、余玲雅自民國77年10月22日起迄90年2 月26日期間擔任財團法人「高苑技術學院」（該校原係「私立高苑工業專科學校」，80年間更名為「私立高苑工商專科學校」，復於87年8月改制為「高苑技術學院」，嗣於94年8月1日更名「高苑科技大學」，下稱高苑技術學院）之董事長，於90年2 月26日卸任後仍續任該校董事。而廖峯正為該學院校長（78年至99年7 月），綜理全校行政事務，為受學校董事會委任，為其處理事務之人。余玲雅明知巫健榮未經高苑技術學院聘用任職，意圖為其母余陳月瑛不法之利益，以該校董事長之身分，與廖峯正基於背信之犯意聯絡，於89年1 月間某日指示不知情之人事室主任葉晉斌製作巫健榮之人事資料，偽以表示該校已聘任巫健榮為管理員，同時指定其彰化商業銀行岡山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱余玲雅帳戶）為薪資帳戶，再由葉晉斌交予不知情之會計室組員鍾淑琴將巫健榮列入該校領薪名冊。該校自89年1月29日起至91年10月8日止，按月匯款新臺幣（下同）35000 元至余玲雅帳戶，以此方式致生損害於該校之財產0000000 元。期間由余玲雅陸續提領上述款項交予余陳月瑛，用以支付余陳月瑛私人司機曾光雄之薪資。
二、嗣巫健榮於91年5、6月間接獲國稅局寄發補稅通知單，始知悉余玲雅以其名義向高苑技術學院偽領薪資一事後，明知自己未在高苑技術學院任職，仍與余玲雅、廖峯正基於背信之犯意聯絡，由巫健榮於同年9 、10月間提供其彰化商業銀行旗山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱巫健榮帳戶）資料予余玲雅，再由余玲雅持向高苑技術學院更改薪資帳戶，該校自91年11月6日起至93年10月5日止，即91年10月份起至93年9月份之薪資，按月匯款35000元，合計84萬元；及分別於92年1 月29日及93年1月20日各匯該年度之年終獎金35250元，合計70500 元至巫健榮帳戶。嗣由巫健榮按月提領此等款項交予余陳月瑛作為私人使用，以此方式致生損害於該校之財產910500元，其三人共同為違背其任務之行為。
三、余玲雅另意圖為余陳月瑛不法之利益，明知謝麗梅實係其母余陳月瑛之私人幫傭，未在高苑技術學院工作。而廖峯正為該學院校長，綜理全校行政事務，為受學校董事會委任，為其處理事務之人。余玲雅以其該校董事之身分，與廖峯正基於背信之犯意聯絡，於91年1 月間某日指示不知情之人事室主任顏幸苑簽聘謝麗梅擔任該校總務處工友一職，並發給自91年3 月起至97年12月薪資（數額為30000元至32600元不等），至謝麗梅彰化商業銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶內（下稱謝麗梅帳戶），藉以支付本應由余陳月瑛個人給付予謝麗梅之薪資，以此方式致生損害於該校之財產0000000元，而與廖峯正共同為違背其任務之行為。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力—當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、事實認定—
一、不爭執事實及爭點：
(一)不爭之事實㈠被告前於89年1 月間某日，指示人事室主任葉晉斌製作巫健
榮已受聘為高苑技術學院職員之人事資料，再由葉晉斌交予會計組員鍾淑琴將其列入該校領薪名冊，並指定余玲雅帳戶為薪資匯款帳戶，該校自89年1月29日起至91年10月8日，以巫健榮薪資之名義按月匯款35000元（共33月，合計0000000元），及自91年11月6日起至93年10月5日同以上述名義按月匯款35000 元至巫健榮帳戶（共24月，合計840000元），另於92年1月29日及93年1月20日分別以巫健榮91、92年度年終獎金之名義各匯款35250元至巫健榮帳戶，總計0000000元等情，業經證人葉晉斌、鍾淑琴證述綦詳，並有彰化商業銀行岡山分行102年4月19日彰岡字第00000000號函附余玲雅帳戶交易明細，及該行旗山分行102年4 月15日彰旗字第0000000號函附巫健榮帳戶交易明細在卷可稽，復據被告坦認上情不諱，此部分事實堪以認定。
㈡高苑技術學院先匯款至余玲雅帳戶，嗣巫健榮於91年5、6月
間向余陳月瑛反映收到國稅局所寄發之補稅通知，經被告表示將由出納人員代為繳納稅金，並要求其提供帳戶供學院日後薪資轉帳之用，巫健榮遂於同年9 、10月間某日將其帳戶存摺影本交予被告，其後學院則改匯至巫健榮帳戶乙節，業經證人巫健榮於偵審時陳述明確。又犯罪事實一所列匯入余玲雅帳戶款項，係由被告自行提領後交予余陳月瑛，再由余陳月瑛用以給付其個人司機曾光雄之薪資一情，亦經被告於偵查中坦認無訛；而匯入巫健榮帳戶款項，則係巫健榮依被告指示按月全數提領，並交予余陳月瑛之事實，亦經證人巫健榮於偵審時證述在卷，並經證人曾美花、謝麗梅於原審證述屬實。從而高苑技術學院於上述期間先後匯款至余玲雅及巫健榮帳戶後，乃分別由被告、巫健榮提領，並全數交予余陳月瑛支用之情，應堪認定。
㈢被告於91年1 月間某日指示人事室主任顏幸苑，簽聘謝麗梅
擔任該校總務處工友，由顏幸苑製作聘用謝麗梅之職員任用及核薪呈核單，並經其本人、總務處代理總務長蕭富雄、校長廖峯正核章，及由被告蓋用「董事長余陳月瑛」職名章而完成任用程序。其後該校乃自91年4月2日起至98年1月5日止，將91年3 月份至97年12月份薪資約30000元至32600元不等金額，按月匯入謝麗梅帳戶等情，業經證人顏幸苑於調詢時證述綦詳，並有謝麗梅之任用簽呈、職員任用及核薪呈核單、彰化商業銀行鳳山分行98年7月31日彰鳳字第0000000號函附謝麗梅帳戶交易明細查詢在卷可佐。又謝麗梅雖任職高苑技術學院總務處擔任工友，但實際上未在該校工作，而係長期在余陳月瑛住處擔任幫傭一情，亦經證人謝麗梅結證屬實，核與證人蕭富雄所證相符，復據被告供認上情不諱，此部分事實亦堪認定。
(二)辯解與爭點被告否認背信犯行，辯稱：先將任用巫健榮一事告知校長廖峯正，才將其人事資料交予葉晉斌，且巫健榮實際有到該校幫忙；高苑技術學院默認謝麗梅擔任創辦人余陳月瑛之機要秘書，而給付薪資云云。
辯護人則謂：被告為高苑技術學院董事長，案發時係受校長廖峯正之尊重及支持，得以參與人事權之決策，於當時所為之人事決定，均獲校長廖峯正同意。其後雖為董事，然充其量僅為建議而非決策，若未獲校長廖峯正首肯，仍未能就完成人事任用。是以高苑技術學院之人事任免，既非被告之職務範圍，自無背信可言等語。
是本件是否成立背信罪之爭點有：㈠被告是否係為高苑技術學院處理事務之人？㈡被告所為，是否違背其任務？㈢被告是否有為第三人不法利益之意圖？茲分述如下：
二、爭點之說明：
(一)被告是否係為高苑技術學院處理事務？㈠背信罪屬身分犯，以為他人處理事務者，違背誠信義務所要
求之信任關係，而為違反其任務之行為，為構成要件。所謂為他人者，係指受他人委任或類似關係，而為其處理事務。私立學校法第15條規定：學校法人應設董事會，置董事長一人，董事長對外代表學校法人。但校長綜理校務，具有聘請、遴選教職員工之權，人事決定權係校長，而非董事會；依法需經董事會同意之人事權，僅有董事及校長之選聘及解聘；董事長或董事除執行本法所定之職權外，應尊重學校之行政權，同法97年1 月16日修正前第22條、第33條（現為第29條）定有明文。立法理由乃係確立經營權與學校行政權分離之原則，且人事權為行政權之一環，應專屬於校長。故除有特別規定外，校內人事編制均應由校長任用。是廖峯正校長乃受高苑技術學院委任，為學校處理事務之人，至於被告雖為該校董事長或董事，既不能兼任校長或其他行政職務，復不能干預校長依法令賦予之職權，縱有實質影響力，仍非屬該學院處理事務之人。
㈡經查，被告擔任該校董事長、董事，而廖峯正為該校校長（
78年至99年7月），負責綜理所有校務，聘用新進教職員前，須經被告及校長廖峯正面試，直接交辦予不知情之該校人事室主任葉晉斌製作巫健榮之人事資料，再由葉晉斌交予不知情之會計室組員鍾淑琴將巫健榮列入該校領薪名冊；也指示不知情之人事室主任顏幸苑簽聘謝麗梅擔任該校總務處工友一職，學校財務部分更是要求會計主任當面向被告報告，此經證人廖峯正於警詢、偵訊時證稱：被告規定所有人事案都要參與，學校人事任命權是由被告掌握等語，復有該校會計主任林引玉、該校人事室主任葉晉斌、顏幸苑、該校會計室組員鐘淑琴證述可稽。足認校長廖峯正綜理學校校務，其職務包含人事任用及學校財務部分，此係為高苑技術學院處理事務無訛。然不可否認，被告雖非受學校委任而處理校務之人，但其既為該校之董事長或董事，且依上述事證所示，其對於校務人事之任用，確有實質影響力。
㈢卷附謝麗梅之任用簽呈、職員任用及核薪呈核單上均有校長
廖峯正之核章，及證人廖峯正調詢時已證述上開簽呈及核薪呈核單係由其批核等語明確（調三卷第27頁），廖峯正業已知悉高苑技術學院聘用謝麗梅一事無訛。雖廖峯正另稱巫健榮自始未經其面試，且無相關聘用簽呈，亦未將其登錄於開始任職年度(即89年)薪資異動表，本件人事案並未簽章同意，尚不知情云云。然廖峯正身為校長，是否對於此事不知情？證人顏幸苑證稱：所有新進人員都面試都由被告主導、所有的事情都要經過校長與被告同意，人事室的公文都要經過被告同意等語；證人葉晉斌證稱：為何廖峯正會這麼說我不了解，廖峯正對於巫健榮的人事案完全不知情，係所述不實等語；而被告亦供述其有將巫健榮之人事案，口頭告知校長廖峯正等語明確，足見廖峯正對該人事案知之甚明。是廖峯正雖以巫健榮人事案未經其簽章，委為不知，顯係卸責之詞。是被告、巫健榮雖非為高苑技術學院處理事務之人，惟與知情之校長廖峯正合意而為，仍屬無身分之共同正犯。
(二)被告與校長是否違背其任務？㈠被告雖辯以巫健榮實際有到該校幫忙，余陳月瑛不會開車，
巫健榮係兼任助理云云。惟參酌巫健榮於同一時期已另在高雄縣私立高苑高級工商職業學校（下稱高苑工商職校）任職，擔任學校管理員兼任董事長校務助理及司機，並支領薪資一節，有高苑工商職校101 年12月13日高苑字第0000000000號函文可稽（原審易字卷三第292 頁）。且巫健榮係直至91年5、6月間收受補稅通知單後，始知自己前由高苑技術學院列入職員領薪名冊，而由該校按月發給薪資之情。倘高苑技術學院果有實際任用巫健榮之情事，實無可能受聘用人即巫健榮竟全然不知。尤其被告以其帳戶作為薪資匯款帳戶期間幾近二年，事後仍由被告代為支付所得稅。況被告亦自承其以巫健榮名義所受領薪資均係交予余陳月瑛等語，益徵高苑技術學院自始即未有聘用巫健榮之事實甚明。
㈡所謂違背任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，
是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。被告再辯以：係用以給付余陳月瑛另名司機曾光雄之薪資；或巫健榮兼董事長余陳月瑛之司機，並非特例云云。惟參以高苑技術學院果有聘任曾光雄為余陳月瑛司機，本可透過學校程序正式聘用為該校職員，要無另以巫健榮名義而冒名支薪之理。況證人余金華於原審證述：曾光雄僅係余陳月瑛私人司機，負責開車載送余陳月瑛及擔任助理等情。被告與校長廖峯正明知上情，仍於89年1 月間指示不知情之高苑技術學院人事室主任葉晉斌製作巫健榮之人事資料，偽以表示高苑技術學院已聘任巫健榮擔任管理員，即屬權限濫用而認係違背其任務，堪可認定。
㈢謝麗梅於任職時未至高苑技術學院辦理聘任程序或接受面試
，而與該校聘用程序未盡相符。惟參酌前揭卷附謝麗梅之任用簽呈、職員任用及核薪呈核單上，均有校長廖峯正之核章，證人廖峯正亦證述上開簽呈及核薪呈核單，均由其批核等語明確，當時確已知悉高苑技術學院聘用謝麗梅一事甚明。再參以謝麗梅在該校任職期間長達六年，期間更曾由學校主管評定考績為甲等等情，亦經證人謝麗梅於調詢、原審證述明確。可知謝麗梅於受聘時並未經校長面試，且未曾實際到校工作，但形式上確已經該校聘用擔任職員無訛。被告與校長廖峯正均明知謝麗梅實際上係長期在余陳月瑛住處擔任幫傭，未曾至該校工作，仍虛偽安插人事，濫用該校人事資源，藉由該校財產支付予余陳月瑛應給予謝麗梅幫傭之薪資，而任意處理該校所有之財產，自屬權限濫用而違背其任務，亦可確定。
(三)被告是否有為第三人不法利益之意圖？所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。高苑技術學院於上述期間先後匯款至被告、巫健榮及謝麗梅帳戶後，乃分別由被告、巫健榮提領並全數交予余陳月瑛支用，或藉以支付本應由余陳月瑛個人給付予謝麗梅之薪資之情，已經本院認定如前。而學校所有之財產及任何向學生收取之費用，均應依私立學校法及私立學校建立會計制度實施辦法之規定辦理，而與一般個人財產處理方式不同。足認本件當係被告為減免余陳月瑛應負擔個人聘用司機之薪資花費及供其私人花費，始以上述違反其任務之行為，使第三人余陳月瑛取得在法律上不應取得之利益，容許巫健榮、謝麗梅實際不必在學校工作，仍予聘用支薪，並致生損害於高苑技術學院之財產，當無疑義。是被告確有為余陳月瑛不法利益之意圖，至為明確。
三、本件之結論：綜上所述，被告否認犯罪及其所為辯解，均係事後卸責之詞，委無足採。按校長依據法令綜理校務，執行董事會之決議，並受主管教育行政機關之監督，私立學校法第54條定有明文。廖峯正身為高苑技術學院派任之校長，受該校董事會委任，綜理校務，且學校所有經費之收支，均需由校長核准，是廖峯正為受高苑技術學院處理事務之人。廖峯正受此託付，本應忠實履行其受託事務，卻任意聽從並配合當時身為該校董事長或董事之被告之指示，意圖為余陳月瑛不法之利益，而與被告、巫健榮共同為上述之違背任務之行為。被告、巫健榮雖非受高苑技術學院之託處理校務之人，但與有此身分之校長廖峯正間，顯然有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條之規定，仍屬被告犯刑法第342 條第1 項背信罪之共犯。被告背信犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪理由—
一、新舊法比較：被告就巫健榮部分背信犯行後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。關於罰金刑，刑法第33條第5 款修正前後比較，以舊法對被告有利。關於因身分或其他特定關係成立之罪，雖無特定關係，仍以共犯論之刑法第31條第1 項規定，因修正後但書規定增訂「得減輕其刑」，比較新舊法結果，應以新法較有利於被告。綜合上述條文修正前後之比較，刑法第33條第5 款修正雖舊法對被告為有利，但僅就罰金下限由新台幣三元提高為新台幣一千元而已，而刑法第31條第1 項之修正，則得減輕其刑，顯比前者有利。故綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2條第1項但書之規定，應整體適用修正後之新法。
二、論罪依據：
(一)刑法第342 條之背信罪，以行為人具有為他人處理事務為要件。被告行為時身為高苑技術學院董事長、董事，雖未具為該學院處理事務之身分，但其與具有該身分之校長廖峯正基於犯意聯絡（巫健榮91至93年部分，亦與校長有間接之犯意聯絡），共同實行違背任務之行為，將上開薪資款項轉予余陳月瑛供其私用，致生損害於高苑技術學院之財產，依刑法第31條第1項規定，被告仍應論以刑法第342條第1 項之共同背信罪。又被告以單一違背任務之行為，致生損害於該校之財產，核係實施一行為後犯罪結果依序發生，縱令期間曾有更改匯款帳戶，仍應屬一行為概念下之單純一罪。是關於巫健榮、謝麗梅背信部分，犯意各別，行為互殊，應各論以一罪。並各依刑法第31條但書之規定，減輕其刑。至於余陳月瑛係居於相互對立之對向關係，並非本罪之共同正犯，附此敘明。
(二)起訴書雖未記載高苑技術學院將91、92年度年終獎金匯款至巫健榮帳戶等情，仍為起訴效力所及，本院自得併予審理。關於以巫健榮名義所領取91年10月份薪資三萬五千元係於同年11月6 日始匯入巫健榮帳戶，要非於同年10月匯入余玲雅帳戶一情，有卷附巫健榮帳戶交易明細可憑。起訴書因而就匯入余玲雅帳戶部分增列此筆款項誤繕為0000000 元，另匯入巫健榮帳戶則漏列同筆款項僅記載為805000元，顯屬誤繕而應予更正。至起訴意旨固認巫健榮於犯罪事實一所示期間僅按月提領三萬元，另自行留存五千元以供己用云云。惟依卷附巫健榮帳戶交易明細記載內容，該帳戶每月由高苑技術學院匯入薪資後，均有先後單筆金額不等提領現金之紀錄，核與巫健榮所述因提款卡單筆最高可領三萬元，故分次提領補足三萬五千元而交予余陳月瑛等語大致相符。是所謂另行留存五千元云云，尚嫌無據，附此敘明。
二、變更法條：公訴意旨認被告涉犯上開兩罪，均犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟查：
(一)按詐欺取財罪，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因行為人之詐術而陷於錯誤，始足當之，若不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而校長依法令及學校章則綜理校務，執行學校法人董事會之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學校，私立學校法第41條第3 項定有明文。故私立學校之校長，依法負責校務行政事宜，並對外代表學校，當屬學校之意思決定機關。又刑法詐欺罪之施詐對象應以自然人為限，因法人僅係由法律創設人格而得作為法律行為之主體，本身並無意思決定能力。準此，針對學校法人是否遭施用詐術而陷於錯誤，自應以其意思決定機關，即學校校長有無陷於錯誤，為認定依據。
(二)依本件認定之事實，被告上述犯罪事實所為，該校之校長廖峰正不但知情，甚且依被告指示而配合處理，廖峯正既然知悉上情，即無陷於錯誤之可能，該校乃無遭施用詐術之情，要無起訴所指高苑技術學院遭施用詐術而陷於錯誤之事實。廖峯正既為該校之校長，而與被告共犯背信之罪責。檢察官對被告以詐欺取財罪提起公訴，與本院所論處之罪，無論侵害財產法益、侵害之時地及被害主體，均無差異，抑且其具有意圖不法所有之主觀犯意及侵害他人之物為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，具有侵害性基本社會事實同一性。且本院已當庭告知變更後之罪名，自得變更起訴法條予以裁判。
肆、撤銷改判—
一、撤銷之原因：原審據以論處被告詐欺取財罪刑，固非無見。惟關於巫健榮部分，原判決以校長廖峯正不知情，而認被告此舉對高苑技術學院施以詐術，使校長陷於錯誤而成立詐欺取財罪。但廖峯正對此不但知情，甚且配合被告指示而為，原判決忽略相關事證與推論，已有事實認定之違誤；關於謝麗梅部分，原判決雖認校長廖峰正知情，卻又以被告並非受告訴人委任處理事務之人，即謂不成立背信罪，忽視被告雖無背信罪之身分，然與有此身分之廖峰正共同實施犯罪，雖無特定關係，仍應依刑法第31條第1項規定以共犯論，亦有未合。
二、上訴之說明：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告擔任高苑技術學院董事長或董事多年，生活不虞匱乏，仍為圖私利，長期詐領學校款項，告訴人並因此遭主管機關調查究責，補助款亦經扣減，對外形象受到影響，使告訴人蒙受鉅大損失，況被告否認犯行，未見悔意，原審所科之刑，實屬過輕云云。
㈠惟科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目
的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。關於刑法第57條各款所定科刑輕重標準之審酌事項，利與不利於被告者，法院均應確實兼顧，不可忽略或偏重一方，致有礙量刑公正。又該條所稱「犯罪後之態度」，係指被告於犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀、賠償損害等情形而言。
㈡背信罪之法定刑範圍為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科
一千元以下罰金。被告對告訴人高苑技術學院有其實質影響力，兩罪各損害告訴人二百餘萬元，比之掏空公司資產者，尚非惡性極大，何況犯後已全數繳回，填補告訴人之損害，至於告訴人校譽受損，並非與本件犯罪有直接關聯，或足以影響被告之責任事項，則原判決之科刑尚屬適當，此部分上訴為無理由。
(二)檢察官另上訴指稱：被告既係高苑技術學院之董事，兩者即具委任關係，而為該校處理事務之人，況被告實質掌握學校之人事決定權，所為自應成立背信罪云云。
㈠然私立學校法，明定經營權與學校行政權分離之原則，人事
權、財務權為行政權之一環，應專屬於校長，而非董事會。董事會與校長間之權責，確已劃分清楚，前者係學校經營之決策機構，後者係執行決策機構所為之決議，並綜理校務，辦理有關學校行政及教學活動，不受前者之干預。
㈡董事會就校內預算及決算僅有審核權，但對於校內預算、經
費應如何運用，此應屬校長行政權之範圍，董事會對此並無指揮權。因此，校內人事編制均應由校長任用。縱校長為某些原因而願讓被告參與或決定，被告仍不因具有實質影響力，而取得學校行政權之受任人資格。檢察官此部分上訴，為無理由。
(三)被告上訴意旨略以：被告當時受校長廖峯正尊重及支持，而得以參與人事權之決策，所為人事決定，均獲其同意或默示，有諸多證據可證，實無該當詐欺取財罪可言等語；檢察官上訴又謂：原判決既肯認廖峯正對謝麗梅一事知情，縱認被告無上開身分，仍應與廖峯正成立背信之共同正犯云云。此部分上訴均有理由，而被告仍成立共同背信罪，是被告否認犯罪或指量刑過重云云，則無理由。本件復有上開撤銷之原因，應將原判決關於被告部分撤銷改判。
三、科刑之理由：
(一)審酌被告余玲雅雖非告訴人高苑技術學院行政權之受任人，但憑藉其身為該學院董事長或董事之影響力，強勢參與學院之人事權，該學院校長廖峯正未堅持己責，而屈從配合，兩人共圖余陳月瑛之不法利益，明知巫健榮、謝麗梅均未在學校工作或任職，仍以學校財產支付其二人薪資，各致損害於告訴人之財產二百餘萬元，擾亂學校人事制度，及所受財務損失非輕。被告已將告訴人上開財產損失，繳回歸還（本院卷第143至147頁）。然被告對於告訴人創校及經營，確有不可抹滅之貢獻，已經辯護人具狀詳述理由（本院卷第86頁、第99頁），曾獲私校十大傑出教育事業家（本院卷第135 頁），目前在中山大學大陸研究所博士班就讀，復在正修科技大學、南臺科技大學、樹人醫護管理專科學校兼任講師，已據其提出學生證、聘書可證。惟其前因侵占、詐欺兩罪，各經法院判處有期徒刑一年（減為有期徒刑六月）確定在案，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表足稽，不符合緩刑要件，犯後未坦認犯行等情，量處如主文所示之刑。
(二)被告關於巫健榮部分之犯罪時間係在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2條第1項第3 款規定，減其宣告刑二分之一。且關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段規定之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額提高為一百倍折算一日。故被告行為時之易科罰金折算標準如以銀元三百元折算一日，經折算後應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以「新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。比較修正前後所定之易科罰金折算標準，當以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前之刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。至於謝麗梅部分則因接續犯時點至97年12月，此部分即不符合上開減刑條例所定得減刑之情形。
伍、退併辦部分—
一、併案意旨：檢察官聲請併辦意旨略以：被告基於詐欺取財之概括犯意，先後於附表所示時間，連續指示不知情之人事室主任王主華簽聘林永昌，及指示不詳承辦人員將黃蔡采燕、何坤宗、張國龍、張益誌及自己納入高苑技術學院員工薪資名冊，以致該校分別於附表所示期間給付薪資，且此部分事實與業經起訴之詐欺取財犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，故移送併案審理云云。
二、附表編號1：
(一)按被告數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就其主觀之犯意，佐以各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據。故犯罪行為雖在客觀上似有連續情形，若其犯意各別，並非本於一個概括犯罪之意思所為，仍不得以連續犯論。至所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於被告主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯。倘各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地
(二)本件被告前揭關於巫健榮有罪部分，與附表編號1 所示併辦事實，雖同係被告以他人名義向高苑技術學院領取薪資之犯行，且犯罪發生時間有部分重疊。惟附表編號1 所示黃蔡采燕列入該校領薪名冊時間，為82年1 月間；與本件有罪部分最初犯罪時間即89年1 月間，相距七年之久，被告兩者所為，顯非自始在一個預定犯罪計劃之內。申言之，本件關於巫健榮部分之背信犯行，絕非連續自七年前黃蔡采燕部分之犯行，而是另行起意犯罪，為各別非連貫而為之犯罪行為，實難認兩者係基於概括犯意所為，而得成立修正前刑法所定之連續犯。檢察官併案意旨另謂：本件有罪部分之犯罪時間至93年10月5 日止，與此部分重疊部分將近五年之久，顯有概括犯意存在云云。僅以兩罪犯行之部分期間重疊，即泛謂成立連續犯，容非可採。
三、附表編號2至6：
(一)被查被告行為後，刑法關於追訴權時效規定已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。依同日施行之刑法施行法第8條之1規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」故本件併辦部分所指被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑，為五年以下有期徒刑，其追訴權時效期間應適用較有利於行為人即修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年，並依同條第2 項規定自犯罪行為終了日起算。
(二)衡以本件係因被告實施附表所示犯行後，致高苑技術學院陷於錯誤而按月發給薪資，其犯罪行為於附表所示發放薪資期間內尚難認已終了，而應以該校最後一次給付薪資之日，即最後結果發生日作為計算追訴權時效之依據。本件附表編號2至6移送併辦部分，前因高苑技術學院具狀向高雄地方法院檢察署提出告訴後，始由該署發動偵查。本院參以該告訴狀其上所蓋高雄地檢署收狀戳日期為100年4 月22日（100年度他字第4007號卷第1 頁）。依此部分併辦事實所示最後領薪時間，應認此部分追訴權時效，最遲於該附表所示時間已告完成，即與前揭有罪部分不生裁判上一罪關係。
(三)併案意旨另謂：此部分犯行均屬被告連續冒用他人名義詐領薪資之犯行，追訴權時效應以被告所為全部犯行終了之日即97年12月開始起訴，認尚未罹於時效云云。然修正前連續犯，所謂以一罪論，必其性質原非一罪，而以立法加以擬制，與一罪同視。足見連續犯在本質上係複數之犯罪，其各個犯罪仍各自存在，惟舊法以其連續行為出於單一之決意，故設處罰之特例，以一罪論。因此，數個罪名中，有訴追條件不備者，仍得僅就已完備者訴追處斷。追訴權時效，仍應就各個犯罪事實分別論之。附表編號2至6移送併辦各部分，其追訴權時效均已完成，即與有罪部分不生一罪關係，而非起訴效力所及。又因非起訴對本院發生訴訟關係，即不必就該部分不另為免訴之諭知。
四、退併之說明：案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認併案有免訴事由，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理。本件檢察官移請併案部分，附表編號1 部分與原起訴犯罪事實不生裁判上一罪關係；編號2至6則追訴權時效完成，均非本案起訴效力所及，依上開說明，自應退回併辦請檢察官另為適法處理。同案被告巫健榮部分，已經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、但書、第28條、第31條第1項、第342條第1項、第33條第5款、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日
書記官 史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┐│編號│領薪名義人│領薪期間 │領薪總額 │追訴時效完成││ │ │ │ │之時間 │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│1 │黃蔡采燕 │82年1月～ │639萬9440元 │ ││ │ │96年10月 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│2 │林永昌 │87年5月～ │78萬6074元 │98年12月 ││ │ │88年12月 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│3 │何坤宗 │86年3月～ │105萬1923元 │98年4月 ││ │ │88年4月 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│4 │張國龍 │86年3月～ │49萬7625元 │97年8月 ││ │ │87年8月 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│5 │張益誌 │87年9月～ │60萬9900元 │98年12月 ││ │ │88年12月 │ │ │├──┼─────┼──────┼──────┼──────┤│6 │余玲雅 │78年8月～ │1059萬4322元│97年6月 ││ │ │87年6月 │ │ │└──┴─────┴──────┴──────┴──────┘